REVIVISCENCIA DE LA LEY
TEORÍA DE LA REVIVISCENCIA DE LA NORMA DEROGADA
“La teoría de la
reviviscencia o reincorporación de las normas en el ordenamiento jurídico está
referida a la acción de reconocer la vigencia de una norma que ha sido derogada
por otra, la que posteriormente es invalidada por ser contraria a la
Constitución. Si la norma derogatoria es invalidada, su fuerza normativa
también cesa y con ello su fuerza derogatoria, por lo que la norma anterior
sigue desplegando efectos, pero sin la limitación temporal del momento de
entrada en vigor de la norma nueva. La razón es que la invalidación produce,
por lo general, efectos desde el momento mismo en que la norma tuvo su origen.
La reviviscencia es una herramienta por medio de la cual jurisprudencialmente
se colma una laguna creada con la expulsión de las leyes inconstitucionales.
En la jurisprudencia
comparada la reviviscencia ha sido utilizada con frecuencia por la jurisdicción
constitucional, por ejemplo, en Italia, Portugal, España, México y Colombia. En
el ordenamiento jurídico salvadoreño esta figura ha sido aplicada como parte
del control concentrado (ej., sentencias 3-V-1989, 23-XII-2010 y 13-VII-2016,
Incs. 5-88, 5-2001 y 44-2013, respectivamente) y del control difuso (ej.,
sentencia de 9-VIII-2002, proceso 78-2002, pronunciada por el Tribunal Tercero
de Sentencia de San Salvador y sentencia de 23-II-2006, proceso 0141-39-2006,
emitida por el Tribunal Quinto de Sentencia de San Salvador), con la finalidad
de evitar el vacío que produce en el ordenamiento la expulsión de la
disposición sometida a control constitucional y garantizar la efectividad de la
sentencia y la seguridad jurídica.
Sobre la
reviviscencia aplicada por autoridades administrativas, la jurisprudencia de
amparo ha determinado que en un procedimiento administrativo no puede
utilizarse este mecanismo cuando esta sala no ha emitido un pronunciamiento
expreso que diga que una disposición vuelve a integrar el sistema jurídico mediante
esta figura. En realidad, esta solo se utiliza en casos de lagunas provocadas
tras un control de constitucionalidad (concentrado o difuso) porque su
ejercicio responsable obliga al ente contralor a suplir de manera inmediata el
vacío normativo (sentencia de 24-III-2010, Amp. 533-2006).
De este precedente
se infiere que la reinserción de una norma derogada por una sentencia que
declara la inconstitucionalidad de la norma derogante no es automática. Puesto
que dicho instituto es de aplicación excepcional, no debe presumirse por la
falta de un pronunciamiento expreso en el control abstracto de
constitucionalidad.
Existen algunos
rasgos importantes que identifican a la reviviscencia. Los diferentes
ordenamientos jurídicos la recuperación de la vigencia de los preceptos
derogados por la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma derogante
tiene como fundamento el hecho de que, cuando el desaparecimiento de la norma
por un fallo del tribunal constitucional que declara la existencia de un vicio
de inconstitucionalidad nacido con la vigencia de la misma, sus efectos en el
tiempo se cumplen desde la vigencia, de modo que se configura la ficción
jurídica de que esta norma inconstitucional nunca estuvo en vigor. En
consecuencia, las disposiciones derogadas o reformadas se reincorporan al
Derecho en atención a la supremacía constitucional, a los derechos
fundamentales, a la seguridad jurídica y a la justicia. Además, de acuerdo con
la jurisprudencia comparada, la utilización de la reviviscencia no se limita al
ámbito del Derecho Penal, sino que puede ser aplicada para colmar lagunas en
materia administrativa, electoral, etc.
Por último, la
reviviscencia de los preceptos normativos opera únicamente cuando concurre una
norma anterior a la que se expulsa ya que, de lo contrario, no existiría
disposición normativa alguna que reincorporar.
FUNCIÓN DE LOS JUECES Y LA INAPLICABILIDAD EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO SALVADOREÑO
“2. La
función de los jueces y la inaplicabilidad en el ordenamiento jurídico
salvadoreño.
