ACTOS DE PROPOSICIÓN Y CONSPIRACIÓN EN LA LEY REGULADORA DE LAS ACTIVIDADES RELATIVAS A LAS DROGAS
OBJETIVO DEL DERECHO PENAL
“IV. Siguiendo con
las consideraciones, es preciso apuntar que, como se ha señalado en la
jurisprudencia constitucional, la función básica del Derecho Penal, como
instrumento altamente formalizado de control social, tiene como objetivo la
prevención y represión de los ataques más intolerables a los intereses sociales
valiosos que hacen posible la pacífica convivencia ciudadana. En tal sentido,
el recurso a la pena, como la consecuencia jurídica más gravosa de todo el
ordenamiento jurídico salvadoreño, se vuelve un instrumento indispensable para
el buen funcionamiento del sistema social.”
PROGRAMA PENAL DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA
“Sin embargo, como
ejercicio habilitado normativamente de coerción estatal, requiere atender al
modelo de Estado que fija la Constitución. En particular, la noción básica del
Estado de Derecho que rige el estatuto fundamental salvadoreño implica una
concepción personalista enfocada en la protección de los derechos de los
ciudadanos a través del uso del instrumento penal (protección de los bienes jurídicos
tanto de carácter individual como de naturaleza colectiva) como también las
necesarias limitaciones que eviten una aplicación exorbitante de sus
consecuencias (necesidad de la pena). Esta protección y limitaciones están
conformados por el "programa penal de la Constitución", configurados
por principios como los de intervención legalizada e intervención mínima,
lesividad, culpabilidad y proporcionalidad de la respuesta penal. Además, el
referido programa contiene principios procesales tales el del juez natural,
presunción de inocencia, derecho de defensa y el de ser juzgado en un plazo
razonable, legalidad de la prueba así como el acceso a uso de los medios
impugnativos que franquee la norma procesal penal.”
ACTOS PREPARATORIOS DEL DELITO
“Desde tal enfoque,
dentro de los límites fundamentales a un ejercicio legítimo del poder penal del
Estado, es imprescindible determinar el momento en que resulta aceptable la
intervención estatal en las libertades ciudadanas. Indiscutiblemente, todas las
conductas que impliquen la lesión o puesta en peligro concreto de un bien
jurídico deberán ser penalmente castigadas en orden a la importancia del
interés protegido y la gravedad de la conducta. De ahí que la tentativa, como
un acto que implica un principio de ejecución (art. art. 24 del Código Penal
–CPn.–), es por antonomasia el límite de lo que resulta castigable en un
esquema respetuoso del principio de ofensividad (art. 3 CPn.).
No obstante, en
forma periférica, existe una variedad de conductas distantes de la producción
efectiva de un determinado peligro y cuya criminalización debe ser excepcional
en lo posible. Dentro de este conjunto de comportamientos se encuentran los
denominados actos preparatorios del delito, y que se mantienen dentro del
denominado estadio previo a los márgenes tradicionales de injerencia punitiva.
En efecto, el castigo de estos actos preparatorios constituye una de las formas
extremas de la anticipación de la tutela penal en atención a diversas
justificaciones de corte político-criminal, como es la importancia del bien
jurídico protegido, la especial peligrosidad del comportamiento y aún la
especial peligrosidad que reviste el rol de los preparadores. Empero, para
muchos, dicho castigo representa una grave infracción al derecho de libertad
pues amplía excesivamente la esfera de lo jurídicamente punible en desmedro del
ámbito íntimo del individuo.
Sobre esto último,
hay que reconocer que el ciudadano mantiene fuera del control estatal un ámbito
muy personal que es la esfera civil interna que comprende tanto el pensamiento
y su manifestación, sus actitudes y su indemnidad corporal, así como los
contactos con personas que se encuentran en su entorno íntimo. Se trata de
áreas protegidas de la intervención estatal conforme al derecho constitucional
a la privacidad. Más allá de ella, aparece una esfera civil externa en el que
tienen lugar los diversos contactos con los diversos integrantes del cuerpo
social, y es en donde tiene relevancia el comportamiento dirigido a realizar
finalidades socialmente perturbadoras. Este en este ámbito es donde tiene
sentido el castigo penal de aquellos hechos que, según una perspectiva ex
ante, ya pueden considerarse riesgos antijurídicos.
