LAVADO DE DINERO Y
ACTIVOS
CARACTERÍSTICAS CONSTITUTIVAS RESPECTO DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES
“La motivación de los fallos judiciales es un deber de
los jueces y un derecho fundamental de los ciudadanos, como posición jurídica
concreta derivada del debido proceso. Desde el punto de vista del operador
judicial, la motivación consiste en un ejercicio argumentativo por medio del
cual el juez establece la interpretación de las disposiciones normativas, de
una parte, y determina cómo, a partir de los elementos de convicción aportados
al proceso y la hipótesis de hecho que se construye con base en esos elementos,
es posible subsumir el caso concreto en el supuesto de hecho de una
regla jurídica aplicable al caso.
En el estado constitucional de derecho, la motivación
adquiere mayor importancia. La incidencia de los derechos fundamentales en
todas las áreas del derecho y la obligación de los jueces y operadores
jurídicos de aplicar las reglas legales sólo en la medida en que sean conformes
con la Carta Política (carácter normativo de la Constitución) exigen del
juez un ejercicio interpretativo calificado que dé cuenta del ajuste entre su
interpretación y los mandatos superiores, y que le permita, mediante el
despliegue de una argumentación que tome en cuenta todos los factores
relevantes, administrar el pluralismo de los principios constitucionales.
Desde el punto de vista de la determinación de los
hechos, la íntima convicción del juez como medio para la fijación de la
hipótesis fáctica, o la posibilidad de que el legislador defina previamente el
valor de cada prueba, se ha visto desplazada de forma casi absoluta, en los
actuales estados constitucionales, por la sana crítica y la valoración basada
en la persuasión crítica y racional del juez, lo que supone similares
exigencias argumentativas a las ya expuestas sobre la interpretación de las
normas.
Dado que el juez debe pronunciarse sobre hechos del
pasado, a los que no puede acceder directamente, su tarea consiste en exponer
cómo, mediante el uso de reglas de la experiencia, puede inferir la existencia
de hechos pasados a partir de determinados hechos presentes recaudados mediante
las vías legales de decreto y práctica de pruebas.
La motivación, por todo lo expuesto, es un derecho
constitucional derivado, a su vez, del derecho genérico al debido proceso. Esto
se explica porque sólo mediante la motivación pueden excluirse decisiones
arbitrarias por parte de los poderes públicos, y porque sólo cuando la persona
conoce las razones de una decisión puede controvertirla y ejercer así su
derecho de defensa.
2. Medidas cautelares
Las medidas cautelares encuentran su razón de ser en la
necesidad de prevenir las contingencias que puedan sobrevenir sobre las
personas o los bienes, de manera tal que se asegure la ejecución del fallo
correspondiente, en otras palabras, su finalidad es garantizar el ejercicio de
un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido, impedir que se
modifique una situación de hecho o de derecho o asegurar los resultados de una
decisión judicial o administrativa futura, mientras se adelante y concluye la
actuación respectiva, situaciones que de otra forma quedarían desprotegidas
ante la no improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual compelido.
Así las características de las relacionadas medidas, las
cuales se deducen de su definición y naturaleza:
Son actos procesales, toda vez que con ellas se busca
asegurar el cumplimiento de las decisiones del juez.
Son actuaciones de carácter judicial.
Son instrumentales.
Son provisionales.
Son taxativas, es decir, se encuentran consagradas en la
ley.
Igualmente, las medidas cautelares guardan relación
directa con el derecho de acceso a la administración de justicia, puesto que
esta garantía fundamental, en cierta medida, asegura que las decisiones de los
jueces sean ejecutadas y cumplidas. No obstante, su decreto y ejecución debe
ser conciliado con el respeto de los derechos fundamentales de las personas.”
CONSIDERACIONES NORMATIVAS Y JURISPRUDENCIALES SOBRE EL
CONGELAMIENTO DE BIENES QUE CONTRIBUYEN PARA EL LAVADO DE ACTIVOS
“3. Congelamiento.
