RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE CONTRATO DE SEGURO CONTRA INCENDIO

          SÍNTESIS DEL CASO

            "La parte demandante pidió la declaración de la existencia de daños patrimoniales y extra patrimoniales y su consecuente indemnización, por considerar que la parte demandada incumplió con la normativa reguladora de la instalación eléctrica del local arrendado, por cuya razón se originó el incendio y además, incumplió normativa relativa a la seguridad ocupacional, lo que propició el alcance de los daños derivados del referido siniestro. Aparte, la demandada considera que no ha incurrido en falta alguna que justifique su condena, que más bien ha sido la parte actora la que sí incurrió en faltas a la normativa técnica coligada con el contrato y que explica la causa y la extensión del siniestro."

            EXISTENCIA DEL SINIESTRO

"A folios [...] corre agregado el informe final [...] del Cuerpo de Bomberos de El Salvador. Específicamente a fs. [...] se hace constar que los bomberos no pudieron constatar los daños que sufrieron los locales detallados en el anexo III [...], se relata el siniestro y las acciones que el Cuerpo de Bomberos realizara en el momento de siniestro y con posterioridad para determinar su causa, esto en compañía de [...]

En el peritaje específicamente se estableció, que hubo cortocircuito, mismo que se confirmó con las grabaciones de las cámaras de seguridad instaladas en el interior de la bodega de la tienda Walmart y por las entrevistas realizadas a personas que vieron el fuego. [...]. En las diligencias de traducción del informe de causa y origen del incendio sucedido y que fue elaborado por la ATF, se concluyó por todos los investigadores, que el incendio se originó en la pared poniente de la bodega de Walmart; un fallo en el tomacorriente doble horizontal montado en la pared, el tomacorriente había generado calor suficiente para subir la temperatura de los combustibles contiguos hasta llegar a un estado de ignición y devino en una combustión de llama abierta. No se conoce el fallo específico en el tomacorriente doble, pero que las condiciones ambientales y las operaciones de la bodega e impactos mecánicos fueron posibles condiciones agravantes, siniestro calificado de accidental, [...].

            A fs. 1821-1835 corre agregado, informe pericial de la Sección de Delitos Informáticos de la Policía Nacional Civil, en el que se concluye, que en los videos de las cámaras de vigilancia del almacén se visualizó primeramente humo y luego fuego. [...]

            Las investigaciones fiscales llevaron a la conclusión que hubo un accidente, debido a fallas en el sistema eléctrico y que no hubo accionar delictivo [...]

El informe pericial elaborado por el ingeniero electricista [...], en el que concluyó que el siniestro se produjo por problemas devenidos del sistema de tierras que ocasionaron una inadecuada protección de las protecciones de los circuitos eléctricos, lo que impidió su apertura, antes de producir arqueo y que la Operadora del Sur no es la responsable del incendio sucedido, atribuido a vicios ocultos existentes en el sistema de tierras propio del proceso de construcción, fs. [...]. En su declaración, el referido profesional en síntesis dijo: que el tomacorriente no se encontraba polarizado porque si esto hubiera sido así, el sistema de protección se hubiera activado e impedido el paso de corriente. Esta declaración guarda cierta relación con probables defectos en la construcción del sistema eléctrico, que no corresponden a la parte demandada.

Dictamen pericial realizado por [...], ingeniero de protección de incendio que labora en la empresa [...], del cual en síntesis resaltamos: que para el espacio de la instalación la NFPA 13 proporciona varias opciones de protección, la instalación de un sistema de extinción de incendios por rociador adecuadamente diseñado, instalado y mantenido hubiese probablemente mantenido la temperatura máxima del techo a cierto grado centígrado conservando la integridad estructural del edificio y limitando o esperado que el daño por el fuego directo hubiese sido inferior a 37.16 metros cuadrados, con daño de exposición ligero limitado a 74.32 metros cuadrados y aproximadamente 371.61 metros cuadrados de daño por fuego indirecto debido al uso de agua, por el humo y subproductos. [...].

            El dictamen pericial efectuado por el ingeniero eléctrico y especialista certificado en sistemas contra incendio, [...], concluyó, que el edificio arrendado a Walmart debió contar con un sistema de rociadores automáticos como mecanismo de extinción de incendios, que correspondía su instalación a Las Cascadas por ser la constructora, propietaria y arrendante del inmueble. Las instalaciones carecían de paredes y puertas corta fuego que muestra deficiencias y que hubiesen retardado y aminorado el impacto del daño; además dicha empresa debió cumplir con el Reglamento de la OPAMSS; que la memoria de cálculo hidráulico del edificio muestra deficiencias de diseño en la capacidad de caudal y reserva de agua para cubrir el riesgo de este tipo. Las Cascadas no consideró las normas NFPA, que son las que el Cuerpo de Bomberos recomienda para realizar este diseño. [...].

El ingeniero electricista [...] emitió conclusiones sin conocer el contenido del contrato que establecía las obligaciones del constructor y propietario del inmueble, a quien le correspondía encargarse de las instalaciones eléctricas [...]

Por nota de periódico del Grupo Dutriz, de fecha 12 de enero de 2015, que contiene la declaración del señor [...], representante de Las Cascadas S.A. de C.V., se recibió el elemento indiciario consistente en que el día del incendio los bomberos solicitaron apagar la planta eléctrica de emergencia, lo que detuvo el sistema de bombeo de agua y con ello se dificultó luchar contra el incendio, lo que el alguna medida guarda relación con lo vertido en esta sentencia en cuanto a que para dicha edificación la parte propietaria del inmueble, por anuencia principalmente del Cuerpo de Bomberos y de la OMPASS, esperaba que un recurso humano utilizase mangueras y la bomba de agua, como máximo estándar de seguridad de extinción contra incendios, es decir, que se arriesgaran vidas para controlar una fuerza ingente de la naturaleza: “el fuego”; cuando contrariamente, no se hubiese tenido que descansar las esperanzas en esta expectativa si se hubiera cumplido con el Reglamento de la OPAMSS, que preceptivamente dispone la instalación de un sistema automático de detención de incendios y también la activación igualmente automática del rociador, aspecto relacionado también en otra parte de esta sentencia.

En cuanto al monto reclamado, se presentó peritaje financiero de daños causados por el incendio, suscrito por el ingeniero y licenciado [...]. En ese sentido, como puede comprobarse, no hubo documentos que acreditasen cómo fue que el facultativo liquidó los daños y además, que evidentemente sus declaraciones están coligadas con las mismas presiones financieras que dice, pasaron sus contratantes.

La parte demandada solicitó a la jueza a quo requiriera a la compañía AIG Seguros, El Salvador, S.A. lo que la funcionaria autorizó y dio como resultado la incorporación de un documento titulado: “Informe Final de fecha 17 de septiembre, 2015”,[...] 

            A fs. [...], corre agregada escritura pública de finiquito en la que se demuestra que la Administradora de Condominios, S.A de C.V. recibió cantidad de dinero en concepto de indemnización por el siniestro por parte de AIG Seguros, El Salvador, S.A. de C.V. y dice literalmente así: [...]

Más adelante, corre agregada de fs. [...] otra escritura de finiquito, esta vez, suscrita por Las Cascadas Multiservicios, S.A. de C.V. a favor de AIG Seguros, El Salvador, S.A. de C.V. relacionada con la póliza número [...] y dijeron [...]

Las declaraciones testimoniales de los señores [...], básicamente consistieron en que se percataron del incendio y no son concluyentes para determinar responsabilidad alguna.

            La compañía de seguros también adjuntó un cuadro comparativo de valor reclamado, valor pagado y la diferencia entre ambos [...].

            Tal como se hizo constar en el proceso, el personal de Walmart reaccionó ante el incendio, aunque esto no fue suficiente ni efectivo a criterio de la parte actora. Las imágenes constatan que el personal sí tomó acciones. Debemos considerar, por experiencia, que el fuego rápidamente cobra vitalidad, más aún si es alimentado por material combustible, como el que naturalmente se encuentra en un supermercado. Y ante la propagación del humo y el fuego, el temor se apodera velozmente de las personas, quienes se enfrentan al dilema de salvar su vida o los bienes al alcance del fuego. Solamente quien no ha vivido de cerca un incendio puede fría y calculadoramente juzgar desfavorablemente la reacción humana de quienes se enfrentaron al mismo. Y el riesgo se amplifica, si se toma en cuenta que su aparecimiento en zona frecuentada por público o como en un centro comercial del cual se trata en este proceso; instalaciones en las que si no se elevan los estándares de seguridad contra riesgos, como los incendios, lejos de constituir un lugar de esparcimiento y sana diversión, pueden convertirse en trampas mortales. Por eso, en alguna medida debe considerarse favorable que sí hubo reacción del personal al grado que no se ha tenido que lamentar pérdidas humanas.

            No se ha acreditado certeramente cuál fue la causa del cortocircuito aunque sí la existencia de varias hipótesis. Si bien es cierto la prueba no requiere demostrarse certeramente sino con probabilidades, sin embargo, los elementos de prueba no son suficientes para atribuir la responsabilidad pedida.

            Las partes al terminar la relación contractual no se hicieron reclamos."

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL: CRITERIO DIFERENCIADOR

"La parte recurrente en casación, que figura como parte actora en este proceso, alegó que no se discutió en el mismo la calificación de contractual o extra contractual. Al respecto, y como argumentaremos más abajo al tratar el tema de aplicación del art. 1429 del Código Civil y el principio de “previsibilidad contractual de los daños”, lo cierto es que la parte recurrente, a fs. […], en ocasión de responder una audiencia que le fue conferida por la jueza que conocía de la causa, en ocasión de tramitar el incidente originado por la petición de improponibilidad de la demanda, esgrimida por la parte demandada, dijo: [...] Y citan el art. 1401 del Código de Comercio.

Lo anterior evidencia que desde que se interpuso la improponibilidad de la demanda, sí se abordó el tema de la calificación de los daños.

Dada la importancia de la determinación de la naturaleza de los daños, abordaremos el tema desde la doctrina:

Hinestrosa considera, que “cuando entre víctima y agresor no existía nexo concreto alguno, cuando entre ambos no mediaba relación específica y su acercamiento se funda exclusivamente en el acto dañino, se tiene responsabilidad abstracta, y en el caso de que el hecho se produzca con ocasión y en desarrollo de un vínculo previo entre las partes, responsabilidad concretar” (Hinestrosa, Fernando, Conferencias de Derecho Civil Obligaciones. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1964, pág. 330).

