APROPIACIÓN O RETENCIÓN INDEBIDAS
CONSIDERACIONES GENERALES RESPECTO AL DELITO
"De acuerdo al memorial impugnaticio, el recurrente asevera la "Errónea aplicación del Art. 217 Pn.", basado en los argumentos que siguen:
1.- Que el delito de Apropiación o Retención Indebidas sanciona la conducta de
no devolver la cosa o su valor al depositante, salvo que éste haya autorizado
la entrega a otra persona, pero el Banco no puede devolverla en perjuicio de
quien originalmente entregó la cosa, esa entrega que hizo la institución
bancaria a terceros por la presentación de cheques con firma falsa, y que a la
Cámara le parece parte de la atipicídad, no está sustentada en una correcta
interpretación del tipo penal, pues admitir tal posibilidad significaría que
cualquier persona puede excusarse que entregó la cosa a otro y que ello le ha
relegado con respecto al titular.
En este contexto,
aduce que si el Banco se ha visto sorprendido al erogar fondos de una cuenta
que es ajena, no puede desligarse de la obligación de devolver la cosa que le
fuera entregada, asintiendo un pago o el cumplimiento de esa obligación; de ahí
que, a criterio del impugnante, lo que le corresponde es perseguir a quienes
les han estafado, pero el propietario de la cosa no puede ser afectado por un
acto de tal naturaleza. El error en la entrega del bien a persona distinta del titular
o propietario -dice el quejoso-, no es un asunto que exima de la obligación que
tiene el depositario.
Sigue manifestando,
que la alzada erróneamente se adhiere a la posición del Juez de Instrucción en
cuanto a que el Banco pagó unos cheques cuando debía, siendo que -a su
entender-, esa situación sería válida si el ofendido pretendiera solicitar por
segunda vez la entrega de la cosa, pero en este caso, el ofendido nunca ha
recibido el dinero. En la idea del inconforme, la única posibilidad de descartar
la tipicidad sería mediante un peritaje grafotécnico que pusiera de manifiesto
que la firma sí ha sido puesta en los documentos por la persona autorizada.
Ahora, en cuanto al
dolo del imputado, a criterio del interesado, se puede determinar a partir de la
negativa a devolver la cosa o su valor al propietario o depositario, y no en el
hecho de que no haya querido terminar el caso por la vía de la conciliación,
pues el indiciado no tiene manera de alegar desconocimiento del reclamo y le es
atribuible la decisión de no autorizar la devolución de los fondos depositados.
Por ello, afirma que sí es típica su conducta conforme al delito de Apropiación
o Retención Indebidas, debiendo responder de confomidad al Art. 38 C.Pn.
También, argumenta
que debe analizarse el elemento de la Antijuricidad, aduciendo que en el
presente caso no existen causas de justificación, ya que son cheques no
autorizados por el titular de la cuenta, lo cual no puede ser catalogado como
tal. En consecuencia, manifiesta que además de la concurrencia de la tipicidad
se cumple la segunda categoría que convierte el comportamiento humano en
delictivo y por ende reprochable.
Finalmente, respecto del primer
reclamo, aduce que en lo atinente a la Culpabilidad, existe una probabilidad positiva de participación, puesto
que aún no se ha incorporado la prueba que llevaría a determinar la
culpabilidad y en consecuencia la punibilidad del encartado, sin embargo los
hechos son atribuibles al procesado, quien se niega a devolver la cosa o su
valor al propietario que se lo ha reclamado antes del ejercicio de la acción
penal, lo que a su entender ha configurado el dolo.
2.-
En lo tocante al segundo motivo,
referido a la: "Errónea aplicación del art. 350
inciso primero número uno Pr. Pn. e Inobservancia del Art. 351 Pr. Pn.", el postulante argumenta que por el efecto de la errónea interpretación del
217 C.Pn., se llega a un Sobreseimiento Definitivo, manifestando que si el
Banco entregó la cosa al propietario no habría delito, pero que en este caso,
la cosa fue entregada a un tercero mediante el uso de firmas falsas, y ésta es
la condición que pretende probar con el dictamen pericial sobre las firmas que
el Juez de Instrucción ordenó pero no realizó por razones ajenas a las partes.