Si bien en el
Derecho Constitucional comparado el instituto de la reviviscencia ha sido
utilizado únicamente por los tribunales constitucionales que realizan control
concentrado, en un ordenamiento jurídico en el que coexisten el control
concentrado y el control difuso la capacidad de decidir la reviviscencia de
normas derogadas por las leyes ulteriormente declaradas inconstitucionales o
inaplicables no es tarea exclusiva de un tribunal constitucional, sino también
del juez ordinario. Las razones son que ningún juez puede aplicar normas
inconstitucionales ni dejar de decidir un proceso. Dado que los jueces tienen
que realizar una búsqueda en el material normativo para la justa solución del
caso, la aplicación de la reviviscencia debe ser matizada y adaptada a las
particularidades de cada ordenamiento jurídico y el problema jurídico a
resolver.
Ahora la concepción
es garantizar la supremacía constitucional y la eficacia de los derechos,
garantías y principios constitucionales. De modo que son los jueces quienes, en
primer término y de modo preferente, deben velar por la aplicación directa e
inmediata de la normativa constitucional. Y es que los jueces que integran el
órgano judicial, antes que ser jueces de sus propias competencias, son
"jueces de la Constitución". Ningún juez penal, civil, de familia, de
trabajo, etc., podría resolver solo desde los contenidos de las leyes
sustantivas y procesales que aplica, sino que necesita desarrollar, con la
mayor amplitud posible, la visión de irradiación e impregnación de la justicia
constitucional, que se proyecta a todos los ámbitos del derecho sin que se
pueda alegar la tesis de zonas exentas de control constitucional.
En el Estado
constitucional las leyes no son válidas solo porque son vigentes o son
producidas en las formas establecidas por las normas que regulan su producción,
sino que lo son si además son coherentes con los contenidos constitucionales.
Por ello, los jueces constitucionales gozan de una prerrogativa correctora: si
la disposición legal infringe derechos, garantías o valores constitucionales,
es tarea correctora de los jueces negar su aplicación. En el modelo
constitucional la validez ya no está ligada a la mera existencia formal de la
ley, sino a una cualidad necesaria conectada a la coherencia (remitida a la
evaluación del juez) de su significado con la Constitución. De ello deriva que
la interpretación judicial de la ley es también un juicio sobre la ley misma,
donde el juez tiene la tarea de escoger solo los significados válidos y
aceptables, o sea, los que son compatibles con la Constitución. Y en el plano
aplicativo jurisdiccional, los jueces y tribunales deben ejercer la función
jurisdiccional de forma tal que la "fidelidad" hacia la Constitución
se ponga de manifiesto (art. 77-B letra B de la Ley de Procedimientos
Constitucionales y el art. 2 inc. 2° del Código Procesal Civil y Mercantil).
En el ordenamiento
jurídico salvadoreño existen dos tipos de control jurídico de
constitucionalidad, atribuidos, por una parte, a los jueces y tribunales de
toda la República –control difuso y, por otra, de manera especial y última a
este tribunal –control concentrado–.
Ambas modalidades de control han sido conectadas mediante la certificación que
de la resolución de inaplicación remiten los jueces a esta sala (sentencia
5-XII-2006, Inc. 21-2006). El ejercicio del control difuso (art. 185 Cn.) se
establece por la positivación constitucional de los principios de independencia
judicial y de supremacía constitucional (art. 172 y 246 Cn.), que exigen al
órgano jurisdiccional la realización de un doble examen previo a la aplicación
de cualquier norma o acto susceptible de ser aplicado, de modo que todos son
jueces de la legalidad y de la constitucionalidad.
La máxima expresión
del control de constitucionalidad difuso es la inaplicabilidad. Se trata de la
facultad de todo juez de interpretar y aplicar la ley en el caso concreto. Al
hacerlo, en sus sentencias deben respetar el principio de la supremacía
constitucional y privilegiar la aplicación de la normativa constitucional, a
título de derecho más fuerte, cuando resulte contradicha por la legislación
secundaria. Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y
otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera siempre que ello
sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una
interpretación conforme a la Constitución. En consecuencia, esa inaplicación no
conlleva a la expulsión de la norma del ordenamiento jurídico, por lo que
mantiene su vigencia y validez para todos, excepto para el proceso en que se
decide inaplicar.