La argumentación de la doctrina nos ayuda a entender, en este caso, que entre las partes sí hubo una relación específica coligada con el contrato de construcción y arrendamiento, que puede derivarse en una responsabilidad concreta fundada en un antecedente de la previa relación suscitada entre ambos. Contrario si entre ellas no hubiese ningún nexo, en cuyo supuesto todo vínculo previo se diluye y la responsabilidad parece más abstracta en atención a la falta del mismo. Siendo así las cosas, la solución que debe aplicarse a la responsabilidad civil que pudiera reclamarse por un daño debería buscarse preferentemente, en los antecedentes de la relación suscitada entre las partes y dejar de buscar explicaciones más etéreas y ajenas, que no arrojarían suficientes elementos para explicar lo sucedido.

Para centrar la calificación del tema, podemos echar mano de varios recursos, las fuentes del derecho. En ese sentido, siguiendo al profesor Llamas Pombo, quien afirma: “Cuando el discurso se centra en el Derecho de Daños, a tales reflexiones ha de añadirse el tópico de su construcción esencialmente jurisprudencial”, lo que señala a cuenta de reivindicar el análisis articulado de las fuentes del derecho, incluyendo fundamentalmente la jurisprudencia entendida en relación a los hechos y el derecho dimensionados en toda su extensión (Llamas Pombo, Eugenio, “Problemas actuales de responsabilidad civil. Módulo de formación de jueces y magistrados, del Plan de formación de la Rama Judicial del Consejo Superior de la Judicatura”, Colombia, extracto del prólogo a la obra Informes de jurisprudencia, La Ley, Madrid, 2006, en el acápite 1.2 titulado: “La jurisprudencia, pilar del derecho de daños”).

2.1- CALIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

La calificación de la responsabilidad civil supone, entre otras cosas, un problema de encuadramiento de los hechos a una disposición jurídica relativa a la regulación que da lugar a su reclamo; pero esto es parte del trabajo que debe realizarse, ya que abarca mucho más, exige un discernimiento mucho más profundo, nada fácil ha sido efectuarlo para las Cortes en el mundo occidental. Por eso, en el presente caso, a las partes y a los jueces de primera y segunda instancia les ha supuesto emprender el esfuerzo por distinguir la responsabilidad civil en contractual por el solo hecho de que existe un pacto por escrito, postura a la que los jueces se adscribieron y aparte, los demandantes de calificarla como extracontractual por el hecho de que se incumplan ciertos deberes devenidos de una reglamentación administrativa, como han podido ser las reglas técnicas de infraestructura de sistemas eléctricos y leyes de seguridad ocupacional, medidas de higiene y seguridad en el trabajo e incluso, el deber de no dañar a otro. En igual sentido, los recurrentes en casación han discrepado con los titulares de aquellas instancias por haber calificado los daños expuestos en la demanda.

Al respecto, oportuno resulta citar la sentencia del Tribunal Supremo Español, que se ha referido a un caso exactamente idéntico a éste y la crítica que parte de la doctrina española autorizada ha señalado, esto es lo que a continuación mencionaremos: [...]

b) En ese sentido, de lo expuesto por el tribunal español y comentado críticamente por dicha doctrina, consideramos que la calificación de la responsabilidad civil o extracontractual supone discernir qué es el contrato y más específicamente cuáles son los deberes de conducta que a las partes pueden exigírseles, sobre la base de lo estrictamente escrito más la integración de todo aquello que viene siendo aplicable al contrato por los deberes accesorios, como la buena fe y los usos en el sector del comercio. Esto dicho en otras palabras y según el Código Civil de El Salvador lo establece literalmente: <<Art. 1417.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.>>

De modo que las partes están obligadas a que cumplir con la “ley” lo que incluye el Reglamento de la OPAMSS, reglas técnicas de la SIGET, normas de seguridad ocupacional y de instalaciones eléctricas o de prevención de incendios y todas aquéllas que sean exigibles en el sector del comercio al que se dediquen.

Por eso, el pretender calificar la responsabilidad civil como extracontractual por la fuente normativa supuestamente infringida, no constituye una directriz fiable a seguir, porque el reclamo contenido en la demanda, por supuesto incumplimiento de reglas de seguridad ocupacional, de instalación y mantenimiento de la seguridad eléctrica puede ser comprendida dentro de las obligaciones propias de las partes en el contrato de arrendamiento, en el caso del arrendador para mantener el edificio en buen estado de habitabilidad y garantizar el uso y goce del bien y por la parte del arrendatario, que deberá correr con las reparaciones locativas propias del uso que le dé al inmueble, art. 1715, 1728, 1735 y 1758 del Código Civil. Más adelante ahondaremos sobre este aspecto al tratar el tema de “la integración de normas técnicas y reglamentos al contrato”.

2.2 CALIFICACIÓN DEL TIPO DE DAÑOS

La calificación de los daños se ha practicado en tribunales de diverso orden jerárquico y distintas latitudes. A manera de ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la República del Paraguay en su caso resolvió: “En suma, se concluye que el daño reclamado es resarcible, pero bajo el rubro de daño patrimonial - recalificación que es de iure y se hace por aplicación del principio tura novit curia-.” Responsabilidad Civil, daños y perjuicios, Corte Suprema de Justicia, República del Paraguay, Asunción: Intercontinental editora, 2008, pág. 43.

Ya nos hemos referido a este tema, restando por precisar, que en el presente caso confirmamos las calificaciones que practicaran la Jueza Segundo de lo Civil y Mercantil y los Magistrados de la Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro.

Por último, es recomendable que todo juez de primera instancia al calificar la admisión de la demanda y su competencia, prevenga a la parte que figure en calidad de actora que aclare su pretensión, ya que la determinación de una u otro tipo de responsabilidad civil tiene implicaciones en la calificación de la competencia judicial. De no ser así, en la audiencia preparatoria puede discurrirse este aspecto. Calificar sin generar indefensión, que en este caso no sucede, por cuanto existen contables elementos y hechos para analizar la causa. Dado lo compendioso del caso y por economía procesal lo más aconsejable es que se proporcione una solución final a este proceso. Esto redunda en la economía de las relaciones contractuales, ya que las partes sabrán hasta qué punto son responsables. La discrepancia por la calificación de los daños, como sucedió en este caso no puede servir de óbice para negarse a conocer y conferir los daños, debe respetarse el debido proceso, el acceso a la justicia material, ésta supone el reconocimiento de la protección frente a los daños (Corte Suprema de Justicia, once horas y diez minutos del dieciséis de octubre de dos mil catorce, referencia: 60-COm-2014).”

NATURALEZA DEL CONTRATO DE SEGURO DE INCENDIO

"Nuestra jurisprudencia ha entendido el contrato de seguro de incendios en el sentido siguiente: “es conveniente dilucidar que los fundamentos técnicos del seguro, comprenden la aportación de un sustitutivo económico, cuando el riesgo crea una necesidad económica que por el interés repercute en un patrimonio dado, el seguro implica como contrapartida otro elemento, que es la aportación inmediata económica de la necesidad patrimonial creada, ya que el carácter del contrato de seguro obliga mediante una prima, a resarcir un daño, estimado en abstracto o en concreto, al verificarse la eventualidad prevista en el convenio.” Sala de lo Civil, sentencia de fecha tres de marzo de dos mil diecisiete con referencia 278-CAM-2016, que retomó lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, que resolvió un conflicto de competencia entre jueces relativo a quién conocería de las diligencias de incendio, con referencia: 201-D-2011.

Haber asegurado el inmueble incendiado, trasladó este riesgo que se actualizó cuando sucedió, a la aseguradora, dejando de estar en la situación jurídica de algún supuesto hechor culposo. Y es que tal como ya la doctrina lo viene reconociendo desde hace mucho tiempo, la tendencia a asegurar bienes por posibles daños, llevó a los estudiosos del derecho a considerar la llamada “crisis de la responsabilidad civil”, porque ésta dejaría de tener sentido para establecerse en contra del supuesto responsable porque para ello respondería su aseguradora (ALPA Y BESSONE, La responsabilitá civile, págs. 433-439 y 478-482, citado por DE Ángel Yagüez, Ricardo, Lecciones sobre responsabilidad civil, Universidad de Deusto, pág. 150.”

DILIGENCIAS DE INCENDIO

"La parte demandada expresó en su contestación que no es responsable de pagar los daños reclamados, porque hubo caso fortuito y para eso presentó certificaciones de las dos diligencias de incendio tramitadas cada uno en diferentes tribunales.

En razón de lo anterior, cabe preguntar: ¿cuáles son los efectos del resultado de las diligencias de incendio y si lo resuelto en las mismas incide en la pretensión promovida en este proceso, considerando que sí en aquellas no se determinó malicia de una parte, entonces no habría lugar a reclamar indemnización en este proceso?

Antes de responder, debemos examinar lo acontecido en las dos diligencias de incendio: [...]

4.1- SU OBJETO Y NATURALEZA

El art. 1415 C.Com. es una disposición aplicable a las diligencias, la que interpretada por esta Sala prescribe que: “En el caso que nos ocupa, el legislador, al promulgar el Art. 1415 C.Com., ha previsto para los seguros contra incendios una serie de obligaciones por parte del asegurado, los cuales estriban en imponer de información a la empresa Aseguradora a través de la documentación respectiva que fundamente su reclamación, aunado a que, como condición sine qua non, la indemnización debida debe requerirse con posterioridad al acto previo de procedibilidad de autorización judicial de pago, estatuida en la disposición legal objeto de análisis, y que conforme a la doctrina, también forma parte de la información necesaria para la acreditación de la pretensión del pago de la póliza.” Sala de lo Civil, sentencia de fecha tres de marzo de dos mil diecisiete con referencia 278-CAM-2016.

Asimismo, ya hemos dicho al respecto: <<EI objeto de la denotada autorización radica, en asegurar los datos relacionados con el origen y la causa del incendio, que encajen con los supuestos bajo los cuales las pérdidas o daños se han producido o relacionado, con la responsabilidad de la Compañía al importe debido por ésta en razón de los bienes asegurados. Asimismo, ante la posibilidad de dilación del trámite extrajudicial o judicial para la obtención (por parte del asegurado) o denegación (respecto de la aseguradora) de la autorización de la cancelación de dicha póliza, el trámite en comento -en algunos casos-, también tiene como finalidad la preservación Integra o fiable del estado de los bienes asegurados objeto de dados, que se encuentran situados en el lugar en el que ha tenido ocurrencia el siniestro, es decir, a través de la producción de anticipos de prueba, peritajes o inspecciones judiciales (...). En este punto, cabe observar, que la exigencia previa de carácter procesal del trámite no contencioso de autorización a que se ha hecho referencia, tiene su fundamento en el establecimiento de la ocurrencia del siniestro y de las circunstancias acaecidas en éste; asimismo, que el incendio tuvo lugar dentro de los términos acordados en las cláusulas que rigen el contrato de seguro.» Sala de lo Civil, sentencia de fecha tres de marzo de dos mil diecisiete con referencia 278-CAM-2016.

