RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE PERSONAS
MEDIO DE PRUEBA EN EL CUAL ES OBLIGATORIA LA PRESENCIA DEL DEFENSOR PARA GARANTIZAR LA CONTRADICCIÓN DEL ACTO
"Número 1. La competencia de esta Cámara de conformidad al 459 CPP., se encuentra limitada a pronunciarse exclusivamente sobre el o los motivos de apelación expresados por el apelante en el escrito de interposición del recurso y que han sido admitidos, el primero de ellos, indica infracción al derecho de defensa al realizarse un reconocimiento de personas sin la presencia del defensor, lo cual después deriva en violación de las reglas de la sana crítica.
Número 2. Sobre la inobservancia de los Arts. 12 Cn., 346 y 10 CPP., el apelante considera que el proceso penal se encuentra viciado de nulidad relativa, por haberse violentado garantías y derechos fundamentales del imputado, al haberse realizado reconocimiento de personas sin la presencia de ninguno de los defensores, ni haber procurado la jueza que conocía del proceso la asistencia de un defensor público.
Número 3. En el caso de autos, de la lectura y análisis del proceso, se tiene que en la audiencia inicial realizada el día dieciséis de octubre de dos mil diecisiete, la Jueza Primero de Paz, decretó la iniciación de la investigación sumaria del proceso, ordenando como diligencias a realizar el reconocimiento de personas del procesado [...], acto que se señaló para las diez horas del día treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
Número 4. Según acta de las doce horas del día treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete [fs- 85-86], luego de haber realizado una espera de 2 horas de los defensores particulares del procesado, Licenciados [...], la Jueza Primero de Paz de esta ciudad, Licenciada [...], de conformidad con el Art. 177 inc. 2 CPP., procedió a realizar el reconocimiento de personas del imputado [...], con la presencia de los testigos-víctimas, señores [...].
Número 5. Lo primero que debe señalarse es que la práctica del reconocimiento de personas sin defensor, quebranta la garantía de inviolabilidad de la defensa, estatuida en el art. 12 Cn, y a nivel convencional en los artículos 14.3 “d” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2 letra “e” de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como el artículo 10 del Código Procesal Penal que materializa el derecho irrenunciable a la defensa, y determina su carácter inviolable.
Número 6. La juez de instancia trato de justificar la inasistencia del defensor, aplicando el artículo 177 inciso segundo CPP el cual dice en lo pertinente: “Si transcurrido dos horas de programado el acto urgente de comprobación alguna de las partes no comparece, el juez realizará la diligencia si su presencia cuando fuere posible”. Ahora bien, debe señalarse que dicha norma no resulta aplicable al reconocimiento de personas, puesto que tal actividad probatoria no es un acto urgente de comprobación de los regulados en el art. in fine citado, ni es un anticipo de prueba, sino que es un acto de prueba, que tiene sus propias características, entre ellas, al constituir un medio de prueba, el que se practique obligatoriamente a presencia de un defensor, para garantizar la contradicción del acto, y asegurar al justiciable el control de tal acto por medio de su defensor, u de otro, en caso que aquel no quiera o no pueda comparecer. "
ACTOS DE URGENTE COMPROBACIÓN Y ACTOS DE PRUEBA
"Número 7. El reconocimiento de personas no es un acto urgente de comprobación y ello, se determina de la sistemática del Código Procesal Penal, a esos efectos, debe considerarse, que los llamados actos urgentes se encuentran establecidos en el Código Procesal Penal de una manera específica y ordenada, teniendo la característica de exclusividad, solo los ahí enunciados deben entenderse como actos urgentes de comprobación y por ende estar sometidos a la práctica de dicha forma –así la inspección, la reconstrucción del hecho, la identificación y traslado de cadáveres, la autopsia, y exhumación, el registro y allanamiento, la requisa, la inspección e intervención corporal, y la obtención y resguardo de información electrónica–.
Número 8. En cambio, los actos de prueba, son eso, actividades de prueba, y lo constituyen los diferentes medios de prueba que el Código Procesal Penal establece en el Título V “De la Prueba”, así son actos de prueba, la pericia (Art, 226 y ss.), la prueba mediante objetos (Art. 242 y ss.), el reconocimiento en rueda de personas (Art. 253 y ss), etcétera, los cuales no constituyen actos urgentes de comprobación, pero son medios de prueba que se practican durante el procedimiento, pero la necesidad de su práctica no los vuelve, ni les da, el carácter de actos urgentes de comprobación.