La jurisprudencia de
este tribunal ha establecido que, en su función jurisdiccional, cada tribunal
unipersonal o colegiado se encuentra obligado a encontrar una solución jurídica
a la controversia que se le plantea. Para ello, dispone de un complejo sistema
de fuentes que se interrelaciona y condicionan formal y materialmente. De ahí
que, a partir del ordenamiento mismo, el juez construye la solución según las
características concretas que el caso le plantee. Tal construcción debe estar
precedida de un juicio racional sobre el régimen que le resulte aplicable, es
decir, de una depuración normativa previa. En ese sentido, si bien existen
disposiciones que parecen aplicables, cuando menos potencialmente, no siempre
es así con relación al caso concreto. Con el dinamismo de un ordenamiento
jurídico y ante la diversidad de fuentes que se entrecruzan en la complejidad
de la decisión, los conflictos normativos son inevitables y la solución de
estos es un imperativo (resolución de 3-II-2010, Amp. 288-2008, y resolución de
25-VI-2012, Inc. 19-2012). Por ello, con fundamento en un sistema argumentativo
racional, la aplicación judicial del derecho exige del operador jurídico la
capacidad de dirimir tales conflictos y reconstruir la norma que cumpla con los
postulados de validez y existencia para darle respuesta al caso concreto. De
esta forma, si en uno de los extremos del conflicto normativo se sitúan
disposiciones constitucionales, el mismo ordenamiento jurídico provee al juez de la posibilidad de
aplicar el contenido de la Constitución, antes que la legislación secundaria
(resolución de 19-XII-2008, Inc. 27-2008).”
FACULTAD
DE LOS JUECES PARA REVIVIR NORMAS DEROGADAS
“3. La facultad de los jueces para
revivir normas derogadas.
A. La facultad
de los jueces ordinarios para realizar control difuso y además resolver los
problemas de legislación ordinaria sometidos a su conocimiento presupone tres
poderes: el de determinar la norma aplicable al caso, el de apreciar su
conformidad con la Constitución y el de no aplicarla cuando sea contraria con
la misma. Dado que el juez, al advertir de la inconstitucionalidad de la norma,
no puede dejar de decidir la causa concreta, debe realizar un esfuerzo
interpretativo y de integración del Derecho para colmar la laguna que queda
tras la inaplicación. El fin es garantizar la supremacía constitucional, la
seguridad jurídica, derechos fundamentales y la justicia material, para lo cual
se puede recurrir a los principios del derecho o efectuando un test de
ponderación.
Los ordenamientos
jurídicos suelen ser presentados desde tres características fundamentales:
unidad, coherencia y plenitud. La unidad incide en la posibilidad de encontrar
un criterio en torno al cual las normas del ordenamiento integran un todo
unitario y diferente de otros, y está relacionado con tres cuestiones
fundamentales: la validez, que permite identificar las normas del ordenamiento
jurídico; la distinción entre las normas jurídicas y otras normas como la de la
moral; y la jerarquización de las normas dentro de un sistema complejo de
fuentes jurídicas. Por otra parte, la coherencia alude a la aspiración
normativa de que las normas entre sí no sean contrarias o contradictorias. Y,
finalmente, la plenitud se entiende como la propiedad por la cual un
ordenamiento jurídico tiene una norma para regular cada caso.
La característica de
plenitud del ordenamiento jurídico no significa inexistencia de lagunas.
Sostener la idea de que el ordenamiento tiene una regla para regular cada caso
significaría perpetuar la noción de la ley como única fuente jurídica. La
plenitud del ordenamiento jurídico quiere decir posibilidad de eliminar las
lagunas, es decir, que como inevitablemente las lagunas existen, el
ordenamiento jurídico debe prever los medios necesarios para colmarlas. Sin
embargo, limitarse a la utilización de estos métodos de integración
significaría asumir la idea de que en caso de laguna la regla se debe encontrar
en el ámbito mismo de leyes vigentes y anclarse en una visión normativista tradicional,
significaría desconocer que el ordenamiento, para tener unidad, coherencia y
plenitud, necesita de algo más que reglas. Por ello, cuando estas no provean
una respuesta adecuada a un caso, el juzgador puede auxiliarse de argumentos
teleológicos y valorativos para orientar la interpretación y el colmado de
lagunas, así como recurrir a los principios y a la ponderación.”
POSIBILIDAD QUE EL JUZGADOR REVIVA LA NORMA QUE ESTABA
DEROGADA CUANDO ESTA DETERMINE LA MISMA CONDUCTA TÍPICA COMO PUNIBLE Y ESTABLEZCA
UNA PENA ACORDE CON LA CONSTITUCIÓN PERO NO PUEDE DARLE VIDA Y DEJARLA VIGENTE
PARA CASOS FUTUROS
“B. En
caso que un juez o tribunal declare inaplicable una disposición que contenga un
tipo penal por violar los principios de proporcionalidad y culpabilidad (arts.
2, 12 inc. 1° y 246 Cn.), únicamente en lo referente a la consecuencia jurídica
atribuida por la comisión del hecho, la conducta que se ha declarado
establecida para el imputado no puede quedar desprovista de su respectiva
sanción. Aquí el juez puede revivir la norma que estaba derogada cuando esta
determine la misma conducta típica como punible y establezca una pena acorde
con la Constitución, pero no puede darle vida y dejarla vigente para casos
futuros.”