4.2- SU CARÁCTER DE ADMINISTRATIVAS EN SEDE JUDICIAL Y SIN CONTRADICTORIO

En relación al carácter administrativo de las diligencias de incendio tramitadas en sede judicial se ha resuelto: <<Es de precisar, que no tiene lugar a discusión que el aludido trámite de autorización, bajo la normativa adjetiva civil y mercantil aplicable al caso objeto del recurso de que se trata, no cuenta con una serie de normas procesales que indiquen en forma delimitada o pormenorizada el procedimiento a seguir por parte del Juzgador en las diligencias en comento; >> Sala de lo Civil, sentencia de fecha tres de marzo de dos mil diecisiete con referencia 278-CAM-2016.

Asimismo se ha razonado lo siguiente: <<no obstante, debe remontarse a la finalidad de las mismas, en el sentido que dicha autorización no se refiere a un proceso contencioso, sino que indubitablemente, estamos ante una jurisdicción no contenciosa, que constituye un presupuesto procesal previo a la incoación de la pretensión de pago de la póliza de seguro, según lo estatuido en el Art. 17 Inciso 2° del Código Procesal Civil y Mercantil, que en lo pertinente dice: 1.1 Las diligencias judiciales no contenciosas se tramitarán de acuerdo a lo previsto en la respectiva ley de la materia,, de no existir procedimiento se aplicarán las disposiciones del proceso abreviado, en lo que fueren aplicables>> Sala de lo Civil, sentencia de fecha tres de marzo de dos mil diecisiete con referencia 278- CAM-2016 y también la Corte Suprema de Justicia, sentencia de competencia con referencia: 201-D-2011.

4.3-LA DECISIÓN NO CONSTITUYE COSA JUZGADA

Esta SALA, a las quince horas cinco minutos del dieciséis de marzo de dos mil diez, en recurso de casación con referencia 38-CAC-2010, declaró la improcedencia del mismo y dijo: “Que tratándose de diligencias de jurisdicción voluntaria, el recurso de casación por Infracción de Ley, requiere para su procedencia, que no sea posible entablar nueva acción sobre la misma materia, según lo prescribe el Art. 5, Inc. 2° de la Ley de Casación. Y es que, en el caso sub-judice, es posible entablar nueva acción sobre la misma materia en juicio contencioso, ya que la resolución pronunciada en tales diligencias, sólo autorizan para que la empresa de seguros realice el pago de la indemnización, la cual deberá hacerse efectiva, conforme a la póliza de seguro mediante el juicio correspondiente.”

Por último, también esta Sala en otro caso marcado bajo la referencia: 293- CAM-2009, de fecha dos de junio de dos mil diez, declaró improcedente el recurso de casación en las diligencias de incendio y dijo:

<<Las diligencias sujetas a un procedimiento mercantil especial -entre ellas las que nos ocupan-, constituyen una secuencia de actos de investigación sobre aspectos relativos al beneficiado o al objeto litigioso, con el fin de que se emita una autorización judicial de pago de la póliza del seguro en cuestión, que de no verificarse su cancelación puede derivar eventualmente en el respectivo juicio ejecutivo, cuya acción que causo la ejecución puede perfectamente ordinariarse. De ahí resulta, que estas diligencias no son propiamente un “juicio”, por lo que, lo resuelto en ellas no puede causar cosa juzgada, ésta se da en aquellos procesos en los que se controvierte el asunto principal de la cuestión litigiosa.>>

En el presente caso confirmamos los argumentos jurisprudenciales que antes expresamos, considerando que las dos resoluciones que las juzgadores de primera instancia pronunciaron en las diligencias de incendio en cuestión, no causan cosa juzgada. Es cierto que las mismas gozan de firmeza y validez, pero debe reconocerse que la decisión no ha surgido de un proceso contradictorio, dejando a salvo que si existiese algún hecho nuevo que indique la presencia de un comportamiento doloso pueda deducirse en juicio. Es por estas razones, que la demanda presentada no es improponible.”

REPRESENTACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE Y ALCANCE DE LAS DECLARACIONES PÚBLICAS EN PERIÓDICOS  

           "A fs. [...], corre agregada certificación registral del poder general administrativo mercantil conferido por Las Cascadas Multiservicios, Sociedad Anónima de Capital Variable a favor del señor [...].

            Este dato resulta de utilidad, porque demuestra la vinculación del señor [...] y la persona jurídica, Las Cascadas Multiservicios, S.A. de C.V. y contribuirá a explicar el alcance de las declaraciones que aparecieron en periódicos nacionales. [...]

            Corre agregado a fs. [...] de primera instancia, copia de un rotativo nacional, por el que se citan palabras del señor [...], en calidad de propietario e inversionista del Centro Comercial Las Cascadas Multiservicios S.A. de C.V. y según la periodista dijo: <<“Yo creo que todos los incidentes como estos dejan muchas lecciones a todos tanto a los propietarios de los comercios, como a nosotros que hicimos el diseño y construcción como a las autoridades”, reconoció P.>> Que en la reconstrucción del Centro Comercial buscarían mejorar los sistemas de respuesta a incendios, que contaban con mangueras, cisterna y sistema de bombeo que fueron usados por el personal el día que sucedió el incendio y que forman parte de exigencias legales. El sistema de bombeo de agua del Centro Comercial se detuvo, porque los bomberos lo solicitaron, ya que se alimentaba con diésel y podría constituir otro factor de riesgo, y agregó que “hay que pensar de otra manera”, quiso decir: debió pensarse de otra manera.

            Como ya hemos tenido oportunidad de referirnos a esto, en el punto 1 titulado: “Existencia del siniestro”, el constructor y propietario del inmueble arrendado y siniestrado optó por emplear mecanismos de lucha contra incendios cuyo estándar de calidad no correspondía con la norma técnica recogida en el Reglamento de la OPAMSS, que exige un sistema automático de detención de incendios e igualmente automático un rociador ubicado fijamente en el inmueble, que contaba con un espacio de más de seis mil metros cuadrados, cuando la disposición reglamentaria establece que los espacios de venta de tres mil metros cuadrados deben contar detención y rociador automáticos para repeler incendios (ver el punto número 6.2 de esta sentencia, titulado: “integración de normas técnicas y reglamentos en el contrato”; es decir, que el espacio de venta del inmueble contaba con más del doble del área comercial que requería la implementación de dicha regla técnica de seguridad humana e inmobiliaria. Obviamente que el empleo de un sistema automático no requiere del actuar humano. El no haberse acatado esta reglamentación constituye un factor que cabe dentro del campo de conocimiento del constructor, que aunado a que previó que un incendio podría suceder, nos lleva a pensar que asumió el riesgo como posible y prefirió asumir los costos. Esto equivale a una autopuesta en peligro, también del personal que laboraba en las instalaciones y de los visitantes. A esta conclusión puede llegarse cuando el señor [...] dice que “(...) los incidentes como estos dejan muchas lecciones (...)”.

            A fs. [...], se incorporó copia de un rotativo nacional que contiene entrevista rendida por el empresario [...] que dijo: “¿Cuáles fueron las causas del incendio? Lo que sucede es que cada aseguradora lo asume, punto. Allí termina para mí la historia, usted asegura y cada aseguradora asume su pérdida. Y luego las aseguradoras (sic) es como cuando usted paga su vehículo y se accidenta con alguien más; su aseguradora le paga a usted y luego mira quién tuvo la culpa o si usted tuvo la culpa le paga a usted porque para eso tiene seguro. Son las aseguradoras las que después recurren con alguien más para recuperar, pero uno debe pensar en su aseguradora que para eso se asegura.” Las copias de los periódicos están certificadas por el rotativo que las emitió.

            De esta declaración se obtiene, al menos, un elemento indiciario, referente a que las partes del contrato de construcción y arrendamiento previeron el riesgo y se lo distribuyeron, por eso se suscribieron posteriormente pólizas de incendio, que finalmente fueron pagadas por la compañía aseguradora. A su vez, esto nos lleva a pensar el motivo por el que Las Cascadas Multiservicios, S.A. de C.V. ha pretendido obtener las indemnizaciones sin encontrar suficiente justificación hasta el momento."

CONTRATACIÓN MODERNA: INTEGRACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Y LAS RELACIONES JURÍDICAS QUE NACEN PARA LAS PARTES E INTEGRACIÓN DE ASPECTOS ADMINISTRATIVOS Y REGLAS TÉCNICAS EN LOS CONTRATOS DE DERECHO COMERCIAL

"Dos aspectos principales destacaremos en este acápite respecto de la contratación moderna; el primero, relativo a la integración del contrato de arrendamiento y las relaciones jurídicas que de éste nacen para las partes de este proceso y aparte, la integración de aspectos administrativos y reglas técnicas en los contratos de derecho comercial, estos a su vez nos ayudará a convalidar la disposición ya contenida en la legislación contractual de nuestro Código Civil y que nos ilustrará en la calificación de la responsabilidad civil que se reclama, decantándonos desde ya, por la contractual.

1-) Las partes contractuales que a la vez figuran como partes procesales, suscribieron un contrato de construcción y arrendamiento de local. La parte actora demandó a la arrendataria por responsabilidad extracontractual, le achaca en síntesis, que es culpa suya que el incendio se haya originado y extendido. Por otro lado, la parte demandada señala entre muchos aspectos, que su responsabilidad si la hubiese, debería limitarse a lo establecido en el art. 1429 del Código Civil y por eso califica la responsabilidad de contractual. Esta disposición únicamente es aplicable a la responsabilidad contractual. Desde este punto, no es cierto que no existe algún elemento del debate procesal que se haya referido a la responsabilidad contractual, como la parte actora de este proceso lo ha mencionado en el recurso de casación.

