POSESIÓN Y TENENCIA
PROCEDE
MODIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO A POSESIÓN Y TENENCIA CON
FINES DE TRÁFICO POR HABERSE CONFIGURADO EL TRANSPORTE DE DROGA PARA SU
COMERCIALIZACIÓN
“VII.-
Con respecto a la inobservancia del art. 33 Inc.1º. de la Ley Reguladora de las
Actividades Relativas a las Drogas, y errónea aplicación del art. 34 inc. 2°.
Esta Cámara considera que es preciso reflexionar sobre el sentido y alcance de
los tipos penales establecido en el art.34 LRARD, que el inciso primero
penaliza con prisión de uno a tres años, a quien posea o tenga sin autorización
de autoridad competente cualquiera de las sustancias ilícitas en el art.2 LRARD, en una cantidad inferior a
dos gramos, el Inc.2º. del Art.34 LRARD, aumenta la sanción privativa de libertad
a un rango de tres a seis años, cuando la cantidad de droga exceda de dos
gramos. No obstante, es necesario
aclararse que el criterio cuantitativo expresado por el legislador no es
aplicable de manera automática, pues se ha establecido en sede Constitucional
que carecen de relevancia penal los supuestos
en que el destino de la sustancia era el autoconsumo, aunque
materialmente se encuentren en el marco de cualquiera de los dos incisos antes
mencionados; el tipo cualificado previsto y en el inciso 3º. Establece un rango de seis a diez años de
prisión, a quien posea o tenga cualquier cantidad de droga ilícita con fines de
tráfico, es decir, para realizar cualquiera de las actividades reseñadas en el
Art.33 LRARD, incluyendo, entre otras, la exportación, el almacenamiento, el
transporte, la distribución o la venta. - Que para el Representante Fiscal los
hechos debieron ser calificados como Tráfico Ilícito, ya “que la imputada tenia una ruta trazada
para llevar a cabo el transporte de la droga siendo su finalización sobre la
Colonia Parada número dos de la ciudad de Jiquilisco, no siendo necesario
utilizar un medio de transporte para culminar el desplazamiento de la droga,
sino que la imputada utilizó su propio cuerpo para llevar a cabo actividades
propias del narcotráfico”;considerando este Tribunal de Alzada, que ha existido
un equívoco en la subsunción de los
hechos atribuidos a la imputada, sin tomar en cuenta que de acuerdo a los
testigos agentes captores, la imputada
tenia la disponibilidad de la droga, es
decir estaba bajo su esfera de dominio y la distinción de este tipo cualificado
se deriva de la finalidad especial de preordenación al tráfico, son dos
elementos que convergen para considerar como típica la posesión de la droga, el
objetivo que exige la tenencia o la posesión de la sustancia; y el subjetivo
que es su pre-ordenación al tráfico o distribución a terceros, en cuanto el
infractor deberá tener conocimiento del carácter perjudicial de la sustancia
objetivo del tráfico y además concurrir su intención de expandir tal objetivo que
en el presente caso por haberse demostrado por parte del ente fiscal que la
imputada portaba la droga se ha acreditado el delito de POSESION Y TENENCIA
art. 34 inc. 3° LRARD, es decir tenía en su poder sustancias catalogadas como
droga con el objeto de realizar cualquiera de las actividades señaladas en al
art. 33 LRARD; ya que se debe tomar en cuenta que la posesión y Tenencia
calificada o destinada al tráfico constituye una intención proyectada sobre
hechos futuros y difícilmente puede ser acreditada mediante prueba directa, es
en este punto cuando toma relevancia la probanza de carácter indiciario es
decir a través de datos externos y suficientes , que no obstante ser una
cantidad mínima de droga, pero que dadas las circunstancias que rodearon el hecho
en este caso la droga se encontraba seccionada en porciones, con lo cual se
concluye que no era para su consumo, y que por la cantidad de cigarrillos que
se podrían confeccionar con la droga, como son cincuenta cigarrillos,
difícilmente pueden ser utilizados por una sola persona, descartándose que
exista una conducta autorreferente por parte de la imputada, ya que no existe examen toxicológico que
indique que ésta se dedique al consumo de dicha sustancia, por el contrario la misma imputada negó que se le haya
incautado la droga marihuana,
cumpliéndose en el presente caso, con uno de los verbos rectores
mencionados en el art. 33 de la LRARD; siendo el “transportar”, ya que la
imputada SERM, trasladaba la droga dentro en un bolso, es decir la poseía de forma
oculta, con el objetivo de transferirla
a terceros, ya que los testigos agentes captores en sus declaraciones fueron
claros, al manifestar que la imputada se encontraba reunida con otros sujetos,
lo cual nos conduce a establecer que la imputada no se limitaba únicamente a
poseer la sustancia ilícita para el autoconsumo sino que detentaba para
transferirla a terceros, que con las declaraciones de los testigos agentes
captores, quedó claro que la imputada
SERM, junto a otros sujetos se encontraban reunidos, y del cual habían recibido información que en
el lugar había un grupo de sujetos de la pandilla. En el presente caso el
Tribunal de Sentencia erró cuando calificó el delito de Posesión y Tenencia en
base al Inc. 22. LRARD ya que el delito atribuido a la imputada se adecua al
delito de POSESION Y TENENCIA CON FINES DE TRAFICO, en base al Inc. 3o. del
art. 34 de la LRARD. Por lo que es procedente modificar la calificación del
delito e imponer la pena.”
