POSESIÓN Y
TENENCIA
CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS Y NORMATIVAS SOBRE EL TIPO PENAL
“Que, en términos generales, el
sobreseimiento es la resolución judicial emanada del órgano competente mediante
la cual se pone fin al proceso, provisional o definitivamente, sin actuar el
“ius puniendi” estatal (GIMENO SENDRA.); que esta resolución guarda semejanza,
en cuanto a sus efectos, con la sentencia absolutoria.
Que
antes de analizar la cuestión de fondo, cabe señalar que, para que proceda el
sobreseimiento definitivo, se requiere que se hayan practicado las diligencias
de investigación pertinentes y necesarias y que, no obstante, no se obtengan
los elementos suficientes para fundar la acusación y abrir a juicio, dado que
el resultado de la investigación se muestra limitado para acreditar el hecho
delictivo o la participación de una determinada persona.
Que el
Juez de Primera Instancia de Izalco resolvió, como ya se dijo, sobreseer
definitivamente al imputado REAE, porque
las condiciones en que fue
encontrada y la cantidad de la droga incautada al mismo no determinan que se
haya producido un peligro al bien jurídico protegido, es decir, que la salud
pública se haya visto afectada de alguna manera por la conducta ejecutada por
el referido imputado, requisito sin el cual dicha
conducta no adquiere relevancia penal en atención al principio de lesividad del
bien jurídico regulado en el art. 3 del Código Penal; por su parte, la agente fiscal
consideró -entre otros aspectos- que la resolución del juez es errada al decir que por la
ínfima cantidad no se ha lesionado bien jurídico, pues el delito encaja desde
que sobrepasa los dos gramos, siendo indiferente si se ha producido un daño a
la salud pública por ser un delito de peligro abstracto; que establecida tal discrepancia,
debe analizarse si para configurar el delito establecido en el art. 34 inc. 2°
de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, basta la simple
posesión y tenencia de la droga en cantidades mayores a dos gramos, con lo que
el tipo penal se deba entender colmado sin que se requiera valorar aspectos que
incidan en un peligro al bien jurídico salud pública, como lo es la cantidad de droga
incautada por haber sido considerada por el A quo para fundamentar su decisión; o, si por el contrario, se
requiere que la posesión sea con fines de trasmisión a terceros para considerar
que el hecho afecta de modo relevante al bien jurídico antes mencionado.
Que
el
tipo penal de la posesión y tenencia,
prescrito en el art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las
Drogas, se conceptualiza como el tener o poseer como dueño, injustificadamente,
es decir, sin autorización legal o de autoridad competente, algún tipo de droga
de las mencionadas en el art. 3 de la referida ley, dentro de las cuales se
encuentra la marihuana, en cantidades menores o mayores a dos gramos. Por la
redacción que tiene el tipo penal especial, se podría concluir "a
priori" o liminarmente que la simple posesión y tenencia de cualquier
cantidad de droga se adecua a la conducta antijurídica; sin embargo, debe
precisarse que el art. 3 Pn., contempla el principio de lesividad, el cual
prescribe que ""No podrá imponerse pena o medida de seguridad alguna,
si la acción u omisión no lesiona o pone en peligro un bien jurídico
protegido por la ley penal."" (el subrayado es nuestro). Que en el
tema de la lesividad como principio rector, hemos de decir que en nuestro
actual sistema penal, los contenidos de las categorías básicas de la teoría del
delito se fundamentan en el interés que tiene nuestro Derecho Penal en la
protección de los bienes jurídicos; por tanto, para poder declarar que una
conducta es constitutiva de delito es necesario comprobar su carácter lesivo, o
que, al menos, haya puesto en peligro valores o intereses fundamentales para la