El preámbulo de la Convención de Viena de 1988, afirma lo
siguiente:
“Conscientes de que el tráfico ilícito genera
considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las
organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las
estructuras de la administración pública, las actividades comerciales y
financieras lícitas y la sociedad a todos sus niveles […] Decididas a privar a
las personas dedicadas al tráfico ilícito del producto de sus actividades
delictivas y eliminar así su principal incentivo para tal actividad” […].
El lavado de activos opera con la finalidad de darle
apariencia legítima a bienes cuyo origen es delictivo, siendo el ámbito
internacional y la celeridad con que funciona el sistema económico el vehículo
idóneo que facilita la proliferación de dicho delito.
Por ello, todos los instrumentos normativos
internacionales – el Convenio de Estrasburgo de 1990 en sus arts. 11 y 12 y el
proyecto de Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional
Organizada de julio de 2000 en los arts. 7, 7 bis y 7 ter - consagran de forma
detallada mecanismos cuyo propósito es cumplir con uno de los objetivos de
política criminal en el tema como lo constituye el privar a los delincuentes
del uso y disfrute de los bienes obtenidos productos de su ilícita actividad.
De lo anterior en detalle, la Convención de Viena de
1988, en su capítulo de definiciones denomina indistintamente a la
“incautación” como “embargo preventivo”, refiriendo que esta medida implica “la
prohibición temporal de transferir, convertir, enajenar o mover bienes, o la
custodia o el control temporal de bienes por mandamiento expedido por un
tribunal o por una autoridad competente”.
Respecto de acciones encaminadas a privar de bienes
ilícitos a las personas investigadas por delitos relacionados al blanqueo de
capitales, el Consejo Europeo de Ámsterdam – continuando con el proyecto del
Consejo Europeo de Dublín – adopto en 1997, el Plan de Acción para Luchar
Contra la Delincuencia Organizada, el cual en su recomendación No. 11: “pone de
relieve la importancia de que todo Estado miembro cuente con una normativa bien
desarrollada y de amplio alcance en el ámbito de la confiscación de los
beneficios derivados del delito y del blanqueo de dichos beneficios. Se
solicita al Consejo y a la Comisión que elaboren propuestas destinadas a seguir
fortaleciendo dicha normativa, teniendo en cuenta que es importante: introducir
procedimientos especiales para seguir la pista, inmovilizar y confiscar los
beneficios derivados de delitos […]”.
La Convención Interamericana contra el Terrorismo de
2002, en su art. 5, recomienda tomar medidas adecuadas para la identificación,
congelamiento, embargo y decomiso de los fondos u otros bienes que constituyan
la financiación del terrorismo.
Con carácter regional – y sobre la base del cual se
justifica la implementación de la actual LECLADA - tenemos el Convenio
Centroamericano para la Prevención y la Represión de los delitos de Lavado de
Dinero y de Activos, Relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y Delitos
Conexos (1997), claramente inspirado en la convención de Viena de 1988, y que
pretende armonizar las legislaciones de los países centroamericanos con la
Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y
sustancias psicotrópicas y con el Modelo de Legislación sobre el Blanqueo de
Dinero y el Decomiso en materia de Drogas del PNUFID de 1995.
El art. 2 del recién citado convenio obliga a las partes
a tipificar penalmente el delito de lavado de activos; respecto de las medidas
a implementar para la prevención de la legitimación de capitales ilícitos, al
igual que la Convención de Viena, este se refiere indistintamente a la
incautación y al embargo preventivo como medidas cautelares.
Además, las cuarenta recomendaciones (reformadas en 1996
y 2003) del Grupo de Acción Financiera sobre lavado de activos - GAFI – ha
agregado cerca de una veintena de notas interpretativas que ayudan a
desentrañar el contenido de las referidas recomendaciones, encontrándose entre
dichas notas una definición de congelamiento e incautación, que dicen:
“Por congelamiento se entenderá el mecanismo que evita la
transferencia, la conversión, la disposición o el movimiento de fondos u otros
activos en virtud y durante el período de vigencia de una acción iniciada por
una autoridad competente o un tribunal de conformidad con un mecanismo de
congelamiento. Los fondos u otros activos congelados continúan siendo propiedad
de la o las personas o entidades que tenían derechos sobre ellos al momento del
congelamiento, y podrán seguir siendo administrados por la institución
financiera o mediante otros acuerdos designados por las personas o entidades
mencionadas antes del inicio de una acción de conformidad con el mecanismo de
congelamiento”.