Número 9. La práctica de estos actos de prueba, no se realiza mediante el mecanismo de anticipo de prueba –solo cuando se trata de declaraciones en el sentido de testimonios– sino que su práctica obedece al mecanismo que en su propio capítulo se ha diseñado para que pueda desarrollarse la producción de éste tipo de pruebas es decir la prueba pericial conforme a las reglas previstas en el Capítulo IV, la prueba de objetos en el Capítulo V y la prueba de reconocimientos en el Capítulo VII, la realización de éstas actividades probatorias como medios de prueba se realizan en la forma prevista en cada uno de sus apartados y por el juez como lo determina la ley, así como por la intervención de las partes, para garantizar según el caso la confrontación de la prueba, en el momento de su realización. "
PROCEDE DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA ANTE LA REALIZACIÓN SIN LA ASISTENCIA DEL DEFENSOR
"Número 10. En consecuencia no siendo el reconocimiento de personas, un acto urgente de comprobación, ni constituyendo un anticipo de prueba –art. 305 CPP– puesto que no se trata de la declaración testimonial de un perito o un testigo, no les resulta aplicable la regla invocada, del artículo 177 inciso segundo CPP. Por ello, el reconocimiento de personas, que es un acto de prueba, para tener validez, debe practicarse con presencia de defensor, y en el caso que el defensor de confianza no comparezca, debe garantizar el aseguramiento de la asistencia letrada sea por un defensor público y en último caso, por un defensor de oficio, pero no puede practicarse sin defensa, porque ello, vulnera la garantía que establece el art. 12 Cn, cuando dice: “Toda persona a quien se impute un delito, se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio público, en el que se le aseguren todas las garantías necesarias para su defensa”. [el subrayado es nuestro].
Número 11. El precepto constitucional no determina el aseguramiento de alguna de las garantías defensivas, sino que establece la condición necesaria de todas, de tal manera, que la asistencia de un abogado a la práctica de un acto que significa la obtención de prueba, aunque este realizado por el juez no puede obviar la asistencia del defensor, puesto que el derecho a la contradicción y confrontación de la prueba, no lo puede garantizar ni realizar el juez, sino que solo puede ser asegurado por un abogado defensor.
Número 12. La asistencia del defensor, en el proceso penal, no es un mero rito, ni una mera formalidad, implica la garantía para el justiciable, de que se realizara un juicio justo, en el cual, sus intereses particulares se encuentran representados por una persona, que es independiente de quien acusa y de quien juzga, siendo que al mismo le corresponde velar por el control del acto en materia defensiva, es decir representar técnicamente los intereses del acusado, por ello, ni el fiscal, ni el juez pueden suplir la asistencia del defensor en la práctica de un acto de prueba, puesto que emanando del mismo, una prueba definitiva, el derecho del acusado, de estar representado por un defensor, es indispensable, e irrenunciable, porque ello garantiza la noción de un juicio justo y no sería tal, aquel, en el cual, en un acto esencial de prueba, el inculpado careciese de defensor.
Número 13. Por ello, cuando en actos de prueba, en los que se exige la concurrencia de un defensor, el de confianza del justiciable no ha comparecido, la práctica del acto, habrá de realizarse bien con un defensor público, cuya solicitud de nombramiento se hará para ese acto, puesto que el Estado debe garantizar el cumplimiento de la defensa técnica en favor del encartado –art. 101 y 104 CPP– o en último caso, el nombramiento de un defensor de oficio, para que garantice el control del acto de prueba. Arts. 14. 3 “d” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 104 inciso final CPP.
Número 14. Inclusive si se examina a fondo, el artículo invocado por la juez de grado –art. 177 inciso segundo CPP– se determinará que la práctica de los actos urgentes de comprobación –que no es el caso, puesto que el reconocimiento de personas no lo es– sin la presencia del defensor, no es regla general sino que se permite según el tipo de acto urgentes que se realizará, así lo dice, el precepto citado cuando establece: “Si transcurrido dos horas de programado el acto urgente de comprobación alguna de las partes no comparece, el juez realizará la diligencia si su presencia cuando fuere posible”. [el subrayado es nuestro].
Número 15. De lo anterior, resulta que la norma no puede ser interpretada en un sentido absoluto, por el cual, siempre que las partes no comparezcan el juez se encontrará habilitado para realizar el acto, así cuando el acto vulnera sustancialmente el derecho de defensa, en cuanto a su asistencia y control, el juez no puede proceder, porque la función judicial, no puede suplir el rol del acusador ni del defensor, en este caso, el acto como se expresó, ni siquiera es urgente de comprobación, sino un acto de prueba, y por ello, su práctica requiere necesariamente por su carácter definitivo para el juicio, la asistencia de un defensor, que la garantice al justiciable, su representación técnica y el control del acto, desde la perspectiva de la defensa.
Número 16. En ese contexto, debe señalarse, que los actos que impliquen para el juicio formas de prueba definitiva, y que se realicen bajo control judicial, requieren el concurso de las partes en contienda, puesto que la producción de la prueba, también amerita el control de las partes adversarias, quienes representan a los interesados materiales, y esa función no la puede suplir el juez, de tal manera que, el derecho de defensa, del justiciable, asegurado en toda su extensión no posibilita que el acto se haga sin representación de un defensor, sea el de confianza, el defensor público o en último caso un defensor de oficio, para la práctica de la prueba, de lo contrario se incurre en indefensión como en este caso.