Después de reiterar esa aclaración, vemos indispensable referirnos, a que los hechos de este caso deben considerarse en la correcta proporción de una ya no tan novedosa realidad económica, de masificación en el intercambio de productos y servicios, de la conformación de grandes plazas comerciales y por eso, debemos también interpretar las relaciones jurídicas de las partes, en lo que se denomina por la doctrina: “shopping center”. Estos, comúnmente y sin tomar los aspectos virtuales, constituyen en nuestra sociedad centros de servicios de todo tipo y distribución de productos; frecuentados masivamente por las personas, que consumen o pasean. El propietario del centro comercial o shopping center es un “empresario sofisticado”, que planifica de antemano las estrategias de mercado a seguir, que diseña o encarga diseñar cada uno de los espacios, v.gr. parqueos, salas de cines, kioscos, salas de comida, con la consideración de los costos, del movimiento probable de visitantes, etc. No estamos en presencia de un propietario solitario, que divide su inmueble en parcelas que después da en arriendo sin un sentido preciso. Por otra parte, el arrendatario es también un empresario que desea participar de ese proyecto, que será común. Es decir, no es simplemente un sujeto solitario que pretende usar y gozar del local. Disfrutar de la estrategia empresarial del shopping implica para los arrendatarios, participar también de los riesgos, horarios, entre otros aspectos. Por eso, Lorenzetti sentencia: <<Naturalmente, alquilar un local para instalar un negocio es un hecho económicamente distinto si se lo hace en un shopping o fuera de él. El hacerlo dentro del hipermercado significa participar de una empresa común. Surge así un vínculo asociativo que se superpone con la relación de cambio para el uso o tenencia, modificando algunos de sus aspectos.>> (Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, tomo 1, Rubinzal Culzoni pág. 701). Lo que se persigue es que el shopping funcione como sistema y se proteja a terceros. En este tipo de contratos, como el del caso que nos ocupa, se presentan etapas, la primera, consiste en la planificación de la construcción del lugar al cual pueden participar los futuros inquilinos, como en efecto sucedió en el proceso, al punto que se le confirió un lugar estratégico a la parte demandada en el Local Ancla. Posteriormente, se alquilan los locales y es posible que el arrendante además de conferir el uso y goce del inmueble también preste servicios extras, como en efecto sucedió en este caso, que la parte arrendante alquiló el local y prestó servicios de aire acondicionado, esto último se evidenció con la escritura pública de aportación del sistema de aire acondicionado, otorgado en la ciudad de Guatemala, a las nueve horas del veinte de noviembre de dos mil trece, sistema que era propiedad de Las Cascadas Multiservicios, S.A. de C.V. Así las cosas, doctrinariamente, estaríamos en presencia de contratos mixtos, de arrendamiento del inmueble y arrendamiento de servicios (Lorenzetti, ob.cit., págs. 702 y 705).

Asimismo, en el presente caso, la propietaria y arrendante del inmueble también cumplía el rol de organizadora del Centro Comercial, con la que otros empresarios guardaban relación; ver folio […]- en el que consta “la mecánica del negocio”.

El organizador común, en este caso el encargado de administrar el Centro Comercial, del quehacer de su publicidad y de hacer que los demás arrendatario participen del proyecto común, permite que el sistema empresarial organizado funcione para todos, aunque esto no significa, que adquiere una obligación de obtener un resultado de éxito, pero sí de implementar los medios que conduzcan a ello (Lorenzetti, ob.cit., pág. 709).

Dentro de este esquema contractual, el arrendatario tiene la obligación de colaboración devenida del sistema que conforma el Centro Comercial, ya que el contrato de arrendamiento está integrado a esa red comercial y contractual que dirige el propietario del inmueble. En ese sentido, esta obligación del arrendatario se relaciona con la de cuidar la cosa dada en arriendo. Si no la cuida debidamente y genera un peligro común, podrá también poner en riesgo el negocio, v.gr. cuando un inquilino no confiere un uso adecuado al inmueble por introducir explosivos. La doctrina ha considerado que entre estas obligaciones accesorias, se encuentra la de participar en horarios extendidos, involucrarse en campañas de precios, publicidad, participar del diseño interno que converja con el paseo de compras del Centro Comercial.

En el presente caso, como muestra de este proyecto común comercial, tenemos que en el contrato de construcción y arrendamiento, figuran cláusulas que regulan la competencia entre los propietarios e inquilinos de centros comerciales proporcionando una exclusividad de venta al rubro al que se dedica Operadora Del Sur, S.A. de C.V., como arrendataria del Local Ancla (cláusula novena), también que ésta entregó en depósito $6000,000.00 a la arrendante; por eso mismo, en la misma medida se distribuyó el costo de la cobertura de los seguros contra riesgos tal como consta en la cláusula décimo primera; para ser más precisos, el primer tipo de cláusula relacionada dice así: [...]

Todos los contratos constituyen modernamente, un proyecto común, en donde las partes contractuales deben cooperar y no obtener el mayor provecho a costa del sacrificio sin razón de la contraparte. En la relación contractual de las partes que tuvieron las que hoy litigan, esa cooperación es aún más, tal como ya lo explicarnos y por integrarse a un proyecto común, es más razonable pensar en la distribución de los riesgos, como el caso del incendio.

2-) La contratación moderna reconocida por la doctrina y jurisprudencia internacional que aplica la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CNUCCIM), ha recogido la imbricación del contrato comercial y leyes administrativas. La teoría del contrato en ella contenida, puede aplicarse a otros contratos. Prueba de ello, el art. 35.1 CNUCCIM, ha sido interpretado y aplicado en el sentido que establece, que las partes puede acordar que el bien presente características especiales o el cumplimiento de cierta normativa, que para el procedimiento de su conformación se respeten determinadas reglas técnicas y leyes laborales, el respeto de los Derechos Humanos de las mujeres trabajadores de “maquilas”, etc. También puede suceder, que las partes no hayan acordado expresa y literalmente una regla a cumplir, pero que su exigencia sea conocida o debía haber sido conocida por constituir una directriz aplicable a un sector del comercio en un lugar determinado, art. 9 CNUCCIM (Corte Suprema de Austria, 27 de febrero de 2003, «caso del pescado congelado» y Corte Suprema, Alemania, 8 marzo de 1995 (caso de los mejillones de Nueva Zelanda).

En este punto nos preguntamos: ¿quién de las partes contractuales estaba en mejor condición cognitiva para cumplir los deberes que la normativa administrativa exigía para prevenir y extinguir incendios? Es evidente que el arrendador, que a la vez era propietario y constructor del bien, además, se comprometió a construir “Llave en Mano” en el que parece ser del tipo de contrato denominado diseño y construcción (“design and build”). El dominio de la información de los hechos como premisa para deducir responsabilidad a los contratantes y principalmente al propietario ha sido considerado por esta Sala en la sentencia con referencia: 493-CAC-2016, de fecha: veintiocho de abril de dos mil diecisiete en el apartado titulado: <<DEL PRONUNCIAMIENTO QUE CORRESPONDE>>.

En el presente caso, las partes contractuales pactaron expresamente que debía cumplirse con la normativa administrativa de la OPAMSS, entre otras.

6.1-CLÁUSULAS CONTRACTUALES RELATIVAS AL LITIGIO

El contrato de construcción y arrendamiento consta a fs. [...], según escritura pública número veintinueve, celebrada ante los oficios notariales de [...], en la ciudad de Guatemala, habiendo comparecido el señor [...], comerciante y del domicilio de Guatemala, de nacionalidad guatemalteca, representante legal de la sociedad Desarrollos Inmobiliarios Las Cascadas, Sociedad Anónima de Capital Variable, del domicilio de San Salvador, asimismo, la señora [...], empresaria del domicilio de Guatemala y de nacionalidad guatemalteca, en calidad de gerente general y representante legal de la entidad [...],  estando autorizada para afianzar las obligaciones a cargo de la sociedad primeramente mencionada y por otra parte, el señor [...], empresario, del domicilio de Guatemala, de nacionalidad guatemalteca y representante legal de la sociedad Operadora Del Sur, Sociedad Anónima de Capital Variable del domicilio de San Salvador; contratos que contienen cláusulas, entre las cuales destacan a la pertinencia de este conflicto, las siguientes: [...]

Asimismo, por escritura de rectificación de contrato de arrendamiento, celebrada ante los oficios notariales de [...], en fecha seis de febrero de dos mil tres, las partes manifestaron que aclaraban y especificaban que el Local Ancla es el mismo Local L-UNO, ubicado en el primer nivel del condominio Centro Comercial Hipermall Las Cascadas y que tiene un área total de nueve mil ciento setenta y cuatro cero un metros cuadrados y un área de ventas de aproximadamente seis mil quinientos metros cuadrados y que todas las demás cláusulas del contrato de construcción y arrendamiento quedan en pleno efecto y vigor, fs. [...].

Además, por escritura pública número treinta y cuatro, de fecha nueve de noviembre de dos mil cuatro, ante los oficios de [...], las partes ampliaron el contrato de arrendamiento, en el sentido que extendieron el área de ventas del Local-UNO a seis mil setecientos setenta y cinco metros cuadrados. Modificaron la renta y además, pactaron que todas las demás cláusulas del contrato de arrendamiento primigenio permanecerían vigentes. [...].

Escritura de Modificación del contrato de arrendamiento, celebrada ante los oficios notariales de [...], en fecha treinta y uno de octubre de dos mil once, fs. [...], las partes manifestaron que ampliarían el área del bien arrendado. También a fs. [...], consta otra modificación del contrato, en la que se hizo relación que DICASA cedió la totalidad de derechos y obligaciones que le correspondían derivados del contrato de arrendamiento a Las Cascadas incluyendo los relativos al Local Ancla. Que DICASA transfirió a LAS CASCADAS la propiedad y el gravamen hipotecario del inmueble en el que se encuentra el Centro Comercial HiperMall Las Cascadas, siendo ésta la nueva propietaria, se modificó el plazo del contrato a cuarenta años de vigencia, que el Arrendante reconoce que la arrendataria pertenece a un grupo internacional de sociedades dedicadas a la venta de diversos productos y servicios con sede en Estados Unidos de América.

6.2-INTEGRACIÓN DE NORMAS TÉCNICAS y REGLAMENTOS EN EL CONTRATO

Las partes contractuales que figuran también como partes en este proceso, suscribieron un contrato que llamaron: “construcción y arrendamiento”. La parte actora ha reclamado en su demanda la responsabilidad extracontractual fundada en el incumplimiento de normas técnicas de instalación de la electricidad emitidas por la SIGET e incumplimiento de normativa de seguridad ocupacional en la empresa, en síntesis. La parte demandada achaca lo mismo a la contraria.