“Incautación: Es la prohibición de la transferencia, la
conversión, la disposición o el movimiento de fondos u otros activos en virtud
de una acción iniciada por una autoridad competente o un tribunal de
conformidad con un mecanismo de congelamiento. Los fondos o los otros activos
incautados continúan siendo propiedad de la o las personas o entidades que
tenían derechos sobre ellos al momento de la incautación, si bien la autoridad
competente o el tribunal por lo general tomará posesión de los fondos o los
otros activos incautados o se encargará de su administración o gestión”.
Finalmente, la Sala de lo Constitucional se ha referido
al congelamiento en los siguientes términos: “En ese sentido, la citada medida
cautelar [congelamiento] constituye un mecanismo de coerción procesal real que
limita la facultad de disposición de los fondos monetarios de curso legal que
se encuentran depositados en una o varias instituciones bancarias, con la
finalidad de evitar su pérdida como elemento probatorio antes de la
finalización del proceso penal, en virtud de existir elementos suficientes para
considerar que están relacionados con la comisión de delitos […]” (Sentencia de
Amparo 178-2010, de las diez horas con treinta y un minutos del dieciséis de
noviembre de dos mil doce).”
CONGELAMIENTO DE BIENES ES UNA MEDIDA CUATELAR DE CARÁCTER
TEMPORAL Y EXCEPCIONAL CONFORME AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
“i. De lo dicho, podemos asegurar que el congelamiento es
una medida cautelar, que no son más que aquellas actuaciones jurisdiccionales,
restrictivas de ciertos derechos de los presuntos responsables de los hechos
objeto de investigación o enjuiciamiento, que persiguen asegurar la más
correcta celebración del juicio y la eficacia de la condenación que
definitivamente recaiga, las cuales pueden ser personales o reales.
Las medidas cautelares reales son aquellas que recaen
sobre el patrimonio del investigado para garantizar la reparación de los daños
y perjuicios provocados por el hecho punible.
En ese sentido, el congelamiento constituye una medida
cautelar que se adopta en el curso de las investigaciones, con el objeto de
evitar la pérdida, deterioro o distracción de los bienes que pueden ser
susceptibles de ser decomisados (no únicamente con fines probatorios), por
haber sido utilizado, o ser el producto de una infracción penal.
Respecto de los parámetros para su implementación, en el Amparo
178-2010, ya citado, la Sala de lo Constitucional dijo: “En ese contexto, las
medidas cautelares sirven al juzgador para que –luego de verificar los
presupuestos para su adopción– asegure su función de hacer ejecutar lo juzgado,
ya que la principal finalidad de aquellas es la de prevenir y garantizar el
resultado del proceso mediante la eficacia de la decisión judicial.
[…] De ahí que las medidas cautelares posean las
siguientes características: i)instrumentalidad, pues se encuentran vinculadas
al fin principal en virtud del cual se desarrolla el proceso: asegurar el
cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse; ii) provisionalidad, ya que su
función concluye en cuanto se ha alcanzado el fin a favor de la cual fueron
adoptadas o la situación fáctica que las sustenta ha dejado de existir; iii)
sumariedad o celeridad, en el sentido de que no requieren de mayor trámite y
sus términos procesales son cortos, ello en vista de que no existe una certeza,
sino una probabilidad sobre la existencia del derecho en discusión dentro de la
causa principal y están diseñadas para asegurar que el desarrollo de esta
discusión tenga una solución que sea eficaz; y iv) flexibilidad, por cuanto no
son decisiones pétreas sino modificables o sustituibles por otra que convenga
más a la finalidad perseguida o suprimibles en caso de desaparecer las
circunstancias que dieron lugar a que se tomara.
