PUBLICIDAD ENGAÑOSA O
FALSA
DEFINICIÓN Y SU TRATAMIENTO EN LA LEY
“3.
Frente a los anteriores argumentos, esta Sala hace las siguientes
consideraciones:
a)
En el presente caso, las sociedades demandantes fueron sancionadas por
atribuírsele la infracción contenida en el artículo 43 letra g) de la LPC que
prescribe «Son infracciones graves, las
acciones u omisiones siguientes: g) Realizar directamente u ordenar la difusión
de publicidad engañosa o falsa».
En
ese sentido, la conducta típica que tiene como consecuencia jurídica la
imposición de una sanción es la de realizar directamente u ordenar la difusión
de publicidad engañosa o falsa.
Es
importante referir que el artículo 4 de la LPC, señala como derechos básicos
del consumidor -entre otros-: «b) Ser
protegido contra la publicidad engañosa o falsa, en los términos establecidos
en el inciso cuarto del Art. 31 de esta ley».
En
ese orden, el artículo 31 de la LPC titulado “Publicidad engañosa o falsa” [vigente al momento del acaecimiento de
los hechos hoy controvertidos] prescribía que se entendía por aquella: «La
oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios, deberán establecerse en forma clara y veraz,
de tal manera que no den lugar a duda al consumidor en cuanto al origen,
calidad, cantidad, contenido, precio, tasa o tarifa, garantía, uso, efectos y
tiempo de entrega de los mismos. Quedan prohibidas todas las formas de
publicidad engañosa o falsa, por incidir directamente sobre la libertad de
elección y afectar los intereses y derechos de los consumidores. Se
considerará publicidad engañosa o falsa, cualquier modalidad de información o
comunicación de carácter publicitario total o parcialmente falsa o que de
cualquier otro modo, incluso por omisión,
sea capaz de inducir a error, engaño o confusión al consumidor, respecto
a la naturaleza, características,
calidad, cantidad, propiedades, origen, precio, tasa o tarifa y cualquier otro
dato sobre el bien o servicio ofrecido» (el subrayado es nuestro).
Lo
anterior enfatiza las siguientes situaciones: (i) el cumplimiento de la
presentación clara y veraz de la información de los bienes o servicios
contenida en las ofertas, promociones y publicidad no es una facultad sino una
obligación para quien pública; (ii) la información contenida debe corresponder
con las condiciones reales de los bienes o servicios anunciados; (iii) los
datos deben ser susceptibles de verificación, de " confirmación y además suficientes;
y, (iv) no deben generar dudas en el usuario de lo que está comprando o del
servicio que está adquiriendo.
Bajo
esa lógica, se entenderá por publicidad engañosa o falsa, aquella que sea capaz
de inducir a error, engaño o confusión al consumidor, por ser total o
parcialmente falsa incluso por omisión.”
EL
LEGISLADOR CLARAMENTE EXCLUYE DE LA PROHIBICIÓN DEL USO “LECHE”, A LOS PRODUCTOS
QUE TIENEN CUALIDADES CARACTERÍSTICAS QUE LOS DISTINGUE SOBRE OTROS
“b)
Según consta en el expediente administrativo, el procedimiento sancionatorio
contra las sociedades Casa Bazzini, S.A. de C.V., y Droguería Hermel, S.A. de
C.V., fue iniciado a partir de la denuncia presentada por el Presidente de la
Defensoría del Consumidor, quien expuso que a raíz de la denuncia presentada
por la Asociación Salvadoreña de Ganaderos e Industriales de la Leche, en la
que dicha asociación argumentó que se estaban comercializando productos
denominados leche de soya; motivo por el cual, se llevaron a cabo inspecciones
con el objeto de conocer quiénes eran los proveedores y qué información se le
brindaba al consumidor por medio de las etiquetas de dichos productos; lo
anterior, para verificar si se estaba incurriendo en el uso de publicidad
engañosa por parte de los proveedores, violando de esa forma el artículo 31 de
la LPC.
