VALORACIÓN DE LA PRUEBA

CORRECTA VALORACIÓN PROBATORIA AL ESTAR JUSTIFICADA LA INCOMPARECENCIA DEL TESTIGO A VISTA PÚBLICA

“El procesado ha expuesto como primer motivo de apelación la inobservancia de los incisos primero y segundo del art. 175, como consecuencia, el vicio de la sentencia referido en el art. 400.3, ambos artículos del CPP; se tiene que el fundamento del quejoso radica esencialmente en la circunstancia siguiente:

- El juez a quo valora en la sentencia la declaración del investigador LMCC como testigo de referencia simplemente porque el señor MAP falleció, no obstante el testigo no se ofreció de manera expresa y justificada como testigo de referencia, por lo que estamos ante una prueba que fue introducida y valorada por el juez sentenciador de forma ilegal.

En relación a la circunstancia antes apuntada consideramos que debe mencionarse que la prueba de referencia es admisible de forma muy excepcional y solamente cuando se hayan establecido los requisitos de necesidad y confiabilidad, los cuales aparecen en el inciso primero del art. 220 CPP; con relación a los requisitos de admisibilidad de la prueba de referencia, el art. 221 CPP, prescribe cuatro supuestos: 1) Muerte, enfermedad grave u otra circunstancia que haga imposible o difícil que comparezca el testigo a rendir su declaración personalmente en la vista pública; 2) Operaciones policiales encubiertas; 3) Retractación de la víctima o el testigo, para controlar la credibilidad de éstas; y, 4) Manifestaciones expresadas de manera consciente y espontánea, en circunstancias que implicaban un perjuicio a los intereses de quien las efectúa o de un tercero en su caso.

En el presente caso el sentenciador ha valorado el testimonio del testigo investigador LMCC, conforme lo que prescribe el art. 221 CPP en el número uno, por la muerte del testigo directo MAP. Sin embargo, se advierte que el testigo CC en este caso fue ofertado en el dictamen acusatorio, y consecuentemente admitido por el juzgado de primera instancia de Atiquizaya, en la respectiva audiencia preliminar; asimismo, a la fecha de la vista pública el ente fiscal no podía prever que el testigo P no se iba a presentar a rendir su deposición, por lo que no era necesario que fiscalía ofreciera al investigador CC como testigo de referencia, puesto que en dicha etapa se contaba con el ofrecimiento de la declaración del testigo P, que declararía sobre los hechos; por otra parte, si se lee en la acusación los hechos sobre los cuales era ofrecido para llegar a declarar el investigador, se desprende con total claridad que al margen que no se utilizare la expresión formal "ofrecimiento de prueba de referencia", dicho testigo había sido ofertado en ambas vías, para llegar a declarar tanto sobre lo que le dijo el testigo P del imputado VH y de su hijo (MAP) al mostrarle el video incautado del lugar de los hechos, es decir ya había sido ofrecido también para declarar sobre aspectos referenciales, como la incautación que realizó de un disco DVD-R, lo que a él le constaba del delito de extorsión, bajo la premisa que se estaba ofreciendo también el testigo P y, por ende no se podría estar alegando violación a derechos y garantías constitucionales, porque allí estaría el testigo para declarar lo que correspondiere.

Es menester mencionar i) Que el testigo CC, pudo ser valorado conforme al principio de libertad probatoria, regulado en los arts. 176, 177 inciso final y 179 CPP siempre y cuando no hubieran razones legales para descartarlo (todo se puede probar con cualquier medio de prueba, siempre cuando sea lícito), en ese sentido aun si el sentenciador desconociere las razones por las cuales el testigo no asistió a la vista pública, con base al principio de libertad probatoria, el juez puede valorar cualquier medio de prueba que ofrezcan las partes, para comprobar los hechos y las circunstancias sobre la existencia del delito y la probable participación del imputado en el mismo; ii) No hay que perder de vista, que el tribunal de sentencia está para valorar las pruebas que ya fueron ofrecidas y admitidas por el juez instructor, y dicho testigo CC ya había sido admitido por el juez de primera instancia de Atiquizaya, y el hecho que un tribunal de sentencia pueda excluir prueba cuando esté valorando la misma por tener vicios de ilicitud, debe saber que ésta es una medida excepcional, cuando de verdad el caso afecte un derecho fundamental, y la prueba de referencia la regula el Código Procesal Penal para poder ser admitida de forma excepcional, jamás puede tener calidad de prueba ilícita, en todo caso puede ser prueba inadmisible por el juez competente que le corresponda calificar esa actividad, por no cumplir los requisitos de confiabilidad por ejemplo, que es diferente, pero no ilícita, es una interpretación errónea de la norma por parte del apelante; iii) El quejoso parte de una premisa falsa (no fue ofertado como prueba referencia), porque si se examina sobre qué hechos llegaría a declarar el testigo investigador, queda en evidencia que la contraparte sí sabía que llegaría a declarar sobre lo que el testigo P le dijo, al margen que "formalmente" no se haya utilizado la expresión prueba de referencia; se advierte que el apelante le puso más énfasis al análisis de la forma que al análisis de lo que en el fondo se había ofrecido y con ello no estamos diciendo que no hay que observar las formas que regula el art. 223 CPP, pero "las formas" no son un fin en sí mismo, eso es lo que perdió de vista el quejoso.

Este tribunal concluye que el investigador LMCC, en principio ya había sido ofrecido y admitido para declarar sobre lo que sabe del hecho delictivo, y sumado a ello al haberse acreditado en debida forma que el testigo P no comparecería, y por ende existía una justificación (imposibilidad) de su incomparecencia a vista pública, el tribunal estaba obligado a valorarlo; en ese orden de ideas no incurrió en el motivo alegado.”