Cabe preguntar: ¿pueden los deberes contenidos en disposiciones administrativas o reglas técnicas formar parte de una “deber de cuidado” de un local arrendado y a la vez ser parte de la obligación del arrendatario de preservarlo? Al respecto, primeramente debemos referirnos a qué se entiende por reglas técnicas y posteriormente, explicar la imbricación de éstas como particulares formas de configurar una obligación contractual, cuando ha sido así pactado o cuando forma parte de los estándares de seguridad que el sujeto obligado a cuidar la cosa debió haber sabido para cumplir su cometido; en este supuesto, el ejemplo más claro lo encontramos en la jurisprudencia Vienesa, es decir, la jurisprudencia que aplica la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, a la que en otra parte de esta sentencia nos referimos.

6.2.1-REGLAMENTO DE LA OPAMSS

La parte demandada en su defensa ha alegado, que la parte actora omitió cumplir con normativa administrativa que de haberse acatado, no se hubieran extendido los daños, específicamente se refirió, a la instalación de mecanismos de extinción de incendios.

Por tal razón, cabe preguntar: ¿era preceptiva la instalación de un sistema de rociadores como mecanismo de extinción de incendios en un centro comercial y específicamente en el Centro Comercial Las Cascadas? Si la respuesta es afirmativa, ¿cómo es que dicho Centro Comercial operó sin contar con esa medida de seguridad y protección para sus visitantes? Esta pregunta es obligatoria porque la protección y funcionamiento de este tipo de establecimiento constituye un interés general, dado que es visitado por multitud de personas.

Reglamento y decisiones administrativas de la OPAMSS integradas al contrato dicen: [...]

En ese sentido, esta Sala, siguiendo la lectura de la última disposición observa que en el cuadro N° [...] del Reglamento citado aparece, entre otras cosas, que según el tipo de ocupación, se regla una clase de sistema de detección y alarma y también un sistema de extinción de incendio. En concreto, para el caso del tipo de ocupación: [...]

En ese mismo sentido, la disposición VI. 37 remite al cuadro N° [...] en el que se informa, ofrece soluciones similares.

En relación a tales disposiciones técnicas, tenemos, que el inmueble objeto del contrato de construcción y arrendamiento tiene un área de ventas de más del doble del área contemplada en el reglamento de la OPAMSS y en consecuencia de ello, debió ser instalado un sistema de extinción de incendios fijo con rociador, el que por el aumento de la temperatura derivada del incremento de la potencia de fuego hubiese detectado el mismo, activado automáticamente la alarma y también de la misma manera, el rociador. La manera de su empleo puede fácilmente encontrarse en internet, en vídeo, al punto, que cualquier persona que desee investigar su uso puede informarse del mismo sin necesidad de ser un perito en sistema de incendios. De modo que cualquier persona medianamente informada puede tener una idea de su utilidad y eficacia para extinguir incendios. De manera que sobre la base de esta experiencia, el cumplimiento de esta exigencia estaba al alcance de una persona medianamente informada y aún más, de un empresario bien informado, por contar con el apoyo de consultores, ingenieros en construcción, debió tener más pericia para saber que debió cumplirse con este requerimiento de seguridad de la infraestructura.

La parte actora en su condición de organizador del negocio, propietaria y constructora del inmueble arrendado y que fue objeto del siniestro, estaba ligeramente en mejor condición que la parte arrendataria para conformar su consentimiento en cuanto al cumplimiento de este tipo de medida de seguridad, así como de las consecuencias de su incumplimiento. Por esta razón no es posible achacarle a la parte demandada absoluta responsabilidad por efecto expansivo del fuego. Si la parte actora, como propietaria y constructora hubiese cumplido con esta medida, posiblemente los daños no hubieran alcanzado las dimensiones que tuvieron. En ese orden, haber cumplido con esa exigencia reglamentaria, de carácter técnico, hubiese guardado relación con la prevención de daños e incluso, su puesta en práctica en el momento del origen del siniestro hubiese permitido el cumplimiento del principio de mitigación del daño y a la vez, hubiera permitido al propietario del inmueble cumplir con su deber de garantizarle al arrendatario usar y gozar de la infraestructura en condiciones idóneas. Mencionamos estas situaciones, porque cuadran con las pruebas y con los argumentos vertidos en la contestación de la demanda, en respuesta a los hechos sustento de la pretensión indemnizatoria contenida en la misma.

Bajo esta línea de argumentación, la parte actora, mediante la omisión en la instalación del sistema de extinción de incendios a través de rociadores asumió el eventual riesgo de la amplificación de los daños, lo que tuvo que haberle reportado más réditos que el solo hecho de cumplir la normativa que exige su colocación. Su instalación en el edificio, seguramente generaría costos económicos nada despreciables para el propietario del bien. Bajo esta perspectiva, el riesgo contractual fue asumido por la parte actora, aunque, por otra parte, la trasladó a la Compañía Aseguradora, que finalmente, la indemnizó. Así las cosas, no vemos justificación para que la parte demandada deba asumir responsabilidad civil alguna.

Aunque no es objeto directo de este proceso deducir todas las responsabilidades a otros agentes relacionados con el incumplimiento de la normativa contra incendios contenida en el Reglamento de la OPAMSS, de la forma en que sucedieron los hechos, nos exige no dejar de mencionar, que si la edificación funcionó porque fue recibida en supuesta forma por la autoridad administrativa y por el Cuerpo de Bomberos, no significa que su omisión no haya constituido un hecho compartido que explica algún grado de participación en el desenlace fatal del siniestro. Y es que, es evidente que si los sistemas de protección contra incendios hubiesen funcionado óptimamente, a lo mejor no hubiese ni siquiera sucedido un conato de incendio. Lo visto da lugar, a que por interés público, debería librarse oficio a las entidades vigilantes de la seguridad de estos establecimientos para beneficio de sus visitantes, a fin de prevenir que siniestros de este tipo vuelvan a suceder, lo que supone, que el personal de las entidades no pasen por alto estándares de seguridad que permitan salvar vidas humanas.

El incendio constituye y constituyó para las partes un riesgo previsible. Bien pudo haberse aminorado el daño si se hubiese cumplido a cabalidad los estándares de seguridad establecidos en las normas técnicas. Bajo esta perspectiva, no vemos que nos encontremos en un caso fortuito o de fuerza mayor. Hay otro factor que parece ser, nadie ha considerado y es que los fabricantes de productos desde hace un par de años, han disminuido los estándares de calidad y resistencia de éstos, v.gr. productos defectuosos como teléfonos que explotan, lo que aumenta los riesgos. Por eso, no se puede afirmar en un cien por ciento, que un incendio no pueda suceder en algún lugar.

6.2.2-REGLAS TÉCNICAS DE LA SIGET (Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones)

La parte actora reclama responsabilidad civil extracontractual a la demandada, arrendataria del inmueble, por haber supuestamente infringido normas técnicas de la SIGET destinadas a regular las instalaciones eléctricas.

La parte demandada alega en su defensa, que el incumplimiento de reglas administrativas solamente debería llevar a responder en esta forma y no debería derivar a establecer la responsabilidad civil, tal como la parte actora lo exige, porque ésta consideró que aquélla incumplió las reglas técnicas emitidas por la SIGET.

La parte actora, en su calidad de propietaria del inmueble arrendado y constructora de éste, de planificadora y ordenadora del diseño, Llave en Mano, es la responsable del cumplimiento de estas reglas técnicas. Por eso, en los acuerdos emitidos por la OPAMSS se resolvió en ese sentido. Es cierto que la arrendataria, como parte del contrato de construcción y arrendamiento, del Local Ancla, tenía interés en que la edificación fuese sólida y tenía derecho a emitir opinión sobre el diseño. Pero esto, solo lleva a considerar, una corresponsabilidad civil que no invalida la responsabilidad, que al constructor le corresponde.

Por esta razón, tampoco vemos que el supuesto incumplimiento de este tipo de regla, derive en responsabilidad civil a cargo de la demandada.

Dado que el origen del siniestro devino de un defecto en el sistema eléctrico y éste dependía del propietario y constructor del bien arrendado, no vemos motivo para que se responsabilice civilmente a la demandada.

La norma técnica 250.8 NEC indica, que el tomacorriente de 120v debe utilizar el terminal de puesta en tierra de las partes metálicas, procedimiento que se inobservó en el tomacorriente que tuvo corto circuito y por el número de empalmes y cables en la caja metálica que infringió la NEC 2011 en la sección 314.16. Ahora bien, la cláusula segunda del contrato de construcción y arrendamiento establece, que la propietaria del inmueble es la responsable del diseño y construcción de las instalaciones. Desde este punto de vista, no puede atribuirse responsabilidad a la demandada.

6.2.3-SUPUESTO INCUMPLIMIENTO DE SEGURIDAD OCUPACIONAL

El peritaje técnico sobre seguridad ocupacional que el ingeniero [...] realizó, fechado seis de diciembre de dos mil quince, concluye, que la cantidad de extintores no era la suficiente en cuanto a potenciales de extinción, capacidad, número, peso y volumen de la carga de fuego presente en la bodega, que nunca se usaron las mangueras contra incendio instaladas en la entrada norte hacia la bodega y la ausencia de extintores en puntos de marcación dejados a ese propósito, que evidenció la falta de un estudio de valoración de riesgos presentados en el almacén e interior de la bodega, violentándose, así, los artículos 117, 123 del Decreto 89 y el artículo 49 del Decreto 86; que el comportamiento por parte del personal presente en el momento del incidente fue incorrecta; que el tomacorriente colocado en el pasillo de la jaula dos, presentaba un riesgo alto por las condiciones ambientales, la agresión por impactos mecánicos y la negligente acción de dejar tarima con mercadería a su proximidad, violentando las distancias de seguridad establecidas en el artículo 58 del Decreto 89; el desorden en pasillos, muelle de carga y bodega principal, fue una situación constante, incumpliéndose los artículos 84, 85 del Decreto 89, porque los pasillos de circulación no conservaron un mínimo de ancho exigido en el art. 7 del Decreto 89, faltando señalización de no dejar mercadería en pasillos y de mantener la bodega ordenada, en contravención al artículo 100 del Decreto 89. En fin, no se cumplieron los parámetros de seguridad de los artículos 6, 37, 40 y 42 del Decreto 89 y los artículos 10 y 12 del decreto 254, según informe de folios [...], de la pieza tres.

