AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ AGRAVADA
AUSENCIA DE RUPTURA DEL HIMEN DE LA MENOR NO ES UN HECHO QUE SEA DETERMINANTE PARA CONSIDERAR QUE EL PROCESADO NO HA REALIZADO LOS TOCAMIENTOS QUE SE LE ATRIBUYEN
"Número 1. En el caso que se examina, se tiene que el delito atribuido al imputado apelante, es el de Agresión sexual en menor e incapaz agravada –Art. 161 y 1.62 No. 1 CP- en perjuicio de la indemnidad sexual de la niña a **********, por lo cual se realizará un examen de la tipicidad de la conducta en relación a los medios de prueba que se dice acreditan la misma.
Número 2. En tal sentido, los actos de naturaleza o contenido sexual que establece el
Art. 161 CP., que no constituyan acceso carnal, son diversos, aunque no se
enumeran, pero estos actos deben tener en el contexto social en el que se
producen y según los sujetos intervinientes contenido sexual, debiendo tener
cierta gravedad y trascendencia y ser potencialmente idóneos para afectar de
manera relevante la sexualidad ajena, dentro de estos actos de naturaleza y
contenido sexual se pueden mencionar tocamientos en zonas púdicas, la
introducción de objetos o partes del cuerpo que no sea el pene en la vagina o
el ano por parte del sujeto activo, mediante la utilización de violencia sea
física o psicológica, y que para el caso de los menores de quince años de edad,
el consentimiento dado para estos actos, carece de relevancia en un sentido
general.
Número 3. En casos como el presente y tal como lo sostuvo la jueza a quo –
relacionado el incidente de apelación No. 189-SA-2013-, esta Cámara ha
sostenido que en los delitos de connotación sexual, el relato de la víctima se
convierte en la generalidad de casos la única prueba testimonial directa, ya
que el sujeto activo busca o crea las condiciones idóneas de clandestinidad o
vulnerabilidad de la víctima para realizar los actos necesarios para
concretizar la conducta penal descrita por el legislador, siendo en unos casos
de mayor gravedad que en otros, como en el caso de la violación, es por ello
que el testimonio de la víctima y especialmente cuando se trata de una niña,
niño o adolescente, deberá ser ponderado de manera especial, atendiendo a
factores como la edad entre otros.
Número 4. En el caso examinado, se tiene que la niña **********, refiere que el
imputado, realizó dos actos de tocamientos en su cuerpo, ocurridos el primero
en el mes de febrero o marzo de dos mil catorce y el segundo el día dos de
octubre de dos mil quince. En el primero de los sucesos, refirió la menor que
el justiciable, quien vivía junto con ella, su madre y hermana menor en un
mismo inmueble, el imputado en horas de la noche, cuando se encontraban dormidas, habiendo expresado: "se encontraba acostada el señor [...] se sentó en su cama y le tocó un
poquito más arriba de donde hace pipí, esos tocamientos los realizó
directamente sobre la piel, después éste le había bajado el blúmer , ella
sintió cuando le bajó el blúmer, por lo que de un solo decidió envolverse con
la cobija, y el imputado se fue". En la segunda
ocasión únicamente refirió que los tocamientos habían sido
en sus piernas y que igualmente que cuando ella
despertó lo rechazó, habiendo contado ambos acontecimientos a su madre.
Número 5. La declaración de **********, a
criterio de esta Cámara –y como lo sostuvo la jueza sentenciadora- presenta un
relato creíble, ya que se ubica en tiempo, modo y espacio en cuanto a los
hechos cometidos en su contra, pues del primero dice que fue entre febrero y
marzo de dos mil catorce en horas de la noche cuando vivían en **********,
refiriendo que en esa ocasión el imputado cuando ella estaba dormida el
imputado le bajó el blúmer y la tocó de su vulva –parte de arriba-; y la
segunda ocasión fue cuando vivían en la **********, en el año dos mil quince.