Esto ha sido
claramente expresado en la sentencia de 16-XI-2012, Inc. 70-2006, en la que se
estableció que "... [l]a libertad no constituye, como es obvio, una mera
libertad interior, sino que dentro de su contenido se incluye la posibilidad de
su manifestación externa. Asimismo, es claro que esta manifestación externa no
se circunscribe a la oral o escrita, sino que incluye también la adopción de
actitudes y conductas. Ahora bien, la irrelevancia jurídica de las actitudes,
conductas, posiciones morales o incluso el pensamiento lo es tan solo a los
efectos de poder integrar una circunstancia a la que el ordenamiento jurídico
anude consecuencias desfavorables, pero no implica que la visión del mundo y la
libertad general sean bienes desprovistos de protección jurídica sino que, al
contrario, constitucionalmente se encuentra garantizado el no poder ser
condenado o sancionado, sino por acción u omisión, esto es, por un hecho
visible y concreto, no por pensamientos, deseos o tendencias, en el mundo
interior de la persona existe, por tanto, un ámbito irrelevante para el
ordenamiento jurídico si no va acompañado de una acción u omisión lesiva,
externa y objetivamente verificable. S[o]lo cabe, pues, hablar de limitaciones
a la libertad a partir del momento en que el ejercicio de la misma transciende
la esfera personal de su titular mediante alguna de sus manifestaciones
externas, es decir, cuando se utilizan medios violentos o se ponga en peligro a
otros". En otras palabras, en el marco del Estado de Derecho está exento
de responsabilidad criminal lo que se encuentre dentro de la esfera civil
interna – sintéticamente resumido en la frase los pensamientos no delinquen–,
pero la anticipación del Derecho Penal es legítima cuando el infractor se
arroga ámbitos de actuación que corresponden a terceros mediante la producción
y puesta en marcha de conductas encaminadas a producir efectos socialmente
intolerables (esfera civil externa).
En un Derecho Penal
de corte eminentemente preventivo lo relevante no son los resultados
disvalíosos producidos, sino las conductas que impliquen de antemano una peligrosidad
potencial determinable ex ante de acuerdo con los datos
cognoscibles por un observador medio. Si para el legislador estos datos revelan
una idoneidad suficiente para generar una situación de riesgo respecto de un
bien jurídico determinado –como sucede con la exteriorización de una
manifestación delictiva ante otros para solicitar su co-ejecución o
co-participación– ellos pueden ser tipificados como actos preparatorios
punibles. Dichos actos han sido distinguidos doctrinariamente entre aquellos de
carácter moral y los de carácter material, perteneciendo al primer grupo los
actos de conspiración, proposición y provocación. Los dos primeros se
encuentran definidos legalmente en al art.
Con respecto a la
conspiración, nos encontramos ante un concierto de voluntades ya resueltas en
orden a la ejecución de un delito determinado como coautores. Una voluntad
conjunta que es de recíproco conocimiento por parte de cada uno de los
conspiradores y en la que se ha superado claramente la fase de deliberación.
Por otra parte, la proposición acontece cuando alguien que ha decidido cometer
un delito invita a otras a co-ejecutarlo o a brindarle su ayuda, sin que se
requiera una aceptación expresa del invitado a participar para su castigo
penal. Es evidente, entonces, que la proposición solo es punible para el que la
hace, a pesar de la ineficacia de la misma para convencer al receptor, y no se
requiere la existencia de un acuerdo para su castigo. De todas maneras,
conviene dejar claro por el carácter excepcional de su aplicación, que se trata
de conductas pre-ejecutivas y de carácter externo encaminadas a la perpetración
del delito. Por ende, su punición –como la de otras formas preparatorias que
han sido elevadas a la categoría de delitos autónomos como acontece con la
apología– debe ser subsidiaria frente a los ámbitos de la consumación y la
tentativa. De modo que la necesidad de su castigo independiente desaparece en
cuanto el infractor continúe de forma progresiva los subsiguientes grados del
desarrollo del delito.”
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD PENAL
“V. 1.
Dentro del ámbito de los principios contenidos en el programa penal de la
Constitución se encuentra el relativo a que la pena sea adecuada a la gravedad
de la conducta criminal. Esto es lo que se ha denominado el principio
de proporcionalidad penal, el cual se constituye en una variante
general de la necesaria mesura que debe requerirse en cualquier tipo de
intervención estatal restrictiva de derechos fundamentales y en la que el
referido principio actúa como un límite de carácter material así como de
parámetro de control constitucional. Sobre el mismo, el art. 8 de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, afirmaba que "[l]a
ley no debe establecer otras penas que las estrictas y evidentemente
necesarias". Sin discusión alguna, la jurisprudencia de este tribunal ha
sostenido que el principio de proporcionalidad en materia sancionatoria exige
que el Estado intervenga en el ámbito de los derechos fundamentales de los
administrados en una proporción adecuada a los fines perseguidos y,
particularmente en el ámbito represivo, que la respuesta punitiva se gradúe en
atención al desvalor de acción, al desvalor de resultado y a la responsabilidad
del autor como (sentencias de 13-II-2015 y 15-VI-2015, Inc. 21-2012 y Amp:
896-2012).
