LICITACIÓN PÚBLICA
FINALIDAD
DE LAS GARANTÍAS DE NATURALEZA CONTRACTUAL Y PRECONTRACTUAL
“3.
En consideración de lo anterior, se procederá a realizar las valoraciones
pertinentes de los argumentos planteados:
4.
La LACAP, regula en el CAPÍTULO IV “GARANTÍAS EXIGIDAS PARA CONTRATAR”,
aquellas cauciones precontractuales y contractuales que tienen por finalidad
asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones asumidas por los
contratistas en el marco de la contratación con el Estado. Asimismo, define y
describe las características de las referidas garantías y los instrumentos de
garantías que deberán entregarse a la Administración.
La
garantía de naturaleza precontractual busca, asegurar por una parte la vigencia
de las ofertas formuladas por los participantes; y, por otra, disuaden la
participación de quien no tiene un real interés de contratar con el Estado. En
cambio, las garantías de naturaleza contractual, pretenden incentivar el
efectivo cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por los
contratistas.”
LA
INSTITUCIÓN CONTRATANTE PARA PROCEDER A LAS ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES
DEBERÁ INDICAR OPORTUNAMENTE EN LAS BASES DE LICITACIÓN O CONCURSO, LA EXIGENCIA DE LAS GARANTÍAS
“El
artículo 31 de la LACAP, prescribe que, la institución contratante para
proceder a las adquisiciones y contrataciones deberá indicar oportunamente en
las bases de licitación o concurso, términos técnicos o términos de referencia,
la exigencia de las garantías para asegurar: (i) el mantenimiento de
la oferta; (ii) la buena inversión de anticipo; (iii) el cumplimiento del
contrato; (iv) la buena obra; y, (v) el buen servicio, funcionamiento
y calidad de los bienes. Además, agrega que podrá determinarse cualquier otro
hecho que deba garantizarse.”
SUPUESTOS
HABILITANTES PARA QUE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PROCEDA A HACER EFECTIVA LA
GARANTÍA DE MANTENIMIENTO DE OFERTA
“La
garantía de mantenimiento de oferta [única de naturaleza precontractual], se
encuentra desarrollada en el artículo 33 de la LACAP; y fija tres supuestos
habilitantes para que la Administración Pública proceda a hacer efectiva la
misma, así,: (a) que el ofertante, por razones imputables al mismo, no
concurre a formalizar el contrato en el plazo establecido; (b) que la garantía de
cumplimiento de contrato no se haya presentado dentro del plazo determinado en
las bases de licitación o de concurso; y, (c) que el oferente retire su oferta
injustificadamente. El período de vigencia" de esta garantía se mantendrá hasta
el momento en que sea presentada la garantía cumplimiento de contrato [artículo
35 de la LACAP].”
LA
ADMINISTRACIÓN PUEDE DEJAR SIN EFECTO LA
RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN Y CONCEDERLA AL OFERTANTE QUE EN LA EVALUACIÓN
OCUPABA EL SEGUNDO LUGAR, CUANDO EL ADJUDICATARIO NO ATIENDE EL LLAMADO A LA
SUSCRIPCIÓN
“Ligado
al primero de los supuesto referidos en el párrafo anterior, se encuentra lo
prescrito en el artículo 81 también de la LACAP, donde se determina que la
formalización del contrato debe realizarse en un plazo máximo de cinco días
hábiles posteriores al vencimiento del plazo que se regula para la
interposición del recurso de revisión [artículo 77 de la LACAP].
En
otras palabras, luego de haberse admitido el recurso de revisión y concluido el
plazo , máximo de diez días hábiles posteriores a la admisión del mismo, sin
que, la autoridad licitante L haya o no emitido resolución, esta última deberá
dar paso a la suscripción del contrato con el oferente adjudicatario
convocándole en el plazo determinado por ley, mismo que, con anticipación se ha
anunciado en las bases de licitación. De no atender el llamado a la
suscripción, la Administración tiene habilitada la posibilidad de dejar sin
efecto la resolución de adjudicación y concederla al ofertante que en la
evaluación ocupaba el segundo lugar y así sucesivamente, además de, hacer
efectiva la garantía de mantenimiento de oferta de acuerdo al literal a) del
inciso 3° del artículo 33 de la LACAP, como hemos visto.”