PONDERACIÓN DEL JUZGADOR FRENTE A LA TENSIÓN QUE SE PRODUCE
ENTRE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE SEGURIDAD JURÍDICA Y JUSTICIA MATERIAL
“La tarea judicial
en este caso consiste en realizar una ponderación frente a la tensión que se
produce entre los principios constitucionales de seguridad jurídica y justicia
material. Por un lado, decantarse por mantener la derogación de la disposición
inconstitucional implica fomentar exigencias derivadas de la seguridad
jurídica, pero sacrifica la justicia material al dejar un hecho punible en impunidad.
Por otro lado, revivir la norma derogada significa que debe ceder una dimensión
del principio de seguridad jurídica, en aras de salvaguardar el principio de
justicia material.
La reviviscencia de
la norma derogada implica una tensión con el principio de seguridad jurídica
porque este tiene una doble proyección dentro del ordenamiento jurídico: (i)
una objetiva, que engloba los aspectos relativos a la certeza del Derecho –a
veces expresada como certeza de las normas, otras como certeza sobre el ordenamiento
jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados–; y (ii) otra
subjetiva, la cual se concreta en la previsibilidad de los efectos de su
aplicación por los poderes públicos o en la expectativa razonablemente fundada
del ciudadano sobre cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del
Derecho (sentencias de 26-VIII-2011, Amps. 253-2009 y 548-2009,
respectivamente). Debido a que la finalidad de una derogación no consiste tanto
en hacer posible el cambio del sistema jurídico –dado que este tiene lugar al
margen de que exista o no el instituto derogatorio– sino en procurar la
ordenación necesaria para garantizar el conocimiento y la certeza del Derecho
aplicable en cada momento, esta constituye en un instituto al servicio de la
seguridad jurídica.
Por otra parte, en
el supuesto analizado, el principio de justicia material está relacionado con
un "orden justo" y el imperativo del Estado de promover ese orden
mediante la investigación y
sanción de infracciones penales. Una sentencia absolutoria fundamentada en la
existencia de una laguna en la sanción generaría impunidad y anularía el
cumplimiento de las finalidades de la pena,
que en nuestro marco constitucional ejerce una doble función. En primer lugar,
busca la resocialización del delincuente –entendida, no como una sustitución
coactiva de los valores del sujeto ni como manipulación de su personalidad,
sino como un intento de ampliar las posibilidades de la participación en la
vida social, una oferta de alternativas al comportamiento criminal–. Y, en
segundo lugar, de acuerdo con el principio de protección del catálogo de
derechos fundamentales (art. 2 Cn.), tiene una función de motivación general,
en el sentido que, por medio de la amenaza de la pena se busca
prohibir todo ataque a los bienes jurídicos fundamentales e instrumentales
(sentencias de 1-IV-2004 y 9-IV-2008, Incs. 52-2003 y 25-2006).”
FINALIDAD
“En
ese sentido, la utilización de la reviviscencia no puede ser automática ni
injustificada. Su finalidad es evitar la impunidad del ilícito penal y
garantizar los fines de la pena. Su aplicación
debe ser idónea, es decir, adecuada para colmar la laguna producida con la
declaratoria de inaplicabilidad de la disposición jurídica que contiene una
consecuencia jurídica inconstitucional. Del mismo modo, debe ser necesaria,
esto es, ser el último recurso idóneo, en comparación con otros mecanismos de
integración, al que debe acudirse para llenar el vacío normativo producido por
la inaplicabilidad de una disposición inconstitucional. Además, se debe sopesar
las ventajas y desventajas en relación con los principios y valores
constitucionales en juego, como los de seguridad jurídica y la justicia
material. Así, se debe analizar si, a pesar de que la reviviscencia afecta al
principio de seguridad jurídica, este sacrificio tiene que ser compensado desde
dos perspectivas. Por una parte, al imputado se le aplica una consecuencia
jurídica proporcionalmente constitucional y más favorable y, por otra, se evita
la impunidad, se potencia el cumplimiento de los fines de la pena y se
garantiza a la sociedad la tutela del bien jurídico, es decir, se logra
satisfacer el principio de justicia material.”