Dice, que la aplicación del Art. 350 Pr. Pn., no es válida en el presente caso,
ya que si la duda es determinar la autenticidad de las firmas o falsedad de las
mismas, entonces corresponde la aplicación del Art. 351 Pr. Pn., concurriendo
no sólo una errónea aplicación del Art. 350 Pr. Pn., sino que se inobserva el
Art. 351 Pr. Pn.
3.-
De los argumentos expuestos, se
puede apreciar que este segundo motivo es una consecuencia lógica del primero,
es más, parece un argumento adicional del inicial reclamo expuesto, en razón de
ello, se les dará respuesta a ambos de manera conjunta.
Del estudio integral al asunto
que ocupa, este tribunal es del criterio que ambos motivos deben ser desestimados, como se dirá en las
consideraciones desarrolladas en los párrafos subsiguientes.
A. En
atención a la queja expuesta, inicialmente se considera pertinente retomar la
conducta ilícita regulada en el Art. 217 Pn., la cual literalmente dice: "APROPIACIÓN O RETENCIÓN INDEBIDAS. - Art. 217. El que teniendo bajo
su poder o custodia una cosa mueble ajena por un título que produzca obligación
de entregar o devolver la cosa o su valor, se apropiare de ella o no la
entregare o restituyere a su debido tiempo en perjuicio de otro, será
sancionado con prisión de dos a cuatro años." (Sic).
De esta descripción
se desprende que el bien jurídico protegido es el derecho de propiedad cuando
se trata de objetos específicos y en el caso de los bienes fungibles como el
dinero, se protegen determinados derechos de crédito. El presupuesto típico
exige que el anterior tenedor de la cosa la haya entregado al agente en virtud
de un título que produzca obligación de entregarla o devolverla. El sujeto
activo, puede serlo solamente quien haya recibido el objeto material en virtud
de un título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, pues se
está frente a un delito especial, debiendo concurrir dos circunstancias: 1) Que
tenga el bien bajo su poder o custodia y 2) Que lo tenga por uno de los títulos
contemplados en el texto legal. (Ver MORENO CARRASCO, Francisco et.al, Código Penal
Comentado, Pág. 459, tomo 2).
El sujeto pasivo es
el propietario de la cosa retenida ilegítimamente, no siendo necesario que
quien transfiere la posesión y quien sufre el perjuicio sean la misma persona,
debiendo ser el titular del derecho a quien se restituya o se entregue la cosa
confiada.
Entonces, para
configurar la situación típica debe corroborarse la omisión, siendo necesario
que el sujeto activo haya recibido la cosa en virtud de alguno de los títulos
mencionados en la ley, los cuales producen la obligación de entregar o
devolverla posteriormente. Tal omisión, consiste en negarse a restituir
(incumplir la obligación de entregar la cosa a un tercero distinto de aquel que
la había entregado al agente) o no restituir (incumplir la obligación de devolver
la cosa a quien se la entregara al agente). Se debe tener en cuenta, que al
igual que en todos los delitos omisivos, es un requisito típico que el sujeto
activo haya podido realizar la conducta que no realizó. (Ver CREUS, Carlos, "Derecho
Penal, Parte Especial": Pág. 478, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997.).
En cuanto al objeto
material del delito es cualquier cosa mueble ajena, incluidos dinero y efectos
mientras no hayan pasado a ser propiedad del agente; quedando fuera del tipo
los bienes inmuebles. (Ver CREUS, Carlos, op. cit., p. 479.).