Número 17. Debe además señalarse para considerar el alegato de la representación fiscal, que la omisión de defensor en la práctica de un reconocimiento de personas, no genera una nulidad relativa, cuyo consecuencia inmediata es la subsanación del acto, la asistencia letrada del defensor en la práctica de un procesal con carácter de prueba incorpora la manifestación de la garantía de inviolabilidad de la defensa, contenida en los artículos 12 Cn, y a nivel convencional en los artículos 14.3 “d” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2 letra “e” de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como el artículo 10 del Código Procesal Penal y por ende su incumplimiento genera una nulidad de carácter absoluto, tal como lo establece el artículo 346 N° 7 CPP dado que la inviolabilidad de la defensa integra una de las garantías fundamentales.
Número 18. Conforme a lo anterior, la vulneración del derecho de defensa no puede ser entendida, en cuanto su inobservancia como una nulidad relativa, puesto que se trata de un defecto insubsanable, y el artículo 347 CPP indica su dimensión al expresar: “Las nulidades absolutas señaladas en el artículo anterior no podrán cubrirse ni aún con expreso consentimiento de las partes, y deberán declararse a pedimento de estas o de oficio, en cualquier estado o grado del proceso”.
Número 19. Al ser valorado el
reconocimiento de personas como una de las pruebas de la participación
delictiva del acusado [fs.
Número 20. Así, debe reafirmarse que la observancia a la garantía de inviolabilidad de la defensa es fundamental, y ello se ha reconocido a nivel convencional al expresarse: “El derecho a la defensa es un componente central del debido proceso que obliga al Estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo. El derecho de defensa debe necesariamente poder ejercerse desde que se señala a una persona como posible autor o participe de un hecho punible, y solo cuando finaliza el proceso, incluyendo en su caso, la etapa de ejecución de la pena. El derecho de defensa se proyecta en dos facetas dentro del proceso penal: por un lado, a través de los propios actos del inculpado, siendo su exponente central la imposibilidad de rendir una declaración libre sobre los hechos que se le atribuyen y, por el otro, por medio de la defensa técnica, ejercida por un profesional del derecho, quien cumple la función de asesorar al investigado sobre sus deberes y derechos y ejecutar, inter alia un control crítico y de legalidad en la producción de pruebas […]”.
Número 21. “[…] Dentro de este último ámbito, que es el que interesa en el presente caso, los literales d) y e) del artículo 8.2 expresan, dentro del catálogo de garantías mínimas en materia penal, que el inculpado tiene derecho de “defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección” y que si no lo hiciere tiene el “derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado remunerado o no según la legislación interna […]”.
Número 22. Diciéndose “[…] Si bien la norma contempla diferentes alternativas para el diseño de los mecanismos que garanticen el derecho, cuando la persona que requiera asistencia jurídica no tenga recursos ésta deberá necesariamente ser provista por el Estado en forma gratuita. Pero en casos como el presente que se refieren a materia penal, en el cual se consagra que la defensa técnica es irrenunciable, debido a la entidad de los derechos involucrados y a la pretensión de asegurar tanto la igualdad de armas como el respeto irrestricto a la presunción de inocencia, la exigencia de contar con un abogado que ejerza la defensa técnica para afrontar adecuadamente el proceso implica que la defensa que proporcione el Estado no se limita únicamente a aquellos casos de falta de recursos […]”. [Caso Ruano Torres vs. El Salvador. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del 5 de octubre de 2015 párrafos 153 y 155]
Número 23. De lo enunciado resalta la importancia de la asistencia del defensor para actos procesales de prueba, y constando de la prueba producida respecto del reconocimiento de personas, que el mismo fue practicado sin la presencia de un defensor, se entiende concurrido el vicio de anulación alegado, por lo cual, la sentencia objeto de la alzada será anulada según la regla del artículo 346 N° 7, 347 y 475 CPP y deberá ordenarse la celebración de una nueva vista pública, por un juez distinto, por lo cual, de conformidad al artículo ultimo citado, se designa al juzgado Segunda de Paz de esta ciudad para que realice un nuevo juicio y dicte la sentencia que conforme a derecho corresponde, para lo cual, el Juzgado Primero de Paz de esta ciudad, deberá remitir oportunamente en original los autos."
ANULACIÓN DE LA SENTENCIA NO PROVOCA UNA SITUACIÓN DE LIBERTAD DEL IMPUTADO
"Número 24. Debe señalarse que la anulación de la sentencia de conformidad a lo establecido en el art. 477 CPP no significa en este caso, ordenar la libertad del imputado [...] puesto que lo que se ha ordenado es la realización de una nueva vista pública, y el encartado llegó a la misma en condición de privados de libertad bajo medida de detención provisional, por lo cual, la anulación de la sentencia no cambia su situación jurídica previa al juicio, que es la de estar en prisión preventiva, por ello, no tiene aplicación lo dispuesto en el art. 477 CPP ni el art. 345 inciso final CPP puesto que la sentencia de anulación en este caso, no provoca una situación de libertad del imputado como consecuencia inmediata de la sentencia de anulación dictada por esta Cámara, y en tal sentido, el encartado deberá continuar detenido, para concurrir a la nueva vista pública que habrá de celebrarse por un juzgado distinto."