[…] En conclusión, las medidas cautelares son
instrumentos procesales cuya finalidad es asegurar que el trámite del proceso
se desarrolle de manera normal y concluya en una sentencia que, en caso de ser
estimatoria, posea la eficacia necesaria, pero no deben constituir decisiones anticipadas
sobre la causa principal discutida” (itálicas del original).
Se debe agregar a lo anterior que, en el marco de las
diligencias iniciales de investigación, entendidos estos como actos de
naturaleza administrativa realizados por el Ministerio Fiscal, con la
colaboración de la policía, cuyo objeto es confirmar la noticia criminal y, en
su caso, obtener los elementos que le permitan justificar las solicitudes a
efectuar en el requerimiento, es así que, en dicho escenario las medidas
cautelares – pre procesales como el congelamiento – son justificables a partir
de la acreditación del peligro en la demora y la existencia de elementos de
convicción suficientes que la justifiquen.
Igualmente, al ser de carácter temporal y excepcional,
dicha medida debe cumplir con el principio de proporcionalidad, en el sentido
que: i) debe ser idónea o adecuada en orden a la finalidad del proceso penal:
el aseguramiento de los fondos exclusivamente relacionados con el delito para
su posterior utilización dentro de la etapa del juicio; ii) tiene que ser
necesaria, en relación con otras medidas procesales que implicarían mayor
sacrificio de derechos; y iii) ha de ser proporcional, con relación al derecho
afectado, lo cual exige un juicio de comparación entre el derecho que resulta
vulnerado y la utilidad que comporta la medida.
Así, la no implementación de un mecanismo cautelar como
el ya referido podría conducir en los procesos de lavado de activos a que
bienes susceptibles de ser decomisados a favor del Estado sean transferidos en
el comercio jurídico a terceros de buena fe, no responsables del delito,
imposibilitándose en consecuencia la posibilidad de que el órgano
jurisdiccional disponga posteriormente su comiso a favor del Estado.”
PROCEDE ANULAR LA MEDIDA CAUTELAR DE INMOVILIZACIÓN DE
PRODUCTOS FINANCIEROS CUANDO EL JUZGADOR HA OMITIDO REALIZAR UNA JUSTIFICACIÓN
OBJETIVA CONFORME AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
“ii. La juez de instancia, en la resolución venida en
apelación, ha considerado:
De folios […], relacionó las peticiones de las partes,
haciendo un detalle de la documentación en que cada una cimenta sus peticiones,
luego de realizar algunas consideraciones generales sobre la medida cautelar
solicitada por el ente fiscal, enunció las investigaciones realizadas […] realizando
enseguida la valoración concreta de la misma, dando respuesta a las peticiones
de las partes (ministerio fiscal y defensa técnica) […].
Así, la juzgadora, realizó un detalle de cada una de las diligencias
investigativas realizadas hasta la fecha, así como la referencia de lo que
ellas establecen
Luego, […], se puede observar como la juez A quo expresó las
razones jurídicas por las cuales cada uno de estos elementos se concatenan
entre sí, llegando a concluir del análisis de los hechos y de las cuestiones
jurídicas, que se establece la sospecha de realización delito de Lavado de
Dinero y de Activos, siendo posible suponer la participación de […].