El señor [...], por declaración provocada por el contrainterrogatorio afirmó, que no conocía el área total de la bodega donde sucedió el siniestro, dato que no lo consideró, porque no le interesaba realizar un estudio de carga de fuego, que sí deseaba analizar las distancias lineales para determinar la actuación y control del incendio. No pudo determinar el número de extintores que se necesitaba para combatirlo. La información que vertió, no explica la responsabilidad de la demandada e incluso, la jueza al analizar su deposición, le restó credibilidad por falta de objetividad e inclinación a los intereses de la parte actora que lo propuso, fs. [...].

Según dictamen emitido por el ingeniero industrial [...], según documentos, Walmart cumple con el Programa de Gestión de Prevención de Riesgos Ocupacionales, observó la programación de entrenamientos y listas de asistencia que corroboraba la participación de los empleados en simulacros, para reaccionar a posibles emergencias dentro de Walmart, realizados dos veces al año; por otra parte se evidenció, según el profesional, deficiencias por parte de la administración del Centro Comercial en relación a la prevención y atención de emergencias, porque nunca se comunicó la existencia de una brigada para atender las mismas, no se hicieron simulacros de incendio en conjunto, ni recibieron información sobre plan de emergencias, que personal de Walmart comunicó al personal de Las Cascadas las deficiencias en seguridad y que explicaron la imposibilidad para usar las mangueras durante el suceso en cuestión. Hubo acumulación de productos en pasillos en las bodegas de Walmart, pero eso no impidió evacuar al personal el día que sucedió el incendio. Que el personal actuó correctamente ese día, lo que permitió su evacuación, así como de los clientes, sin presentar víctimas fatales, [...].

El testigo [...] en síntesis declaró, que el personal de Walmart bajó las válvulas de gas del tanque principal cuyas tuberías pasaban precisamente en el área de bodega, ayudaron a evacuar a las personas que se encontraban ahí, bajaron térmicos, y usaron mecanismos de extinción de incendios. Por su parte, el testigo [...] en síntesis dijo, que participó en labores de extinción del incendio, intentó neutralizarlo mediante el uso de extintores; pero ante las dimensiones del fuego, optó por evacuar el edificio; que como empleado de Walmart recibió capacitaciones para afrontar esa situación. De forma similar declaró el testigo [...]

.

6.2.4-REGLAMENTO DEL CONDOMINIO

A fs.[...], corre testimonio de la modificación del Reglamento de Administración del “Condominio Centro Comercial HIPERMALL LAS CACADAS”, de fecha veinticuatro de octubre de dos mil catorce, al art. cinco se define el Local L-UNO como Local Ancla del Centro Comercial por ser el que atrae un número considerable de clientes, al punto que se le confiere un tratamiento diferente en el Reglamento. En éste se confieren derechos y obligaciones a los propietarios, etc. Dicho documento forma parte de la certificación registral de la inscripción de la modificación del mismo Reglamento y sus antecedentes que corre de fs. [...].

Más adelante, en el apartado dedicado al “Propietario del Proyecto” se explicarán otros aspectos técnicos y normativa pública que le fue impuesta al propietario."

PREVISIBILIDAD DE LOS DAÑOS CONTRACTUALES

"A continuación, expondremos diversos aspectos relativos a demostrar que las partes en un contrato, pueden acordar los límites por los cuales se adentran en una relación contractual, por el cual invierten y esperan obtener réditos. Que en la misma medida desean anticiparse a los efectos que el contrato puede generar, previendo los riesgos y distribuyéndolos entre ellos.

7.1- EL CONTRATO DE SEGURO DE INCENDIO INTEGRADO AL CONTRATO PRINCIPAL, COMO PARTE DE LOS RIESGOS ASUMIDOS Y DISTRIBUIDOS POR LOS CONTRATANTES

Primeramente, debemos aclarar, que hubo dos contratos celebrados por las partes, el de construcción y el de arrendamiento.

La historia humana, de la economía y del Derecho nos recuerda que el fuego es uno de las fuerzas que consume la materia. De hecho, uno de los primeros incendios descomunales que la historia humana registró sucedió en el año 1666 en Londres, se le conoce como “El Gran Incendio de Londres”, donde el fuego abrazó doce mil trescientas viviendas, ochenta y siete iglesias, miles de personas quedaron sin comida ni techo. Lo que inspiró la constitución de seguros, en especial, el seguro contra incendios. En ese contexto social, la previsibilidad consiste básicamente, en la consideración que cada persona tiene de lo que podría suceder sobre la base de las máximas de experiencias que el pasado y el presente le aconsejan seguir o prever. Es previsible que sucedan siniestros, entre esos, los incendios.

Por eso, en el caso de autos, las partes que acordaron la construcción y arrendamiento del inmueble, contemplaron el posible riesgo de daños en el mismo.

7.2-CLÁUSULAS 11º Y 16° DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN Y ARRENDAMIENTO

A f. [...], de la pieza [...] de la primera instancia se encuentra incorporado, correspondencia privada que la señora [...], apoderada administrativa de Walmart de México y Centroamérica envió a Las Cascadas Multiservicios, S.A. de C.V. de fecha 27 de enero de 2015, y que en esencia expresa que en relación a la petición que la última les efectuase de considerar cubrir los daños ocasionados a la infraestructura del inmueble arrendado y la restitución total así como las rentas no percibidas por Las Cascadas Multiservicios mientras dure la restitución a cargo de la póliza de seguro contratada por Operadora Del Sur, S.A. de C.V.; que Walmart de México y Centroamérica procederá con arreglo al contrato de arrendamiento vigente y a la legislación aplicable, que dichas circunstancias están previstas en el contrato de construcción y arrendamiento de fecha 7 de junio de 2002, específicamente en las cláusulas décima primera, referente a que la cuota de seguro del Local Ancla corre por cuenta de la propietaria y décima sexta, que Operadora Del Sur no deberá pagar ninguna renta mensual, mientras esté suspendido el contrato de arrendamiento en ocasión de la reconstrucción del inmueble, ni deberá cobrarse conceptos a cargo del condominio.

A fs. [...], corre agregada carta suscrita por el señor [...], Administrador Único Propietario de Las Cascadas Multiservicios, S.A. de C.V. dirigida a la señora [...], de Operadora Del Sur, S.A. de C.V., de fecha 14 de marzo 2015, por la que informan, que de conformidad con la cláusula décimo sexta del contrato de arrendamiento de fecha 7 de junio de 2002, se procederá a reconstruir el área arrendada con el producto de la indemnización que pague la aseguradora y que dicho contrato continúa vigente, sin que el período que dure la reconstrucción sea contabilizado en el plazo que falta transcurrir del contrato de arrendamiento y sus modificaciones.

Con la anterior carta se demuestra que desde un inicio la parte actora estaba de acuerdo en reconstruir el edificio con el dinero que la aseguradora le entregaría y el Contrato de Construcción y Arrendamiento debía regular las relaciones entre ambas partes. Esta misma postura expresó el representante de Las Cascadas, ante un rotativo nacional.

7.2.1-CLÁUSULAS DE PREVISIBILIDAD DE DAÑOS EN EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN Y ARRENDAMIENTO

Como muestra de que las partes contemplaron la previsibilidad en su contrato como directriz a tener en cuenta, tenemos que dispusieron: <<En caso de que LA PROPIETARIA no entregue a LA ARRENDATARIA el Local Ancla el día en que está obligada a entregarlo, deberá pagar a LA ARRENDATARIA por cada día de atraso la cantidad equivalente a SEIS MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. La multa máxima será la multa calculada hasta por noventa días; por lo que al vencimiento de dicho término LA PROPIETARIA deberá cancelar la cantidad correspondiente a dicha multa a LA ARRENDATARIA sin necesidad de cobro o requerimiento alguno>>, lo que consta a fs. [...], de la pieza uno de primera instancia. Esta cláusula penal supone la previsión de un incumplimiento y consecuente daño al arrendatario, por parte del arrendante.

En el contrato de arrendamiento y construcción se reguló que los propietarios e inquilinos de locales comerciales del Centro Comercial pagarían como cuota común el costo de contratar seguro contra todo riesgo, que aquel pudiera sufrir, [...].

7.3- EL ART. 1416 CÓDIGO CIVIL DE EL SALVADOR

El artículo 1416 del Código Civil establece, que el “contrato legalmente celebrado, es obligatorio para los contratantes, y sólo cesan sus efectos entre las partes por el consentimiento mutuo de éstas o por causas legales.”

Las partes del presente proceso celebraron un contrato de construcción y arrendamiento, por el que proyectaron participar en impulsar el éxito de un Centro Comercial y que ganaría un fondo de comercio. Invirtieron dinero y esfuerzo. Cifraron anticipadamente sus inversiones y el alcance de su relación; incluso, pactaron el mecanismo arbitral como solución de sus diferencias contractuales. Asumieron riesgos y costos, como que en caso de suceder un incendio el contrato no se terminaría sino que se suspendería, cuando por su parte el Código Civil establece, que el contrato de arrendamiento se concluye por destrucción total de la cosa arrendada, art. 1738 del Código Civil. Más adelante veremos cuáles fueron los límites y riesgos que asumieron en relación al siniestro, que sucedió y que anticiparon.

7.4- EL ART. 1429 CÓDIGO CIVIL DE EL SALVADOR, LA PREVISIBILIDAD CONTRACTUAL DE LOS DAÑOS ALEGADA POR LA PARTE DEMANDADA VS. EL RECLAMO EXTRACONTRACTUAL (ART. 74 DE LA CNUCCIM)

Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia, por sentencia de fecha nueve de diciembre de dos mil diez, caso con referencia C-1008 (vid, en base de datos CISG-spanish en internet) conoció de la petición de inconstitucionalidad del art. 1616 del Código Civil colombiano, que en su primera parte dice: <<ARTICULO 1616. Responsabilidad del deudor en la causación de perjuicios. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.>>. El tribunal en síntesis resolvió que no había inconstitucionalidad de la disposición, que el artículo era esencial en el andamiaje de responsabilidad contractual y que la misma idea era recogida en el art. 74 de la CNUCCIM y los Principios de UNIDROIT. Es más, por la riqueza del argumento lo transcribimos: “7. En conclusión, la Corte encuentra que el inciso primero del artículo 1616 del Código Civil no vulnera ninguno de los preceptos superiores invocados por los demandantes, toda vez que como lo ha señalado de manera consistente y reiterada la jurisprudencia de esta corporación, corresponde al Congreso de la República, en desarrollo de su libertad de configuración política, regular el régimen de la responsabilidad, las modalidades del daño y todo lo relacionado con los medios para cuantificarlo. La norma acusada no despoja al contratante cumplido de la tutela resarcitoria en la medida que de acuerdo con ella, todo deudor incumplido, doloso o culposo, responde de los daños que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, aunque limite los daños por los que responde el no doloso a aquellos que podían preverse al momento de contratar. Esta limitación, no resulta irrazonable ni caprichosa, toda vez que se fundamenta en criterios de justicia y equidad contractual, en la tradición culpabilista en que fundamenta la responsabilidad civil contractual, y encuentra respaldo en referentes internacionales como la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercancías y los Principios UNIDROIT, lo que reafirma su razonabilidad.”