sociedad. De la anterior aseveración es posible concluir que los delitos de
peligro -dentro de ellos los de peligro abstracto- requieren de un doble
momento constitutivo, pues no reclaman sólo la desobediencia de la norma
jurídica, sino que exigen la constatación ulterior de la peligrosidad de la
acción, como producto o resultado de la misma; por ello en esta clase de
delitos es elemento necesario de la parte objetiva del tipo penal la posibilidad
de la producción del peligro para el bien jurídico protegido; y, ese juicio
valorativo de "posibilidad de la peligrosidad de la acción", como
elemento de la tipicidad, el agente acusador está obligado a dejarlo plenamente
establecido. En consecuencia, debe negarse la tipicidad de la acción cuando
pese a su coincidencia formal con la figura del delito, no puede conducir, de
acuerdo con la experiencia humana a la producción del resultado -de
peligrosidad- que el legislador pretende neutralizar. El tipo penal que nos
ocupa, por ser de peligro abstracto, no reclama la producción de un resultado
de lesión o de riesgo concreto, pero sí precisa de una acción apta para
producir un peligro del bien jurídico "salud pública" como elemento
material integrante del tipo de delito. Por ello, en esta clase de delitos, el
juzgador debe ser meticuloso, acucioso y desconfiado para no caer en la "responsabilidad
objetiva" -conculcando simultáneamente el principio de responsabilidad que
contiene el art. 4 Pn.-“
ANIMUS TENDENCIAL
“Que
por lo anterior puede sostenerse, sin lugar a dudas, que es necesario
determinar que la posesión y tenencia de la droga pueda producir un peligro al
bien jurídico “salud pública”, pues de lo contrario estaríamos ante una
conducta atípica y, por lo tanto, fuera de cualquier reproche penal; que al
respecto debe señalarse que el legislador, en la infracción que se estudia, no
plasmó los límites cuantificables que perfilen o encuadren la conducta que ha
de entenderse como peligrosa para el bien jurídico "salud pública", por
lo que el factor determinante para trazar la frontera que debe haber entre el
comportamiento antijurídico y las conductas inocuas para el bien jurídico, lo
viene a constituir el elemento especial de la autoría o ánimo, llamado también
"animus tendencial", o sea, la intencionalidad con que el sujeto
posea o tenga cierta cantidad de droga. Como este "animus tendencial"
es un elemento subjetivo que pertenece a la esfera de los pensamientos,
entonces la tenencia de la droga preordenada al tráfico, en cuanto es una
intención proyectada sobre algo que pertenece al futuro, es difícil de
acreditar mediante prueba directa, por lo que su constatación es difícil de realizarse
por los medios normales de la prueba directa, por lo que la probanza tiene que
ser de carácter indiciaria; esa preordenación ha de inferirse de datos externos
y suficientemente acreditados, atendiendo a los actos anteriores, coetáneos e,
incluso, posteriores a la tenencia de la droga.”
FALTA DE INTENCIÓN DEL SUJETO ACTIVO VUELVE ATÍPICA LA CONDUCTA Y
CONLLEVA SOBRESEER DEFINITIVAMENTE AL MISMO
“Que
el sistema de la prueba presuncional es un instrumento valioso a efectos de
inferir la intencionalidad preordenada al narcotráfico o al autoconsumo. El
dato de la cantidad de droga poseída o tenida es sumamente ilustrativo, más no
es el único, por tanto debe conjugarse con los restantes factores detectados,
tales como la condición o no de adicto del poseedor, la naturaleza de la droga,
las manipulaciones realizadas, la disponibilidad, el lugar en que fue hallada,
los medios económicos de que disponga, objetos hallados en su poder –pesas,
básculas o balanzas de precisión, envases, utillaje-, antecedentes del
culpado, actitud previa, concomitante y posterior al hallazgo, y cualquier otro
dato que revele el ánimo de su posesión. De esta manera es probable poder
concluir certeramente la intencionalidad del poseedor o tenedor de la droga.