El autor incurre en esta figura
cuando, no habiendo entregado o devuelto el bien mueble según lo dispuesto por
el título de entrega, se niega ilegítimamente a hacerlo con perjuicio
patrimonial para el dador u otra persona. (Ver NÚÑEZ, Ricardo C., "Manual
de Derecho Penal, Parte Especial": Pág. 235, 2a. Ed. Actualizada por
Víctor Reinaldi, Editora Córdoba, 1999.).
En cuanto a la
consumación del delito, es pertinente señalar que el elemento estructural en
esta clase de infracción se concreta en el desvío del destino respecto del
objeto cuya posesión inicialmente se detentaba como secundaria y lícita, pues
el poseedor de la cosa confiada ya no la restituye, sino que dispone de la
misma como dueño, con el propósito de obtener una ventaja o un beneficio
patrimonial ilegítimo para sí o para la otra persona.
La jurisprudencia de esta sede ha
señalado como elementos para la consumación de este ilícito, los siguientes: "a)
Una previa posesión, de lo que sea su objeto recibido, por título que produzca
obligación de entregarlo o devolverlo, b) Un cambio de animus en el sustentador
de la posesión, que debe ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo el
dominio en otra persona, pasa a tener la intención de hacer propia la cosa que
es de otro y c) Un comportamiento material de apropiación por el ejercicio, de
hecho, de facultades propias del dominio, ya sea gozando o disponiendo de la
cosa como dueño". (Sic).(Ref 171-CAS-2011 del 13/06/2014)."
AUSENCIA DE DELITO AL NO LOGRAR ESTABLECERSE EL DOLO DEFRAUDATORIO DE PARTE DE LA SOCIEDAD IMPUTADA
"B.- Respecto del caso que nos ocupa, se ha acusado la comisión del delito de
Apropiación o Retención Indebidas, cuya conducta típica como ya se expuso,
consiste en apropiarse, no entregar o no restituir un bien mueble ajeno que se
tiene la obligación de entregar. Así pues, el dolo para este concreto ilícito,
es sobreviniente al momento de recibir la cosa mueble o el valor, es decir, el
sujeto activo recibe legalmente el objeto, con un título que le obliga a
devolver, pero no lo hace cuando corresponde, quebrando la confianza que le fue
depositada y provocando un perjuicio patrimonial a su legítimo propietario.
En esta tesitura, la Sala
comparte el criterio expuesto en la sentencia de mérito al considerar que las
acciones denunciadas por la representación fiscal no pueden enmarcarse dentro
de este tipo penal, pues como se manifestó anteriormente, se requiere para la
configuración del ilícito, la existencia concatenada de ciertos elementos,
teniéndose primeramente que debe darse la recepción por el sujeto activo de
dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, la cual debe
producirse de forma legítima, teniéndose en el caso concreto que el Banco [...] S. A. recibió de la Sociedad ofendida [...], S. A. de C. V.,
una cantidad de dinero al haberse aperturado una cuenta corriente en ésa
institución.
Además, se exige que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, lo cual efectivamente se dio en este caso, pues la sociedad víctima entregó el dinero al Banco bajo el concepto de un contrato de cuenta corriente.
Adicional a esto,
se tiene que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con
ánimo de lucro o distracción, dando a la cosa un destino distinto y que esa
conducta produzca un perjuicio patrimonial a una persona, estas circunstancias
no han podido establecerse en el asunto de mérito, pues de lo expuesto por la
Cámara se tiene que el Banco pagó ciertas cantidades de dinero provenientes de
la cuenta destinada para ello, las cuales le eran requeridas mediante la
presentación de los formularios (cheques) que éste le había otorgado para tal
efecto a la Sociedad ofendida, cumpliendo así el Banco con la obligación
contractual que fue adquirida por la institución bancaria con la Sociedad
[...], S.A. de C.V.
La reflexion anterior, puede apreciarse en el proveído de la alzada. Sede judicial que al efectuar un análisis del tipo penal de la Apropiación o Retención Indebidas, indicó: [...]