Esta disposición, contenida en varios cuerpos legales extranjeros, así en el common law, el criterio de previsibilidad se remonta a la sentencia inglesa Hadley V. Baxendale, la que continua guiando la jurisprudencia anglosajona (Kozolchyk, Boris, La contratación comercial en el derecho comparado, Madrid: Dykinson, National Law Cener for Inter-American Free Trade, editorial de publicaciones científicas y profesionales, UCIIIM, pág. 464); el profesor Honnold sostuvo que el Código Comercial Uniforme de Estados Unidos de América limita la responsabilidad por daños del “comprador” con arreglo a la sentencia Hadley y que sean previsibles en forma similar a como lo regula el art. 74 de la Convención de las Naciones Unidas Sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CNUCCIM o por sus siglas en inglés CISG); que las Cortes Inglesas están vinculadas al caso Hadley, pronunciado en el año 1854, en el cual se hizo mención especial al art. 1150 del Código Civil francés, que contenía la regla de previsibilidad del daño (Honnold, John O. Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, edited and updated by Harry M. Flechtner, 4º ed., Netherlands: Wolters Kluwer, pág. 576-582).

Por su parte, la doctrina chilena al comentar el art. 1558 del Código Civil que recoge la misma regla de la legislación salvadoreña (art. 1429 CC), considera, que lo previsible es la causa de los perjuicios y no su cuantía y agrega: <<La diferencia entre el deudor de buena fe y el deudor de mala fe resulta así de la comparación de los términos que constituyen la primera y la segunda parte del primer inciso del art. 1558. Cuando la inejecución proviene sólo de culpa del deudor, de la falta de cuidado que ha debido prestar, insignificante, mediano o esmerado, sin que se le pueda imputar dolo, el deudor solamente responde de los daños y perjuicios previstos o que se han podido prever en el momento del contrato.>> (Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil CHileno y Comparado, Volumen V, de las Obligaciones, tomo décimo, Santiago: editorial jurídica de Chile, pág. 755-756). Lo mismo sucede en el nuestro, art. 1429 del Código Civil de El Salvador, debe corresponderle una misma interpretación, para unificar el principio de la responsabilidad contractual, lo que a su vez dota de seguridad jurídica a los justiciables y por eso ahondaremos en ello a renglón seguido, al referirnos al art. 7.4.4 de los Principios de UNIDROIT.

También resulta útil reconocer que en ocasiones, en atención al tipo de daños y la pretensión que se formule, no es procedente que los daños sean calculados de manera exacta, o como lo señala el Consejo Asesor de la CISG al interpretar el art. 74 : <<La parte perjudicada por el incumplimiento debe probar la pérdida sufrida con un grado razonable de certeza. La parte perjudicada debe también probar la extensión de la pérdida, pero no está obligada a hacerlo con exactitud matemática.» Consejo Asesor sobre la Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (“CISG-AC”), Opinión Consultiva No. 6, Valoración de los Daños y Perjuicios conforme al Artículo 74 de la CISG. punto número dos y pág. 21, punto 7.3. Debe entonces examinarse la demanda en relación al tipo de pretensión, el derecho subjetivo coligado. Ya esta Sala lo ha reconocido en la sentencia 1193-CAM-FAM-S.S, A LAS QUINCE HORAS DEL NUEVE DE MAYO DE DOS MIL DOCE.

7.5-PRINCIPIOS DE UNIDROIT, ART. 7.4.4

El art. 7.4.4 de los reconocidos Principios de UNIDROIT (Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales versión 2010 ó 2016) constituye también un referente importante para entender la problemática objeto de análisis. Estos principios recogen la previsibilidad del daño contractual, idea que se corresponde al art. 74 de la CNUCCIM y la legislación nacional. El art. 7.4.4, bajo el epígrafe: “previsibilidad del daño”, literalmente dice: “La parte incumplidora es responsable solamente del daño previsto, o que razonablemente podría haber previsto, como consecuencia probable de su incumplimiento, al momento de celebrarse el contrato.” Los principios se acompañan de comentarios y ejemplos que tienen la finalidad de aclarar su significado. El comentario correspondiente al artículo expresa: “La parte incumplidora no debe cargar con la reparación de perjuicios que no pudo prever al momento de celebrar el contrato, ni con los riesgos que, por esa razón, no pudo contemplar cubrir con un seguro. (...) La previsibilidad del daño se refiere a la naturaleza del daño y no a su amplitud, a menos que ésta sea tal, que transforme un perjuicio por otro de naturaleza diferente. En todo caso, la noción de previsibilidad es lo suficientemente flexible como para dejar al juez un amplio margen de discreción. Lo que era previsible será determinado con referencia al momento de celebración del contrato y con respecto a la parte incumplidora en sí misma (incluyendo sus dependientes o mandatarios). El criterio determinante consiste en identificar lo que pudo razonablemente prever una persona normalmente diligente como consecuencia del incumplimiento en el curso ordinario de las cosas y conforme a las circunstancias peculiares del contrato, tales como la información revelada por las partes o los negocios previos que hayan celebrado.” (resaltado fuera de texto).

(Consejo Asesor sobre la Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (“CISG-AC”), Opinión Consultiva No. 6, Valoración de los Daños y Perjuicios conforme al Artículo 74 de la CISG).”

Al realizar un examen comparativo de la legislación nacional y la CNUCCIM y los Principios de UNIDROIT los jueces y magistrados contribuyen a dotar de más certeza jurídica las decisiones, porque se allana una interpretación que es común a un universo de destinatarios y más cuando la decisión, como la presente, tiene visos de constituir un caso internacional, porque el Contrato de Construcción y Arrendamiento se celebró en Guatemala para surtir efectos en El Salvador, el poder general administrativo y mercantil del representante de la parte demandada se otorgó en Guatemala a favor de personal domiciliado en la misma República, fs. […], en fin, las partes parecen tener intereses transnacionales y en este tipo de casos, la Corte Suprema de Justicia y esta Sala han resuelto, que los casos internacionales deben de resolverse con estándares internacionales, lo que implica la confrontación de datos transnacionales como los acotados."

EL ARTÍCULO 1401 DEL CÓDIGO DE COMERCIO Y EL DERECHO DE LA ASEGURADORA A SUBROGARSE EN LOS DERECHOS Y ACCIONES DEL ASEGURADO COMO PREMISA PARA DISCERNIR EL PLANTEAMIENTO DE UN RECLAMO SIN JUSTA CAUSA DEL ASEGURADO

"La parte recurrente en casación, actora en el proceso, por escrito que corre agregado a fs. […], específicamente al folio […] justificó su pretensión indemnizatoria ante la alegación de su improponibilidad por parte de la contraria, para tal efecto dijo, que la pretensión contenida en la demanda tenía por base el art. 1401 del Código de Comercio. Para mejor inteligencia del artículo se transcribe:

<<EI asegurador que pague la indemnización se subrogará hasta el límite de la cantidad pagada, en todos los derechos y acciones que por causa del daño sufrido correspondan al asegurado, excepto en el caso de que, sin haber sido intencional el siniestro, el obligado al resarcimiento fuese el cónyuge, un ascendiente o un descendiente del asegurado.---Si el daño fuere indemnizado sólo en parte, el asegurado podrá hacer valer sus derechos en la proporción correspondiente a la parte no indemnizada.>>

Sobre la base del inciso dos de dicha disposición, la parte actora considera que tiene derecho a reclamar indemnización de la parte que no fue cubierta por la aseguradora.

Al respecto, en legislación comparada, el art. 111 de la Ley sobre el Contrato de Seguro (que contiene su última reforma y publicada en el Diario Oficial de la Federación en fecha 04-04-2013), dice así:

<< Artículo 111.- La empresa aseguradora que pague la indemnización se subrogará hasta la cantidad pagada, en todos los derechos y acciones contra terceros que por causa del daño sufrido correspondan al asegurado.--- En el seguro de caución, la aseguradora se subrogará, hasta el límite de la indemnización pagada, en los derechos y acciones que por razón del siniestro tenga el asegurado frente al contratante del seguro y, en su caso, ante otros responsables del mismo.--- La empresa podrá liberarse en todo o en parte de sus obligaciones, si la subrogación es impedida por hechos u omisiones que provengan del asegurado.--- Si el daño fue indemnizado sólo en parte, el asegurado y la empresa aseguradora concurrirán a hacer valer sus derechos en la proporción correspondiente.--- El derecho a la subrogación no procederá en el caso de que el asegurado tenga relación conyugal o de parentesco por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado o civil, con la persona que le haya causado el daño, o bien si es civilmente responsable de la misma.»

Asimismo, el art. 1386 del Código de Comercio que se citará más abajo tiene su par en el art. 85 de la ley mexicana. En relación al art. 111 de la legislación extranjera, la jurisprudencia mexicana ha resuelto: << RESPONSABILIDAD CIVIL. PARA RESOLVER SOBRE EL MONTO DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO RESPECTO DE LAS MERCANCÍAS TRANSPORTADAS, CUANDO ESA ACCIÓN SE DEDUCE CONTRA EL PORTEADOR POR LA EMPRESA ASEGURADORA COMO SUBROGATARIA DEL ASEGURADO EN VIRTUD DE UN CONTRATO DE SEGURO DE TRANSPORTE TERRESTRE, DEBE ATENDERSE A LO PACTADO AL RESPECTO EN EL CONVENIO DE TRANSPORTACIÓN Y, A FALTA DE ELLO, A LO PREVISTO EN LA LEY APLICABLE SUPLETORIAMENTE (INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 111 Y 143 DE LA LEY SOBRE EL CONTRATO DE SEGURO).>> La línea jurisprudencial trate como antecedente, que la compañía aseguradora pagó indemnización al asegurado y la primera se subrogó en las acciones del segundo contra la empresa de transporte. Se dijo, que la subrogación debía primeramente limitarse a lo dispuesto en el contrato de transporte suscrito entre la empresa que presta este servicio y la asegurada, de no disponerse nada en este contrato, se aplicaría supletoriamente el art. 111 de dicha ley (1013273. 674. Primera Sala. Novena Época. Apéndice 1917-Septiembre 2011. Tomo V. Civil Primera Parte - SCJN Tercera Sección - Mercantil Subsección 1 - Sustantivo, Pág. 732.), es decir, la compañía aseguradora se subroga en los derechos del asegurado contra la compañía de transporte en los términos y límites contractuales celebrados entre estos dos últimos.