Que
para establecer tal intencionalidad debe analizarse la prueba ofrecida en el
dictamen acusatorio, y al respecto se tiene: 1-) Las deposicines de los agentes
de autoridad CAM y OAHB, con los cuales se acredita la
posesión o tenencia de la droga (veintiséis porciones pequeñas de material
vegetal envueltas cada una en recortes de papel periódico todas en el interior
de una bolsa plástica color rosada) en el interior de la bolsa trasera izquierda
del pantalón del acusado, luego de haber sido observado como sospechoso por los
mismos en la calle principal del caserío Las Victorias, **********, de la
jurisdicción de Caluco, y haber sido intervenido; y 2-) La experticia físico química realizada a
la sustancia encontrada al procesado, que resultó ser marihuana, con un peso
neto de 9.7 gr., con los cuales se confeccionan aproximadamente diecinueve
cigarrillos, con un valor total de $ 11.05. Que en relación a tales elementos,
debe precisarse que la cantidad incautada es mínima y no sobrepasa los límites para
un consumo individual; que aunado a ello, de
las circunstancias que rodearon el hallazgo de la droga no se desprende
ningún elemento objetivo externo que haga inferir un ánimo preordenado al
narcotráfico por parte de REAE,
para proseguir con el ciclo económico de la narcoactividad; es decir, que
buscaba provocar un peligro al bien jurídico "salud pública", por lo
que es razonable presumir que su intencionalidad de la posesión de la marihuana,
fuera
para
su satisfacción personal, si con ello estaría asegurando el suministro de la
droga por algunos días, lo cuál se ha denominado “conducta autoreferente” que no representa peligro alguno para el
referido bien jurídico antes mencionado y que, por lo tanto, no puede encuadrar
en el tipo penal que se le atribuye al
implicado; que éste Tribunal no comparte la tesis de la apelante de que se tiene por consumado el
delito de posesión y tenencia desde que la droga sobrepasa los dos gramos de
peso, con independencia de si se ha producido un daño al bien jurídico
protegido salud pública por ser un delito de peligro abstracto, pues no debe
olvidarse de que la antijuridicidad como
contradicción o choque de la conducta con el ordenamiento jurídico, la que es
integrante del concepto de delito destaca que el análisis de éste componente no
se agota con la simple ejecución de un comportamiento que el legislador
considera delito, pues este choque de la conducta con el ordenamiento jurídico
lo que establece es una antijuridicidad formal; pero también
debe tomarse en cuenta la antijuridicidad material, que se
encuentra referida a la ofensa a un bien jurídico protegido por la norma que se
infringe con la realización de la conducta; es decir, debe analizarse el
contenido del comportamiento para determinar si en realidad ha causado un daño
o riesgo para el bien jurídico; la distinción apuntada no es trivial y resulta
de gran relevancia, por cuanto uno de los objetivos del derecho penal es
precisamente la protección de bienes jurídicos; y, entre los principios que
sustentan dicha rama del Derecho, se encuentra el de lesividad del bien
jurídico (ya citado), que establece que únicamente serán sancionadas aquellas
conductas que supongan un daño o un peligro para determinado bien jurídico, al
que el legislador repute merecedor de protección.
Otro aspecto importante que debe valorarse a efecto de despejar la duda sobre la intencionalidad del tenedor de la droga, tiene que ver con lo furtivo o no del hallazgo, pues se entiende que quien la va a destinar para una actividad ilícita prefiere la clandestinidad de sus actos o el ocultamiento del objeto a la simple vista; no obstante, en el caso que nos ocupa, las porciones pequeñas de marihuana le fueron encontradas al imputado en una de sus bolsas del pantalón que vestía, es decir, al alcance de alguna persona que lo requisara; que por lo anterior, con los elementos aportados en el dictamen acusatorio, no podría sustentarse en la vista pública que la tenencia de la droga por parte del procesado era para traspasarla a terceros, poniendo potencialmente en peligro la salud ajena.”