FUNDAMENTACION
FACTICA
“Que
el día nueve de abril del año en curso como a eso de las dieciocho horas con
veinte minutos, en momentos que los elementos de la Policía Nacional Civil de
la Sb-Delegación de Jiquilisco, Usulután, se encontraban realizando patrullaje
preventivo a bordo de equipo policial, en instantes que se desplazaban sobre la
Calle Principal de la calle que conduce a Puerto Avalos a la altura de la
Colonia Parada número dos fue en ese momento que el Sub- Inspector recibió una
llamada quien no quiso identificarse, pero manifestándole que en el Pasaje
Principal de dicha Colonia se encontraba un grupo de pandilleros reunidos, por
lo que los elementos policiales de forma inmediata se desplazaron para la
dirección en mención, observaron un grupo de sujetos SERM), quienes al notar la
presencia policial se dieron a la fuga, dándole alcance únicamente a la señora
SERM, por lo que la Agente D le mandó los comandos verbales mencionándole que se detuviera que le
realizaría un registro accediendo SERM, procediendo con el referido registro,
mientras que el señor Sub-Inspector le proporcionaba seguridad , encontrándole
en el hombro derecho un bolso de tela de
color floreado y café el cual al verificar su interior contenía veinticinco
porciones de material vegetal cada una en el interior recortes de bolsa
plástica transparentes anudadas, todas en el interior de una bolsa plástica
transparente, anudada y dentro de un bolso color floreado y café, y por
presumir que lo encontrando podría tratarse de droga conocida como Marihuana,
por lo que a eso de las veinte horas con cincuenta y cinco minutos del día
nueve de los corrientes, se desplazaron los elementos policiales a la Oficina
de la Sección Antinarcótico de la Policía Nacional Civil con sede en la Ciudad
de Usulután, para que un Agente de esta Sección le realice prueba de campo al
material vegetal al parecer Marihuana,
por lo que le hace entrega de lo incautado mediante cadena de custodia al
Agente investigador GAA, que obtuvo un resultado positivo a Droga con Orientación
a Marihuana, por lo que la señora Agente MVD, que por el resultado obtenido en
la prueba de campo a eso de las veintiuna horas con cero minutos procede a
comunicarle a la señora SERM, que
quedaría detenida por atribuírsele el delito de TRAFICO ILICITO.”
FUNDAMENTACION
JURIDICA
“EL DELITO DE POSESIÓN Y TENENCIA,
previsto y sancionado en el Art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades
Relativas a las Drogas, como conducta punible regula lo siguiente:
En
su primer inciso que: “El que sin autorización legal posea o tenga
semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas, o drogas ilícitas en
cantidades mayores de dos gramos, a las que se refiere esta Ley, será
sancionado con prisión de uno a tres años… ”.
En
su segundo inciso, que: “Si la posesión o tenencia fuere en cantidades
de dos gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta ley, será
sancionado con prisión de tres a seis años; …”
Y,
en su tercer inciso, que: “Cualesquiera que fuese la cantidad, si la
Posesión o Tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las
actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez
años de prisión…”
Este
último inciso remite al inciso 1º del artículo 33 del mismo cuerpo legal, el
cual se refiere al delito de Tráfico Ilícito, y que reza de la siguiente forma:
“El
que sin autorización legal adquiriere, enajenare a cualquier título importare,
exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare
vendiere, expendiere o realizare cualquier otra actividad de tráfico, de
semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias o productos que se
mencionan en esta Ley, será sancionado con prisión de diez a quince años …”,
Por
tanto, se configura el inciso final si se acredita una conducta proyectiva
hacia tales acciones típicas del Art. 33 ya relacionado.