2. En el ámbito penal, la proporcionalidad se enfoca
primordialmente en el ámbito de la determinación o individualización judicial
de la pena. En tal sentido, desde su formulación legislativa abstracta, en su
aplicación judicial concreta y en la fase de individualización penitenciaria, la pena se encuentra
condicionada por los objetivos que el sistema penal pretende (ej. preventivo
generales y preventivo-especiales), así como de la razonabilidad de los medios
o instrumentos empleados para la consecución de tales finalidades.
En resumen, este
proceso de individualización, consistente en la adecuación de la pena al hecho
delictivo y a la persona que lo cometió, tiene dos límites infranqueables que
deben ser observados por las diversas agencias del sistema penal: (i) la
legalidad, donde la pena se determina abstractamente por el legislador conforme
los ámbitos de un límite inferior y un límite superior que le permitan al juez
un "espacio de juego" para concretar la pena precisa; y (ii) la
necesaria proporcionalidad entre la gravedad del hecho y su sanción. En
este último caso, se trata de una tarea encomendada primordialmente al
parlamento cuando en el ámbito de la determinación abstracta de la pena se fija
por ley la consecuencia jurídica correspondiente a cada hecho delictivo. El
análisis legislativo sobre la proporcionalidad de la pena, tanto en lo que se
refiere a la conminación abstracta y general en relación con las infracciones
penales como a la fijación de las reglas generales de medición de la pena, es
competencia exclusivamente legislativa de acuerdo con el programa
político-criminal que se aplique. No obstante, cuando en ello se advierta un
exceso injustificado que afecte sensiblemente valores constitucionales, tales
como la libertad, la justicia o la dignidad humana (art. 2 Cn.), es procedente
examinar si estamos en presencia una actividad estatal total o parcialmente
desmesurada.”
GRAVEDAD DE LA PENA TIENE QUE SER PROPORCIONAL A LA
GRAVEDAD DEL COMPORTAMIENTO TÍPICO Y ANTIJURÍDICO ASÍ COMO DEL GRADO DE
PARTICIPACIÓN CRIMINAL EN SENTIDO AMPLIO Y SUS GRADOS DE PROGRESIÓN
“VI.
Corresponde ahora resolver el punto sometido a conocimiento de este tribunal.
1. Como se ha sostenido en fallos anteriores emitidos por esta
sala, la inserción dentro de la legislación penal de tipos sancionatorios es un
ámbito que se encuentran dentro de las potestades propias de la función
legislativa en consonancia con las finalidades político-criminales que se
persigan con su implementación. Y aunque ello resulte permisible
constitucionalmente, la consecuencia jurídica debe respetar el principio de
proporcionalidad en relación con el principio de lesividad, que exigen
que la gravedad de la pena tiene que ser proporcional a la gravedad del
comportamiento típico y antijurídico, así como del grado de participación
criminal en sentido amplio y sus grados de progresión (sentencias de
23-XII-2010 y 24-VIII-2015, Incs. 5-2001 y 22-2007).
La tipificación
penal puede tener en cuenta la consecución de finalidades preventivo-generales
(positivas o negativas). Sin embargo, las circunstancias relativas al
merecimiento de pena, como el valor del bien jurídico lesionado, la peligrosidad ex
ante del comportamiento y la actitud demostrada por el sujeto activo,
también deben examinarse para medir la magnitud sancionatoria. Esto nos lleva
al convencimiento de que aquellas conductas carentes de una grave peligrosidad
para los intereses penalmente iniciados no pueden ser sancionados con penas
sumamente altas. Y para el caso de los actos preparatorios, por su disimulada lesividad frente a las formas punibles
consumadas y tentadas, deben merecer una pena menor. Tal y como se señala en ambos
precedentes, la equiparación del régimen punitivo entre los actos preparatorios
y la consumación delictiva genera el efecto indeseable de castigar de forma más
benévola a la tentativa, pese a que los primeros se encuentran todavía
distantes de un peligro efectivo para los intereses penalmente tutelados. Por
ende, al ser patente esa incongruencia sancionatoria, en tales procesos se
declararon inconstitucionales las reglas de dosimetría establecidas en los
arts. 129-A y 214-C CP., así como del art. 31 de la Ley Especial contra los
Actos de Terrorismo.