DISTINCIÓN ENTRE
SISTEMA JURÍDICO Y ORDENAMIENTO JURÍDICO
“En otro orden de
ideas, la Asamblea Legislativa afirmó que para que una norma derogada recobre
su vigencia no basta con que un juez ordinario inaplique la norma que la derogó
o que esta sea declarada inconstitucional; además, se requiere seguir el mismo
trámite de formación de ley. Este planteamiento es erróneo porque se confunde
sistema jurídico con ordenamiento jurídico. La paradoja que deriva de la
aplicabilidad de una norma que ya no está vigente en el sistema desaparece
cuando se distingue entre uno y otro. El sistema jurídico es el conjunto de normas
vigentes en un momento determinado, mientras que el ordenamiento jurídico es la
secuencia de los sistemas jurídicos que han existido en él. La derogación de
una norma produce un cambio en el sistema jurídico por sustracción de normas,
lo que significa que la norma derogada deja de existir, de tener vigencia en el
sistema correspondiente en el momento posterior a la derogación, aunque sigue
existiendo en el ordenamiento jurídico al pertenecer a uno de sus sistemas.
Ello explica que la norma pueda seguir siendo aplicada tras haber sido derogada
pues el conjunto de normas aplicables a un caso es una selección de normas
vigentes en distintos sistemas, esto es, de normas vigentes en el sistema
correspondiente cuando se toma la decisión, pero también de normas que, a pesar
de no estar vigentes en ese sistema, existen en el ordenamiento jurídico porque
han pertenecido a un sistema anterior.
Las normas se
producen en el ordenamiento con una capacidad reguladora indefinida, pero esta
puede ser eliminada en el futuro por un acto contrario de derogación, lo cual
no prejuzga su existencia. La norma fue promulgada y, por ello, no puede dejar
de existir una vez que ha adquirido existencia. El acto de creación, como
cualquier acto humano, no puede ser eliminado. Podrán eliminarse sus efectos,
pero no el acto. La derogación tampoco afecta la validez de la norma debido a
que debe entenderse que esta reunió y sigue reuniendo todas las condiciones de
validez al no haber sido declarada inconstitucional. La derogación, por tanto,
solo puede determinar la pérdida de la vigencia de una norma, es decir,
restringir en el tiempo su aplicabilidad. La vocación reguladora de una norma
no queda eliminada con la derogación puesto que la norma sigue existiendo
válidamente en el ordenamiento jurídico. La derogación limita temporalmente
(sin anular) la esfera de aplicabilidad de las normas derogadas, pero no las
desaparece del ordenamiento jurídico. De ahí que no debe causar extrañeza que
una norma carezca de vigencia en el sistema correspondiente en el momento de la
decisión, pero que exista en el ordenamiento jurídico. Por ello; el tribunal
está habilitado para aplicarla, para resolver la laguna originada por la
inaplicación de una disposición legislativa inconstitucional. De esto se sigue
que la reviviscencia no supone una invasión de competencias del Órgano
Legislativo o la infracción al principio de legalidad penal porque, para colmar
la laguna, se acude a una disposición sustancial y formalmente válida creada
por el legislador.”
IMPOSIBILIDAD DE OPERAR EN TODOS LOS CASOS DE
INCONSTITUCIONALIDAD O INAPLICABILIDAD
“Finalmente, se
reitera que la aplicación de la figura de la reviviscencia no opera en todos
los casos de inconstitucionalidad o inaplicabilidad ni tampoco puede ser
utilizada de manera automática. La reincorporación al sistema jurídico de las
disposiciones derogadas por las normas declaradas inconstitucionales o
inaplicables solo deben tener lugar cuando ello sea necesario para garantizar
supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentales puesto que, de no
efectuarse la reincorporación normativa, operaría un vacío normativo que
produciría su afectación o puesta en riesgo. Además, el juez debe establecer
los efectos retroactivos o hacia el futuro de la declaratoria de inaplicabilidad
de la disposición y hacer un juicio de ponderación, estableciendo el peso
específico que les asiste a los principios de justicia y seguridad jurídica en
el caso específico, las consecuencias que se derivarían de la reincorporación
frente a los principios y valores constitucionales. Este análisis debe constar
en la sentencia ya que la reinserción de la norma derogada, al ser una
excepción, exige una especial argumentación.”
REQUISITOS PARA QUE LOS JUECES Y TRIBUNALES ORDINARIOS LA
APLIQUEN
“C. Por
tanto, se concluye que los jueces y tribunales ordinarios están habilitados
para aplicar la figura de la reviviscencia cuando en el contexto de una
inaplicabilidad se produzca una laguna como producto de un control de
constitucionalidad que no pueda ser colmada por medio de otra herramienta
interpretativa y, además, concurran los elementos arriba descritos.”