Conforme
al tipo penal relacionado, para su configuración se requiere que el sujeto
activo realice las acciones de (1) poseer o tener drogas, (2) que esas acciones
deben recaer sobre plantas o partes de ella, o drogas ilícitas; (3) que sean
cantidades menores o mayores a dos gramos, o cualquier cantidad si es con el
objeto de realizar cualquier de las actividades señaladas en el art. 33 de la
Ley especial de drogas, de lo cual depende la pena a imponer; (4) que el sujeto
activo no tenga autorización legal para realizar actividades con drogas; (5)
que se realice con dolo y ánimo de traficar (elementos subjetivos).
1)
ACCIÓN DE TENER. Al realizar el juicio de adecuación, en este caso concreto
resulta probado que la imputada SERM, portaba la droga en un bolso floreado y
café que portaba en su hombre derecho.
Se
verificó que en el interior del bolso la imputada tenía veinticinco porciones de droga marihuana dentro de una bolsa
plástica transparentes, esto implica la
acción de TENER droga, dado que se ha probado una relación corporal de la
imputada con la evidencia ilícita.
2)
DROGA MARIHUANA. El material vegetal decomisado resultó ser Marihuana, droga
que es alucinógena y conforme al Art. 3 de la Ley Reguladora de las Actividades
Relativas a las Drogas, está prohibida toda clase de actividad con esta clase
de droga.
3)
DROGA QUE EXCEDE DE DOS GRAMOS. La cantidad decomisada, según el informe
pericial tenía un peso neto de 25.4 gramos.
4)
SUJETO ACTIVO SIN AUTORIZACIÓN LEGAL. Se tiene que la imputada al momento de decomisársele la droga no tenía
autorización para realizar esta clase de actividades, según el informe de la
Dirección General de Medicamentos.
5)
DOLO DEL AUTOR. La imputada actúo con dolo, al haber trasladado la droga hasta
el lugar donde fue encontrada y
realizándose la requisa personal y se le encontró la droga. Este comportamiento
muestra que tenía conocimiento de la ilicitud del material vegetal que portaba
y que voluntariamente realizaba tal conducta.
EL
ÁNIMO DE TRÁFICO, se infiere que la cantidad de droga es mínima pero ello no
significa que sea para autoconsumo, y la
presentación que tenía la droga en porciones; por otra parte, para este
Tribunal se sustraen los fines proyectivos de la droga, al estar la imputada
reunida con otros sujetos circunstancia
objetiva que da lugar a inferir que desde el momento que la imputada se
traslada con la droga y reunirse nos indica que esa droga estaba proyectada
para ser distribuida, que es una de las acciones típicas que menciona el Art.
33 LRARD, lo que permite adecuar la conducta del imputado a la conducta
comprendida en el inciso tercero del Art. 34 LRARD.
ANTIJURIDICIDAD.
La
acusada SERM, no actuó amparada por
alguna de las causales excluyentes de antijuridicidad, tales como en
cumplimiento de un deber legal en el ejercicio legítimo de un derecho o de una
actividad lícita, en legítima defensa de sus derechos, por necesidad de
salvaguardar un bien jurídico, propio o ajeno, por tanto su comportamiento no
está acorde con lo que exige el ordenamiento jurídico -Art. 27 numerales 1, 2 y
3 CP-, en razón de no existir causa que permita o justifique su conducta, en
tal sentido ésta no solo resulta ser típica, sino también antijurídica.
CULPABILIDAD.