LA
CONCURRENCIA AL LLAMADO DE SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO, NO SE CIRCUNSCRIBE
ÚNICAMENTE A LA PRESENTACIÓN FÍSICA DEL SUJETO QUE LO FIRMARÁ, SINO
QUE, ABARCA EL CUMPLIMIENTO DE LAS EXIGENCIAS ESTABLECIDAS EN LAS BASES DE LA
LICITACIÓN
“En
el presente caso, es menester proceder a la revisión del expediente
administrativo que desarrolló la licitación pública No. 024/2012 “SUMINISTRO DE
PRENDAS PARA USO HOSPITALARIO PARA DIFERENTES DEPENDENCIAS DEL ISSS”. En dicho
expediente, se advierte de folio 2119 al 2123, el acta número 3468 que contiene
el acuerdo #2012-0872. JUL, tomado por el Consejo Directivo del ISSS en la
sesión ordinaria del nueve de julio de dos mil doce, en el que, se adjudicó a
INVERSIONES B. O. S. H., S.A. DE C.V. [por recomendación de la Comisión
Evaluadora de Ofertas] once (11) de los códigos licitados. La comunicación de
la decisión anterior se hizo efectiva a las participantes según se advierte del
contenido en las esquelas de notificación anexas del folio 2181 al 2186.
Posteriormente,
de folio 2196 al 2406 del expediente administrativo antes aludido, se evidencia
que la Administración Pública previo a la firma de contratos: (i)
llevó a cabo las convocatorias según la adjudicación de los códigos; (ii)
requirió que al apersonarse a la firma se debían presentar los documentos que
acreditaran la solvencia con sus obligaciones municipales, fiscales,
previsionales y del régimen de salud. Finalmente, anexó copia de cada uno de
los contratos suscritos, incluido el No. G-114/2012 suscito entre las partes el
treinta y uno de julio de dos mil doce, cuyo llamado de atención para
suscripción ha sido cuestionado por haberse realizado extemporáneamente.
Por
otra parte, de la revisión al expediente administrativo que contiene la
tramitación del procedimiento desarrollado previo a ejecutar la garantía de
mantenimiento de oferta, se observa que a folio 4 se encuentra la nota del
veinte de septiembre de dos mil doce [casi un mes y medio después de la
suscripción del contrato], por medio de la cual, la jefa del departamento de
contratos y proveedores y el jefe de la Unidad de Adquisiciones y
Contrataciones Institucional (UACI), informaron al Director General del ISSS
que el contrato N° G-114/2012 relacionado en el párrafo anterior, se suscribió
fuera del plazo que señala el artículo 81 de la LACAP y que de conformidad al
artículo 33 inciso 3° letra a) del mismo cuerpo normativo, la garantía de
mantenimiento de contrato se procedería a hacer efectiva.
Previo
a ejecutar la garantía de mantenimiento de oferta, el departamento jurídico de
contrataciones notificó a la sociedad actora la audiencia conferida para que
ésta hiciese uso de su derecho de defensa, ello, debido a que, la fecha
originalmente determinada para la suscripción del negocio jurídico no era el
treinta y uno de julio de dos mil doce, sino el veinticinco de ese mismo mes y
año [fecha final para la suscripción, de acuerdo al plazo que señala el
artículo 81 de la LACAP], sin embargo, el representante de la sociedad actora
pese a que atendió la convocatoria de la institución contratante, llevaba una
solvencia del Administrador del Fondo de Pensiones CRECER vencida [un día
antes], impidiendo por ello que se llevara a cabo la suscripción (folio 5, 6 y
12 del expediente administrativo).