Finalizado lo anterior, la juez de paz procedió a
justificar el mantenimiento de la medida […] sobre el particular la juez de
instancia reseñó – nuevamente – las investigaciones realizadas por el ente
fiscal, como éstas últimas determinan la sospecha fundada de existencia del
delito y participación de los investigados, por ultimo agregó:
“[C]on relación a la provisionalidad de la medida, se
entiende que el objeto material del delito de Lavado de dinero y de activos,
está constituido por el capital procedente de una actividad delictiva, el que
tendrá que legitimarse suprimiendo su origen fraudulento, así como también que
se presenta una nueva estructura en el régimen de la acción penal democrático y
esta son: la efectividad en la persecución del delito y la eficacia del sistema
en la protección y respeto a las garantías fundamentales de la persona humana;
siendo que en el presente caso nos encontramos ante una investigación compleja
que amerita un tiempo razonable de acuerdo al hecho investigado para lograr los
fines propuestos ya que según el ente investigador no se encuentra agotada la
investigación principal, razón por la cual no habiéndose concluido con la
investigación y teniendo la sospecha de que se han realizado comportamientos
que se adecuan al delito de lavado de dinero y activos, al acceder al cese de
la medida cautelar tendríamos como consecuencia que los productos financieros
congelados puedan desaparecer del lugar donde actualmente se encuentran, por
medio de su retiro o transferencia por cualquier medio u operación de carácter
financiera o de cualquier otra forma, y de ahí que no existe hoy por hoy
vulneración a la característica de provisionalidad, ni del derecho patrimonial
restringido […]”
Como se expresó, el carácter excepcional de la medida
incide en la temporalidad de la misma, no obstante sobre el particular la juez
de paz se limitó a realizar generales afirmaciones sobre la efectividad de la
investigación fiscal – no agotamiento de la fase investigativa y realización de
diligencias indagatorias – sin embargo, la juez A quo, no explicó de manera
concreta como la corporación fiscal ha continuado con las averiguaciones en el
caso sub iudice, asimismo, ha obviado indicar como, el mantenimiento de la
medida restrictiva de productos financieros, resulta efectiva para evitar una
distorsión del sistema económico y derivadamente impedir lesiones al bien
jurídico protegido por el tipo penal de Lavado de Dinero y de Activos.
En cambio, con la documentación incorporada al proceso se
ha comprobado que la agencia fiscal, que a partir de la inmovilización de
cuentas bancarias a nombre de los investigados, ha realizado algunas actividades
investigativas, sin embargo, dicha búsqueda no ha establecido – más allá de la
sospecha - el origen de los fondos depositados en las referidas cuentas
bancarias y los elementos necesarios para comprobar su hipótesis inicial, por
lo cual es necesario que se compruebe que la investigación iniciada ha dado
resultados coherentes con el mantenimiento de la medida impuesta, lo cual en
razón de la evidente motivación aparente realizada por la juez de paz resulta
imposible a esta Cámara realizar una ponderación de la misma.
Así, para legitimar la intervención penal, el principio
de proporcionalidad exige que las previsiones legales encuentren relación
directa en las condiciones materiales que justifican la imposición de sus consecuencias
jurídicas.
En el sentido anterior, el principio de proporcionalidad
exige que las consecuencias de la previsión penal sean correlativas a la
entidad de la mismas, es decir, que exista una concordancia material entre
delito y consecuencia jurídico-penal, de ello, en el sub examine, la juez debió
corroborar que la inmovilización de cuentas tenga una relación directa con la
ejecución actual de la investigación que, en caso de levantamiento de la medida
cautelar patrimonial, podría verse frustrada, asunto sobre el cual la juzgadora
soslayo pronunciarse de manera concreta.
Y es que, la inmovilización de cuentas, como se adujo con
anterioridad, impide a una persona tener la libre disposición de los fondos
depositados en determinadas instituciones financieras del país y, como tal, en
este caso, previo a su mantenimiento la juez décimo cuarto de paz de San
Salvador, debió realizar el análisis completo de los presupuestos para su
adopción, obviando en el sub examine pronunciarse sobre la proporcionalidad.
En relación a lo anterior, como parte del deber de
motivación, la juez A quo se encontraba obligada a realizar una ponderación de
esa colisión - principio pro libertatis y necesidad de mantener la cautelar
patrimonial – analizando si la medida y su tiempo de duración es adecuada,
necesaria y razonable para obtener la finalidad perseguida.