Número 6. Lo declarado por la víctima resulta
creíble además, con la prueba de carácter periférico que se acreditó en el
proceso, entre las cuales destacan, la declaración de la madre de la menor
víctima, señora **********, quien refiere que tuvo conocimientos de los hechos
por medio de su hija **********, quien es coincidente con la niña en el sentido
de ubicación temporal y geográfica de donde sucedieron los hechos, ya que de
estos tuvo conocimiento en vista de la información proporcionada con su hija;
quien corrobora lo manifestado por la víctima en el sentido de establecer donde
y cuando sucedieron los hechos; es decir, se tiene una corroboración del
espacio-tiempo en que sucedieron estos.
Número 7. De la
misma manera, la jueza de instancia valoró el resultado de la pericia
psicológica realizada a la víctima el día 24 de noviembre de 2015 –fs. 37-38-,
por el licenciado [...], Psicólogo Forense del Instituto de
Medicina Legal "Dr. Roberto Masferrer" de esta ciudad, en el cual
concluye que la menor ha "presentado un relato creíble de
abuso sexual, ausente de afectación emocional". Como
puede observarse, la credibilidad del relato dado por la víctima ha sido acreditado
también por un especialista en psicología, el cual si se coteja con las
declaraciones de la víctima y su madre, se constituye otro aspecto
periférico que determina la existencia del delito y la participación del
procesado.
Número 8. En ese
orden de ideas, se tiene, tal como lo señala la jueza A quo, que la declaración
de la menor **********, contiene los tres aspectos esenciales que deben
valorarse en el testimonio de las personas, es decir, ausencia
de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, no
pudiéndosele restar valor de prueba de certeza, ya que no se contó con ningún
medio de prueba de descargo que se hiciera desfilar en el juicio, salvo la
declaración del procesado, quien no hizo referencia alguna a los hechos, sino a
situaciones de carácter personal con la madre de la víctima.
Número 9. En cuanto
al cuestionamiento de que la jueza de instancia no valoró correctamente la
prueba pericial de Reconocimiento Médico Forense de Genitales, en el cual se
determinó que la niña presenta "Himen elástico, no roto", lo cual –pare
él- es contradictorio, pues se dice que hubo introducción de los dedos en su
vulva; al respecto, para esta Cámara, la no ruptura del himen de la menor, no
es un hecho que sea determinante para considerar que el procesado no haya
realizado los tocamientos que se le atribuyen, ya que debe tenerse en cuenta
que el tipo penal acusado es el de Agresión Sexual en Menor e Incapaz, el cual
como se dijo ut supra su
conducta se materializa a través de tocamientos o la introducción de objetos o
partes del cuerpo –como serían los dedos- en la vagina o ano de la víctima.
Número 10. Cabe
decir, que no siempre que se produzca la introducción de los dedos en la vagina
de la víctima menor de edad, habrá ruptura de himen, ya que esto dependerá en
gran medida de la profundidad y fuerza que haya alcanzado dicha penetración,
pero en el caso de autos, la menor refiere en su declaración que los
tocamientos fueron en la parte superior de donde hace pipí; ello indica que si bien
pudo haber penetración –caso que no se ha acreditado- debe tomarse en cuenta lo
antes dicho, y que la menor presenta un himen elástico, es decir, de aquellos
que presentan una dificultad mayor para su ruptura, debido a su capacidad de
permitir la introducción de dedos o aún el pene, sin que este llegue a
romperse, el cual se denomina medicamente como himen dilatable.
Número
11. En ese sentido, la presencia de himen en la niña **********,
no es un indicador de ausencia de los tocamientos denunciados y que se le
atribuyen al procesado, ya que de la declaración de la menor se logra
desprender que debido a su reacción ante los tocamientos realizados por el
imputado, estos no fueron de mayor gravedad, ya que fueron interrumpidos por su
reacción natural de repeler un ataque en su contra de naturaleza sexual y
posteriormente hacerlos del conocimiento de su madre, lo cual es una
comportamiento lógico esperado."