2. Lo mismo puede decirse sobre el caso sometido a examen. El
art. 52 LERARD castiga no solo los denominados actos materiales de preparación
de los delitos relativos al narcotráfico (los actos preparatorios para cometer
cualquiera de los delitos tipificados en esta ley), sino también los
denominados actos morales (la proposición, conspiración con el mismo fin, o el
que concertare con una o más personas) con la pena prevista por el delito que
se estaba preparando, proponiendo o conspirando.”
IMPOSIBILIDAD DE EXISTIR EQUIPARACIÓN DE PENAS ENTRE LOS
ACTOS PREPARATORIOS CON LOS QUE CORRESPONDEN AL LOGRO DEL FIN DELICTIVO
PRETENDIDO
“Como se ha
reiterado antes, no puede existir una equiparación de penas entre los actos de
proposición y conspiración, u otras formas preparatorias autónomamente
castigadas en la parte especial, con las que corresponden al logro del fin
delictivo pretendido pues nos encontramos ante conductas todavía lejanas a la
lesión o al peligro efectivo de un bien jurídico determinado. De ahí que, al
tratarse de pre-estadios de la participación punible, su peligrosidad es menor
y ello debe ser tomado en cuenta en la conminación penal. En efecto, los actos
encaminados a la preparación del delito generalmente son impunes por tratarse
de conductas anteriores al comienzo de la realización típica. Por ello, si el
autor avanza más allá de estas conductas periféricas y empieza a ejecutar actos
que impliquen la realización de la conducta descrita en la redacción legal,
tales pre-estadios desaparecerán y se transformarán en cualquiera de las
categorías generales de la participación criminal, como la autoría o
participación en sentido estricto.”
DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL RÉGIMEN DE PENA
ABSTRACTA ESTABLECIDO PARA LOS ACTOS PREPARATORIOS
“Sin embargo, en
algunos casos, la persecución de determinadas finalidades preventivo-generales
aconseja extender la pena a quienes desarrollan actos de preparación en
determinados delitos, como acontece en los delitos relativos al narcotráfico,
por su específica peligrosidad ex ante para los bienes
jurídicos de carácter individual o supra-individual. Pero, aunque ello sea
excepcionalmente admisible; debe regularse un marco adecuado de la respuesta
punitiva conforme a su aptitud lesiva que obviamente es menor al peligro
concreto o al menoscabo efectivo al interés penalmente protegido. En
consecuencia, se deberá declarar inconstitucional el régimen de pena
abstracta establecido para los actos preparatorios establecidos en el art. 52
inc.1° LERARD.”
EFECTO: A PARTIR DE LA NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE
SENTENCIA, EL ÓRGANO LEGISLATIVO, DEBE DETERMINAR EN UN PLAZO NO MAYOR A SEIS
MESES UNA MAGNITUD INFERIOR Y UNA MAGNITUD SUPERIOR EN EL MARCO DE LA
INDIVIDUALIZACIÓN ABSTRACTA DE LA PENA
“VII. Ahora
bien, esta sala es consciente de que si se otorgara a la presente sentencia de
inconstitucionalidad efectos inmediatos, la conducta prevista en el tipo penal
referido carecería de sanción. De
ahí que, para evitar supuestos de impunidad, es pertinente adoptar en este
punto una inconstitucionalidad diferida, para que el legislador pueda adecuar
el ordenamiento jurídico en examen a la interpretación constitucional que ha
hecho y solventar con ello el vicio de invalidez que afecta a la sanción. Por
ello, es necesario que, a partir de la notificación de la presente sentencia,
el Órgano Legislativo, en uso de su potestad de producción normativa, determine
en un plazo no mayor a seis meses una magnitud inferior y una magnitud superior
en el marco de la individualización abstracta de la pena para el art. 52 inc.
1° LERARD, la cual debe atender a la diferencia que existe entre las conductas
delictivas consumadas y aquellas que se encuentran en el ámbito de la
preparación delictiva.
Si para cuando finalice el plazo indicado la Asamblea Legislativa no diera cumplimiento a lo ordenado por este tribunal, el art. 59 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (aprobado por Decreto Legislativo n° 728, de 5-III-1991), precepto legal anterior que dio origen a la disposición ahora impugnada, recobrará su vigencia y deberá considerarse reinsertado en el sistema jurídico salvadoreño hasta que el Legislativo decida adaptar la pena del delito establecido en el art. 52 inc. 1° LERARD vigente a los Considerandos de esta sentencia. Es pertinente recordar que el procedimiento de modificación requerido en esta sentencia se ha llevado a cabo en otras ocasiones. Por ejemplo, tras el pronunciamiento de las ya relacionadas Incs. 5-2001 y 22-2007, se reformaron las penas relativas a los actos de proposición y conspiración (arts. 129-A, 149-A y 214-CCPn. y art. 31 de la Ley Especial contra Actos de Terrorismo).”