En
el escrito de defensa presentado en sede administrativa, la sociedad actora
expuso que en el caso concreto no se había configurado el supuesto que regula
el artículo 33 inciso 3° letra a) de la LACAP, para la ejecución de la garantía
de mantenimiento de oferta, en primer lugar, porque sí concurrió a la
suscripción del contrato, sin embargo, éste no se formalizó por casusas no
imputables a ella; y, segundo, porque existió una convocatoria posterior para
la firma donde sí se concretizó el negocio jurídico que dio paso a la entrega
de la garantía de cumplimiento de contrato (folio 42 al 50 del expediente
administrativo).
Subsiguientemente,
consta a folio 60 del expediente administrativo, la nota que la Administración
Pública envía a la jefa del departamento de cobros de la Asociación de Fondos
de Pensiones CRECER, consultando si al estar vencida una solvencia debe
entenderse que el cotizante se encuentra insolvente en sus obligaciones
previsionales. Como respuesta a la anterior consulta, se manifestó que de
acuerdo al literal b) del artículo 19 de la Ley del Sistema de Ahorro para
Pensiones, que una solvencia se encuentre vencida no implica que el empleador
se encuentre insolvente, ya que pudo continuar pagando los períodos posteriores
a la fecha del vencimiento; y, agregó, que el veinticinco de julio de dos mil
doce, el empleador de INVERSIONES B. O. S. H., S.A. DE C.V. se encontraba
solvente en el pago de sus obligaciones previsionales.
Finalmente,
el veinticinco de febrero de dos mil trece, la autoridad demandada procedió a
emitir la resolución por medio de la cual, se resolvió tener por establecido el
incumplimiento de la firma del contrato fuera del plazo que la ley de la
materia prescribe para la formalización de los contratos.
El
supuesto por el cual la autoridad demandada inició el procedimiento para
ejecutar la garantía fue el prescrito en la letra a) del artículo 33 de la
LACAP «... que el ofertante, por razones
imputables al mismo, no concurre a formalizar el contrato en el plazo
establecido... ».
En
el presente caso el plazo para la formalización de contrato y las consecuencias
de no acudir a la convocatoria, se encuentran contenidas en el numeral 14 del
pliego de condiciones y en el subnumeral 14.1 se determina lo siguiente: «... [l]a formalización u otorgamiento del
contrato, deberá efectuarse en un máximo de 5 días hábiles al vencimiento del
plazo a que se refiere el artículo 77 de la LACAP, salvo caso fortuito o fuerza
mayor, aceptado por el ISSS. Si el adjudicatario no concurriere a firmar el
contrato vencido el plazo correspondiente, se podrá dejar sin efecto la
resolución de adjudicación y concederla al ofertante que en la evaluación
ocupase el segundo lugar y así sucesivamente se procederá con las demás
ofertas, según el caso [a]rt. 80 de la LACAP, en concordancia con la opinión
emitida por el Departamento Jurídico de Contrataciones... » (folio 37 del
expediente administrativo que contiene el procedimiento de selección).
De
la exposición fáctica de las partes y de la revisión efectuada a los
expedientes administrativos, ha quedado evidenciado que luego de haberse
concluido con el procedimiento de selección de adjudicatario para la licitación
pública No. G-114/2012, la autoridad demandada por medio de las notas con fecha
diecinueve y veintitrés de julio de dos mil doce, convocó a la impetrante para
que el veinticinco de julio de dos mil doce [último día para la firma de
acuerdo al artículo 81 de la LACAP] se presentara a suscribir el contrato.
En
dichas convocatorias, no sólo se requería del adjudicatario el mero
apersonamiento del designado para la firma, sino que, además, que éste llevara
consigo las solvencias vigentes emitidas por las Administradoras de Fondos de
Pensiones [CRECER, CONFÍA e IPSFA], la Alcaldía Municipal del domicilio de la
contratista, Impuesto Interno del Ministerio de Hacienda y el ISSS, entre otros
documentos.