PENA HA SIDO
IMPUESTA CONFORME LOS PARÁMETROS QUE REGULA LA LEY
"Número
12. Conforme lo anterior, esta Cámara no encuentra en la
sentencia impugnada, que la jueza de instancia haya realizado una errónea
aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba
realizada en la sentencia de mérito, por lo cual no puede accederse a la
pretensión recursiva del procesado, a que se anule la sentencia; así mismo no
puede considerarse una posible reducción de la pena impuesta, ya que dado el
tipo penal acusado tiene como pena mínima doce años de prisión; y el imputado
ha sido condenado a doce años con un mes de prisión dada la gravedad del hecho;
pena que ha sido impuesta conforme los parámetros que regula el Art. 63 CP en
relación con los artículos 161 y 162 del Código Penal."
JUSTIFICACIÓN DE LA PRÓRROGA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
"Número 13.
Finalmente debe considerarse una situación especial respecto de la privación de
libertad decretada al imputado [...], ya que al ser condenado por el Tribunal
Cuarto de Sentencia de esta ciudad a la pena de doce años y un mes de prisión,
por el delito de Agresión Sexual en Menor e Incapaz Agravada, la cual aún no se
encuentra firme, debe considerarse que el artículo 8 CPP., en el inciso tercero
expresa: "La privación de libertad podrá extenderse mediante
resolución fundada por doce meses más para los delitos graves durante o como
efecto del trámite de los recursos de la sentencia condenatoria".
Número
14. Debe entonces tomarse en cuanta sobre la privación de
libertad del justiciable, que la sentencia condenatoria dictada en su contra ha
sido confirmada por este Tribunal de Segunda Instancia, lo cual significa que
la condena impuesta se mantiene por el delito atribuido, debiendo dicha persona
cumplir la pena de prisión impuesta cuando la sentencia quede firme, por ende
la prisión impuesta debe ejecutarse, y en tal sentido debe mantenerse en
prisión preventiva mientras esta decisión no quede firme.
Número
15 En tal sentido, la prórroga de la
prisión preventiva se justifica en: a) el grado de convicción sobre los
extremos de la imputación, es decir, existencia del delito y participación
delictiva del imputado se mantiene con el mismo grado de certeza para esta
Cámara, puesto que se mantiene la apariencia de derecho sobre su culpabilidad
en el delito que se le atribuye, b) que respecto de dicho imputado se mantiene
con grado de certeza positiva la apariencia de derecho sólida y determinada en
dos instancias diferentes.
Número
16. c) Que la pena a la cual ha sido
condenado es de doce años y un mes de prisión, por lo que se requiere para los
fines del derecho penal, si la sentencia queda firme, se cumpla ante el
quebrantamiento normativo de una conducta reprimida por la ley penal por lo
cual se necesita que cumpla la pena a la cual se le condenó en caso de firmeza
de la sentencia; d) que no sería razonable ordenar su libertad cuando ha sido
declarado culpable y ser condenado a una pena de prisión que deberá cumplir
necesariamente; e) que en tal sentido, la única medida que garantiza su
presencia para cumplir la pena de prisión que se le ha impuesto, es la prisión
preventiva, mientras la sentencia no quede firme, de lo contrario se afectarían
los fines del derecho penal y de protección de los bienes jurídicos mediante el
uso legítimo del mismo.
Número
17. Conforme a lo dicho, para esta Cámara
al confirmarse la sentencia de condena impuesta al imputado [...], se mantiene
el status de culpable de la infracción penal atribuida, y para esta Cámara, al
dictar en apelación la sentencia definitiva en segunda instancia de confirma de
condena, desaparece respecto del procesado la presunción de inocencia y su
condición es de persona culpable; por lo cual procede que se mantenga en
detención provisional, durante el trámite de posibles recursos, para lo cual de
conformidad con lo establecido en el artículo 8 Código Penal, se prorroga su
detención provisional como situación jurídica de su estado personal, en caso de
concurrir otro recurso, y al contrario si la sentencia queda firme, la
detención provisional se transformará en prisión."