En
cuanto a este elemento es menester mencionar que la imputada, es una persona
mayor de edad, de quien no se ha establecido en el juicio que al momento de los
hechos adoleciera una enfermedad o incapacidad para comprender lo lícito o
ilícito de su actuar, por tanto es persona imputable, capaz de responder
penalmente; no actuó por error invencible, por tanto, tenía conciencia y
conocimiento de que el hecho cometido era antijurídico; no actuó bajo la no
exigibilidad de otra conducta, bajo intimidación o en una circunstancia de
colisión de deberes. Si no concurrió ninguna causal de inculpabilidad, pudo
haber actuado de otra forma y no lo hizo, por lo que se hace merecedor de un
juicio de reprochabilidad, que al no haberse establecido que haya actuado bajo
alguna causa de Inculpabilidad, su comportamiento los hace responsables, porque
la Ley Penal espera de todo ciudadano un actuar de acuerdo a la prescripción de
la norma, y la acusada no actúo conforme a lo establecido en ellas, siéndole
entonces exigible una conducta respetuosa de la Ley.”
PRESUPUESTOS PARA
LA DETERMINACIÓN DE LA PENA
“Señalado
lo anterior, es menester proceder a individualizar la sanción punitiva, ya que
según el Art. 62 Inc.2° del Código Penal, este Tribunal, se encuentra en el
deber de imponer una pena comprendida entre el mínimo y un máximo, en el
presente caso el delito de POSESION Y TENENCIA ILICITA DE DROGA que se ha
acreditado de acuerdo al Art. 34 Inc.3° de la LRARD, tiene una pena de seis a
diez años de prisión, por lo que a tales efectos se debe de tener en cuenta lo
plasmado en los Arts. 5 que prescribe el principio de necesidad, y 63 ambos del
Código Penal, pues en esta norma se regulan los criterios a ser valorados por
el órgano sentenciador al momento de la determinación de la pena, los cuales
son: 1) LA EXTENSION DEL DAÑO Y DEL PELIGRO EFECTIVO PROVOCADO: Dada que la
naturaleza del delito es de peligro abstracto, no se puede determinar la extensión
del daño del mismo; 2) LA CALIDAD DE LOS MOTIVOS QUE LA IMPULSARON AL HECHO: Se
desconocen los motivos que impulsaron a la imputada a cometer el hecho; 3) LA
MAYOR O MENOR COMPRENSION DEL CARÁCTER ILICITO DEL HECHO: Sobre la conciencia
de la ilicitud, se ha acreditado en el proceso que la justiciable actúo con
pleno conocimiento de la acción que estaba realizando; 4) LAS CIRCUNSTANCIAS
QUE RODEAN AL HECHO, Y EN ESPECIAL, LAS ECONOMICAS, SOCIALES Y CULTURALES DEL
AUTOR: Las particulares condiciones en las que ocurre el hecho delictivo, no
han tenido mayor relevancia, en cuanto a las condiciones personales de la
acusada, debe de considerarse que se trata de una persona adulta, de treinta y
siete años de edad, que comprende sobre lo licito ó ilícito de una conducta, en
cuanto a las demás circunstancias que rodean al hecho, como las económicas,
sociales y culturales, se desconocen por no encontrarse agregado al proceso los
estudios correspondientes; y 5) LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES: En
el presente caso no concurren ninguna de las circunstancias atenuantes o
agravantes de las previstas en los Arts. 29 y 30 del Código Penal, ni
agravantes especiales o atenuantes de las previstas en los Arts. 54 y 55 de la
LRARD.
XI.- JUICIO SOBRE LA NECESIDAD Y
PROPORCIONALIDAD DE LA PENA A IMPONER. Que en virtud de todo
lo anteriormente expuesto, este Tribunal, es del criterio, que tomando en
cuenta que el delito de POSESION Y TENENCIA ILICITA DE DROGA, que se ha
acreditado de acuerdo al Art. 34 Inc.3° de la LRARD, tiene una pena de seis a
diez años de prisión, corresponde imponer a la imputada SERM, la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, y
ACCESORIAMENTE, la perdida de los derechos de ciudadano y la incapacidad para
obtener toda clase de cargo o empleo público, y con relación a la
RESPONSABILIDAD CIVIL, se estima que por ser el delito de Posesión y Tenencia
Ilícita de Drogas, de peligro abstracto, no hay daño concreto que pueda generar
responsabilidad civil.-
Que
el Art. 34 Inc. 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las
Drogas, además de la pena, impone al
condenado una multa de diez a dos mil salarios mínimos mensuales urbanos
vigentes. Sobre ello se aclara que dicho artículo con respecto a la
consecuencia jurídico-penal de multa ha sido declarado inconstitucional, ya que
establece una sanción que va en contra del Principio de Proporcionalidad y de
los fines Constitucionales que las penas han de perseguir.”