Si
bien es cierto la persona propuesta por INVERSIONES, B. 0. S. H, S.A. DE C.V.
se hizo presente para la firma del contrato, al presentar una solvencia que ya
había vencido, incumplió con el segundo de los requisitos que la Administración
Pública había exigido a todos los adjudicatarios, es decir, que las solvencias
estuvieran vigentes.
La
obligación de verificación de la vigencia del documento [solvencia] exigido por
la Administración Pública para su presentación previo a proceder a la firma del
contrato, evidentemente corresponde al administrado; y, en segundo lugar, a la
entidad contratante. En ese sentido, la concurrencia a la que se refiere la
letra a) del inciso 3° del artículo 33 de la LACAP, no se circunscribe
únicamente a la presentación física del sujeto que firmara el contrato, sino
que, abarca el cumplimiento de las exigencias que de antemano han sido puesta
de conocimiento al administrado a través de las bases de la licitación o
concurso.
Pese
a que en el caso concreto, la autoridad contratante constató de la revisión de
las solvencias, el incumplimiento en la vigencia de una de ellas y paralizó la
firma del contrato, su posterior actuación no fue acorde a lo prescrito a las
bases de la licitación, ya que como hemos visto, ésta debía: i) dejar sin
efecto la resolución de adjudicación concederla al ofertante que en la
evaluación ocupase el segundo lugar; y, ii) hacer efectiva la garantía de
mantenimiento de oferta.
Contrario
a las actuaciones esperadas, la Administración Pública decidió llevar a cabo un
tercer llamado a la impetrante para formalizar el negocio jurídico, llamado
que, creó una expectativa de voluntad para contratar, la cual, produjo como
resultado la firma y posterior ejecución del contrato, es decir, que pese a
haberse presentado una solvencia que incumplía el requerimiento de vigencia
solicitado para la misma y aplicarse las consecuencias prescritas para ello, la
Administración Pública optó por dar continuidad al procedimiento establecido
por ley, generando en el contratista la confianza legítima que el procedimiento
se desarrollaba bajo íntegra legalidad.
La
decisión de la autoridad demanda de hacer efectiva una garantía [mantenimiento
de oferta] que había perdido vigencia a consecuencia de la presentación de una
nueva [cumplimiento de contrato] acorde a la etapa de contratación que se
estaba por desarrollar -ejecución-, pone de manifiesto una acción incongruente
por parte la Administración Pública que, indefectiblemente, quebranta toda
expectativa de pleno cumplimiento que había sido acogida por el administrado.
De
lo anterior resulta menester acotar que, de acuerdo al principio de confianza
legítima, que tiene como finalidad proteger la esfera jurídica del administrado
frente a modificaciones intempestivas que adopta la Administración Pública
posteriores al haber generado expectativas legítimas y haberlo materializado,
es que, el actuar del director resulta atentatorio; y, por ello, ilegal.
En
el caso de mérito, hemos comprobado que si bien INVERSIONES B. O. S. H., S.A.
DE C.V., se presentó a la primera fecha de suscripción indicada [veinticinco de
julio de dos mil doce], incumpliendo con la presentación de la solvencia
requerida ya que dicho documento había vencido un día antes del día indicado
para la formalización del negocio jurídico [veinticuatro de julio de dos mil
doce]. Ante dicho incumplimiento la Administración Pública debió no solo
realizar el pronunciamiento del incumplimiento sino ejecutar lo establecido por
la LACAP y las bases de licitación, es decir, adjudicar a la segunda mejor
oferta y hacer efectiva la garantía de mantenimiento de oferta en virtud del
artículo 33 inciso 3° letra a) de la LACAP.
En
vista que, la Administración Pública realizó por tercera ocasión un llamado a
la sociedad impetrante para la suscripción del contrato, generando una
expectativa que derivó en la real formalización del negocio jurídico que dio
paso a la ejecución del objeto contractual, es que este Tribunal considera que
sí existió la conculcación al principio de legalidad argüido por la actora.
Por consiguiente, habiéndose determinado la vulneración al principio de legalidad y responsabilidad resulta inoficioso entrar a valorar la vulneración presunción de inocencia alegada por la impetrante.”