Ahora bien, la ley mexicana en la parte que dice: « Si el daño fue indemnizado sólo en parte, el asegurado y la empresa aseguradora concurrirán a hacer valer sus derechos en la proporción correspondiente>> supone, que la subrogración puede ser total o parcial, si la subrogación es total, la aseguradora perseguirá por sí sola el monto de la indemnización; si la subrogación es parcial porque se pagó la indemnización de esta forma, la compañía aseguradora y la asegurada deben concurrir a ejercer sus acciones contra el responsable del sinestro. En ese sentido, se busca que una conducta dolosa o culposa, en su caso, generadora de responsabilidad civil no quede impune, al conferirse una subrogación legal a favor de la aseguradora, se posibilita que sea esta compañía la que ejercite un derecho a recuperar lo que pagó por cuenta de la indemnización y a la vez se evita que el asegurado, ya indemnizado, obtenga una segunda indemnización a cargo del tercero generador del daño, es decir, que la subrogación, vista así, evita que el asegurado se enriquezca sin causa. También evita el encarecimiento de las primas al incrementarse los riesgos y el costo de cobertura de los mismos por parte de las aseguradoras; todos estos aspectos son conocidos en doctrina.

Esta misma regla se contiene el art. 43, inciso tres de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro de España, «BOE» núm. 250, de 17/10/1980, que más adelante transcribiremos para evidenciar la similitud entre las reglas jurídicas extranjeras y la propia.

El art. 43 de la ley de Contrato de Seguro de España dice:

<<El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente las personas responsables, del mismo, hasta el límite de la indemnización.---El asegurador no podrá ejercitar en perjuicio del asegurado los derechos en que se haya subrogado. El asegurado será responsable de los perjuicios que, con sus actos u omisiones, pueda causar al asegurador en su derecho a subrogarse.---El asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna de las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la Ley, ni contra el causante del siniestro que sea, respecto del asegurado, pariente en línea directa o colateral dentro del tercer grado civil de consanguinidad, padre adoptante o hijo adoptivo que convivan con el asegurado. Pero esta norma no tendrá efecto si la responsabilidad proviene de dolo o si la responsabilidad está amparada mediante un contrato de seguro. En este último supuesto, la subrogación estará limitada en su alcance de acuerdo con los términos de dicho contrato.---En caso de concurrencia de asegurador y asegurado frente a tercero responsable, el recobro obtenido se repartirá entre ambos en proporción a su respectivo interés.>>

Al respecto, Broseta Pont, Manuel; Martínez Sanz, Fernando, Manual de Derecho Mercantil, contratos mercantiles, derecho de los títulos-valores, derecho concursal, Vol. II, 13 ed., Madrid: tecnos, 2006, pág. 362, al comentar el art. 43 de la ley española citada sostienen: <<La subrogación busca conseguir varios objetivos. De una parte, trata de garantizar que el asegurado no pueda conseguir un lucro injustificado en forma de doble indemnización por un mismo daño; una, por vía contractual, del asegurador; otra por vía extracontractual, del responsable del daño. (Y citan a Sánchez Calero, F.)>>.

En doctrina de este país, se hizo mención a la exposición de Motivos del Código de Comercio de 1885 que decía: “Satisfecho el asegurado de cualquiera de los modos indicados, es de estricta justicia que, como consecuencia de este acto, quede subrogado "ipso" jure el asegurador en todos los derechos del asegurado, contra los terceros que sean responsables del incendio, por cualquier título o concepto; pues ni el asegurado, una vez percibida la indemnización, puede exigir de estos otra cosa, lo cual constituiría un lucro o beneficio, en oposición con la naturaleza fundamental del mismo contrato, ni los terceros quedan libres de su responsabilidad en virtud del seguro, como acto ajeno a ellos, siendo, por el contrario, muy ventajosa esta subrogación al mismo asegurado, que obtendrá por ella alguna rebaja en la cuantía del premio del seguro”. (Paniagua Manchado, Juan, 2E1 derecho de subrogación de las aseguradoras en el seguro de daños”, en revista de responsabilidad civil y seguro, Asociación Española de abogados especialistas en responsabilidad civil y seguro, pág. 53) 

Ahora bien, el art. 1401 del Código de Comercio no indica contra quien debe ejercerse esa pretensión, en otras palabras el legislador calló, en apariencia, respecto de quién es el sujeto que debe soportar el riesgo. Lo cierto es que el artículo debe interpretase sistemáticamente y de ello resultará la identificación del sujeto llamado a ello. El art. 1386 del Código de Comercio establece, que cualquier interés económico de una persona en que no se produzca un siniestro puede ser cubierto por un contrato de seguro contra daños; que el asegurador responderá de los daños si se hubiese convenido y se prueba la realidad y cuantía del lucro o provecho esperado.

Esta disposición como las otras, tratan del régimen jurídico del contrato de seguro de daño, en cuyo caso, la aseguradora constituye el sujeto llamado a figurar como obligado en el contrato de seguro, a pagar la indemnización que corresponda con arreglo al contrato mismo. De ahí, que el artículo 1401 del Código de Comercio entendido en la manera en que la parte recurrente lo ha hecho, puede inferirse que se ejerce contra la compañía de seguros por la parte que no ha pagado con base a un reclamo por las vías del proceso ejecutivo o del proceso común, según fuese procedente.

Además, también puede significar, que el asegurado podrá perseguir el pago de la indemnización contra el tercero supuesto causante del daño, como lo ha hecho en este caso, pero dentro de los límites del Contrato de Construcción y Arrendamiento y por ende, con arreglo al principio de previsibilidad contractual o en su caso, si hubiese dolo, por todo lo imprevisible, lo que no se ha alegado en este proceso. Por el contrario, interpretar que se tiene el derecho a cobrar una indemnización más allá de lo contratado, sería atentar contra la economía del contrato y contra el principio de previsibilidad del daño; esto debe entenderse en relación al principio de reparación integral del daño.

Esta sala considera, que una aseguradora que pague una indemnización por daños al asegurado se subroga en los derechos y acciones que éste tiene contra quien cause el daño y en los límites que tales derechos hubiesen nacido, ya sea en virtud de un contrato y en caso supletorio, de la ley, art. 1401 del Código de Comercio."

PROPIETARIO DEL PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN Y SU CONOCIMIENTO SOBRE LOS ASPECTOS QUE DEBÍA CUMPLIR EN RELACIÓN A LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD DEL INMUEBLE SINIESTRADO

"A fs. […], corre agregado certificación de planos expedida por la Directora Ejecutiva de la Oficina de Planificación del Área Metropolitana de San Salvador (OPAMSS), consta sello que contiene permiso de construcción expedido por la OPAMSS en fecha 29 de abril de 2002, con razón que dice: “Permiso otorgado bajo la responsabilidad del propietario y de los profesionales que firman y sellan estos planos”, firma del arquitecto constructor, razón social del constructor y la identificación de arquitectos, identificación de la propietaria: DICSA o Desarrollo Inmobiliario Las Cascadas, S.A. de C.V., así como nota [...] correspondiente al permiso otorgado, que contiene descripción de la infraestructura que compone el “HIPER MALL LAS CASCADAS”, en el número 16 reza: [...]

Lo anterior demuestra que el constructor, propietario y a la vez arrendante del inmueble siniestrado siempre tuvo conocimiento de los aspectos que debía cumplir en relación a las condiciones de seguridad del inmueble.

9.1-“LLAVE EN MANO”

A fs. [...], consta documento titulado: <<Especificaciones generales Hiper P “El Espino” Llave en mano>>, que contiene especificaciones de la edificación, instalaciones eléctricas, servicio de agua potable, etc. Esto significa que quien construye las instalaciones es quien tiene más conocimiento de la estructura de la misma y tendría que correr con más responsabilidad en cuanto a lo que le incumbe. En este caso, la parte actora figuró como constructora y se comprometió a entregar la edificación a la parte demandada. Dado este antecedente resulta difícil sostener la responsabilidad de la última."

RECLAMO DE LA INDEMNIZACION POR DAÑOS MORALES

"El licenciado [...], elaboró peritaje de imagen y tráfico de personas del condominio, fechado veintidós de diciembre de dos mil quince, concluyó, que la población entrevistada identifica el Centro Comercial, que proyecta una imagen diferente al de su competencia cercana, al grado que lo perciben como destino de personas de menor adquisición económica, que los entrevistados coincidieron en estar conocedores del incendio, aduciendo con extrañeza que no contaba con los niveles de seguridad apropiados. Que esto afectó la imagen del establecimiento, aunado a que los negocios anclas, Walmart y Office Depot, resultaron afectados, los que favorecían el tráfico de visitantes. Finalmente, Walmart se retiró. Ello llevó a que perdiera atractivo, fs. […]. El facultativo en su declaración en síntesis dijo: que la imagen de un centro comercial no depende necesariamente del Local Ancla, porque hay otros locales comerciales. En definitiva, no se observa medición de la imagen por publicidad realizada, ni números que indicasen la cantidad de visitantes, asimismo, el retiro de Walmart fue por consenso.

A fs. […], que corresponde al Contrato de Construcción y Arrendamiento, se dispuso, que la cuota de publicidad consiste en el pago de ésta y la promoción del Centro Comercial, entendida como un gasto común entre los propietarios e inquilinos de los locales del Centro Comercial, vinculados por el régimen de propiedad horizontal."

PROHIBICIÓN DE DOBLE COMPENSACIÓN

"Tal como ya lo hemos esbozado en líneas anteriores, un asegurado no puede recibir una doble indemnización por el daño sufrido. De hecho, a vía de ilustración, en el último Anteproyecto de Ley del Código Mercantil español, en su artículo 582-2, bajo el epígrafe: “Principio indemnizatorio”, establece: “1. El seguro no puede dar lugar a un enriquecimiento injusto para el asegurado”.

El Condominio alega, que sufrió daños patrimoniales y extrapatrimoniales. Al respecto y como ya lo anticipamos, del peritaje financiero presentado se observa que no se presentó ningún respaldo documental. No se individualizan los montos reclamados por propietario."