Dicha aseveración,
se sustenta a partir del cúmulo de indicios que ofreció la representación
fiscal en el requerimiento, los cuales han sido verificados por esta sede,
teniéndose que a [...] se encuentra el contrato de depósito de cuenta
corriente otorgado por el Banco [...] y la
Sociedad [...], S.A. de C.V., y de [...] del expediente judicial
aparece el detalle de los movimientos bancarios de la mencionada cuenta,
incluídos los pagos de los cheques emitidos por la referida Sociedad,
determinándose que la conclusión a la que arriba la Cámara es correcta debido a
que tiene como base el componente indiciario correspondiente.
En conclusión, esta sede es del criterio que no ha podido establecerse en la conducta desplegada por la Sociedad imputada que concurra el dolo defraudatorio, el cual exige que el sujeto activo actúe con conciencia y voluntad de incumplir desde que se inician los hechos constitutivos del delito, circunstancia que tal como lo expone la Cámara, no se deriva de los elementos probatorios propuestos en la acusación, ya que no se ha determinado que el Banco haya llevado a cabo algún acto mediante el cual dolosamente se haya arrogado la propiedad del dinero depositado en la cuenta, dándole un uso diverso al pactado previamente de manera que el bien fungible ya no haya podido ser devuelto, o que se haya evidenciado el ánimo de lucro por parte del enjuiciado, quien no tiene en su esfera de dominio el bien fungible sobre el que recae el presente juicio, pues, como ya se manifestó, fue pagado al serle presentado los títulos valores pertinentes, tal como se advierte del informe rendido por el Banco [...], agregado de [...], reflejando de manera pormenorizada todas las transacciones monetarias que en esa cuenta se realizaron."
PROCEDE CONFIRMAR EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO AL NO HABER CERTEZA DE QUE EL HECHO HA EXISTIDO O NO CONSTITUYE DELITO
"Ahora bien, en cuanto a la
petición del gestionante relativa a llevar a cabo una experticia grafotécnica
para determinar que las firmas que calzan los documentos (cheques) no provenían
de la persona autorizada para tal fin. Al respecto, se aprecia que lo
manifestado por la alzada es válido, pues lo único que se demostraría con la
pericia es que existió una alteración en los títulos valores pagados, siendo
que aquélla no sería concluyente respecto a los extremos procesales, pues no
variaría la falta de tipicidad antes anotada, ya que como se manifestó, no ha
podido establecerse la conducta dolosa orientada al enriquecimiento o lucro por
parte del encartado.
En el análisis del tribunal de
segundo grado, tal circunstancia se explica de la manera siguiente: "...a
juicio de esta Cámara, la determinación de la falsedad de las firmas no
demostraría en sí la Retención Indebida propiamente tal, sino únicamente que
existió una alteración del título -cheque- mediante su firma falsa, con el
objeto de cobrar los fondos en el banco, pero la retención indebida de los
fondos, en los términos analizados en la presente resolución, no se
produjeron."(Sic).
En virtud de todo lo anterior, al no haberse podido establecer una errónea interpretación de los elementos típicos contenidos en el Art. 217 Pn., es decir, al no existir un grave error en la decisión judicial al haber estimado que el hecho no constituye delito, lo conducente era dictar un sobreseimiento definitivo como el proveído, puesto que como lo establece el numeral primero del Art. 350 Pr. Pn. el juez procederá a decretarlo: " cuando resulte con certeza que el hecho no ha existido o no constituye delito o que el imputado no ha participado en él" . En ese entendido, no le asiste la razón al impetrante en sus reclamos.
Por consiguiente, procede
desestimar en su totalidad el recurso interpuesto, pues, luego de analizar los puntos sometidos a conocimiento para esta
Sala, se concluye que los razonamientos expuestos por la Cámara que llevaron a
confirmar el Sobreseimiento Definitivo producido en primera instancia son
legítimos, y como consecuencia apegados a Derecho."