En consecuencia, se concluye que la juez décimo
cuarto de paz de San Salvador, omitió fundamentar su decisión en relación a la
proporcionalidad de la medida cautelar patrimonial, en ese sentido la queja de
motivación incompleta es de acogida.
iii. De todo lo anterior se extrae que la fundamentación
realizada por la juez de primera instancia para mantener la medida cautelar de
índole civil es incompleta, en razón que se ha omitido realizar una justificación
objetiva sobre la proporcionalidad de mantenerla, de manera que no hay
parámetro adecuado para controlar la decisión por medio del sistema recursivo,
ya que se desconoce el razonamiento de la juez de instancia.
Una vez que se ha establecido la premisa de la
pretensión, debe determinarse la consecuencia que la acompaña. El art. 144 CPP,
impone una sanción explícita: la nulidad. Debe entenderse que esta nulidad es
un defecto absoluto o insubsanable y por ende se rige por las reglas de los
arts. 345, 346 No. 7 y 347 CPP.
La primera de estas normas da la pauta para determinar
los requisitos que deben cumplirse para declarar la nulidad de un acto
procesal:
“Ningún trámite ni acto de procedimiento será declarado
nulo, si la nulidad no está expresamente determinada por la ley; y aún en este
caso no se declarará la nulidad si apareciere que el defecto que la motivó no
ha producido ni puede producir perjuicio o agravio al derecho o defensa de la
parte que la alega o en cuyo favor se ha establecido.
La nulidad de un acto cuando sea declarada, invalidará
sólo los actos posteriores que dependan de él, siempre que la invalidez sea
indispensable para reparar el agravio de la parte que lo alega. Al declararla,
el juez o el tribunal determinarán, además, a cuales actos anteriores o
contemporáneos alcanzan la nulidad por conexión con el acto anulado. Bajo
pretexto de reponer los actos anulados, no podrá retrotraerse el proceso a
fases precluidas, salvo cuando ello resulte inevitable.
Declarada la nulidad deberá procederse a la reposición
del acto siempre que sea posible, renovándolo, rectificando el error o
cumpliendo con el acto omitido.
La declaratoria de nulidad no afectará la detención
provisional, salvo que la nulidad afecte la fundamentación de la misma.”
La norma exige entonces:
(i) Que el defecto del que adolece el acto tenga
taxativamente establecida la nulidad como sanción. Lo cual ha sido verificado.
(ii) Que produzca un agravio de entidad a la parte que la
aduce: el agravio es evidente, pues una incorrecta aplicación de una medida, en
un caso de extrema urgencia, podría resultar en una incursión ilegitima en los
derechos fundamentales de los investigados.
(iii) La imposibilidad de subsanar de otro modo el acto:
no existe otra manera de controlar la decisión judicial si no es mediante su
reposición por una que se encuentre mejor desarrollada.
Dado el efecto trascendental de algunas decisiones en el
proceso, es que se establece el sistema de recursos contra las mismas, en el
cual será posible examinar si la conclusión dela juez deriva racionalmente de
la información obtenida de las investigaciones. Tal análisis es imposible
realizarlo ya que no existe un razonamiento completo; en ese sentido, es
procedente anular lo resuelto por la juez A quo.
En fin, dado que se anula la resolución […], se ordena su
reposición inmediatamente, sin embargo, […] (autoridad judicial que emitió la
decisión anulada), ha sido nombrada Jueza Propietaria Especializada de
Sentencia para una Vida Libre de Violencia y Discriminación para las Mujeres de
Santa Ana, investidura judicial de la cual tomó posesión el uno de enero de dos
mil dieciocho, por lo cual la reposición por la misma juez resulta imposible.
Por lo dicho en el caso en examen, le corresponde reponer
lo anulado al actual juez décimo cuarto de paz de San Salvador, debiendo dicho
juzgador en el menor plazo posible señalar fecha y hora para llevar a cabo una
audiencia especial en la cual deberá pronunciarse, de acuerdo a su criterio, sobre
el mantenimiento de la medida cautelar patrimonial.
Por otra parte, dado que se anula toda la resolución y se
ordena su reposición inmediatamente, constituiría un inútil dispendio de la
actividad jurisdiccional analizar el resto de motivos de agravio.”