Fue
así que la Defensoría del Consumidor efectuó las siguientes inspecciones: I) la
de las doce horas con veinticinco minutos del ocho de abril de dos mil diez,
realizada en el establecimiento denominado Hiper Paiz Las Cascadas, ubicado en
Antiguo Cuscatlán, en el cual se encontró una leche de soya instantánea, marca
Soyalin, en presentación de bolsa metalizada de 400g, distribuido por Droguería
Hermel, S.A. de C.V. (folios 27 y 28 del expediente administrativo); 2) la de
las catorce horas con treinta minutos del ocho de abril de dos mil diez,
efectuada en el establecimiento denominado Hiper Europa, ubicado en San Salvador,
en el cual se encontró una leche de soya instantánea, marca Soyalin, en
presentación de bolsa metalizada de 400g, distribuido por Droguería Hermel,
S.A. de C.V. (folios 29 y 30 del expediente administrativo); y, 3) la de las
diez horas con veinticinco minutos del nueve de abril de dos mil diez, que se
llevó a cabo en el establecimiento denominado Despensa de Don Juan Antiguo
Cuscatlán, ubicado en Antiguo Cuscatlán, en el cual se encontró: (i) una leche
de soya con sabor a fresa, marca Bazzini´s, en presentación de envase plástico
de 500m1, producido por Casa Bazzini, S.A. de C.V.; y, (ii) una leche de soya
con sabor a banano, marca Bazzini´s, en presentación de envase plástico de
1000m1, producido por Casa Bazzini, S.A. de C.V. (folios 31. y 32 del expediente
administrativo).
El
Tribunal Sancionador determinó que las sociedades Casa Bazzini, S.A. de C.V., y
Droguería Hermel, S.A. de C.V., incumplieron la normativa de consumo, al
utilizar erróneamente el término leche en los productos derivados de la soya,
pues [argumenta la autoridad demandada] presentan datos inexactos o
desajustados a la realidad en sus productos, induciendo al error en los
consumidores, ya que en los empaques de los productos denominados leche de soya, no hay indicación alguna
de que se trataba de un producto de origen vegetal y no animal.
Además,
que el término leche debe amparar a un producto que se derive de las glándulas
mamarias de un animal, lo anterior, con base a las opiniones brindadas por el
Departamento de Normalización, Metrología y Certificación de Calidad del
Consejo de Ciencia y Tecnología (CONACYT), y por la Viceministra de Salud
Pública y Asistencia Social, por lo que el concluyó el Tribunal Sancionador que
el uso de la frase leche de soya en
los productos comercializados por las sociedad demandantes, constituyen una
publicidad engañosa.
c)
Por lo anterior, esta Sala procederá a analizar los empaques de los productos
que fueron hallados en las inspecciones señaladas, para verificar si aquellos
son capaces de inducir a error, engaño o confusión a los consumidores.
Constan
a folios 86 y 87 del expediente administrativo, dos empaques de leche de soya
instantánea, de sabores banano y vainilla respectivamente, marca Soyalin, en
presentación de bolsa metalizada de 400g, producido por Droguería Hermel, S.A.
de C.V.
La
parte trasera de los empaques contiene una tabla de información nutricional,
instrucciones de preparación y una lista de ingredientes, en la que se constata
el uso de la frase “harina de soya no
genéticamente modificada”.
Asimismo,
constan a folios 114 y 115 del expediente administrativo, dos empaques de leche
de soya, de sabores vainilla y fresa respectivamente, marca Bazzini´s, en
presentación de empaque plástico de 1000 ml, producido por Casa Bazzini, S.A.
de C.V., los cuales contienen -entre otras cosas- una tabla de información
nutricional, una descripción del producto, que reza “Leche vegetal de soya pasteurizado elaborada con estricto control de
calidad”, y una lista de ingredientes, en la que figura el uso de “frijol
de soya”.
d)
Ahora bien, acerca del argumento que el término leche debe amparar a un
producto que se derive de las glándulas mamarias de un animal, se tiene que la
autoridad demandada se basó en lo establecido por la Non-na General del “Codex”
para el Uso de Términos Lecheros “Codex
Stan 206-1999”.
Al
respecto, esta Sala verifica que el “Codex
Alimentarius” o Código Alimentario fue establecido por la Organización de
las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura y la Organización
Mundial de la Salud en mil novecientos sesenta y tres, para elaborar normas
alimentarias internacionales armonizadas, que protegen la salud de los
consumidores y fomentan prácticas leales en el comercio de los alimentos.
Para
el caso, la Norma General del “Codex” para el Uso de Términos Lecheros “Codex Stan 206-1999” [vigente al
momento en que fueron sancionadas las impetrantes] establecía el uso correcto
de los términos lecheros relacionados con los alimentos que se destinan al
consumo [humano] o a la elaboración ulterior (sección 1, del Mencionado cuerpo
normativo).
Si
bien dicha normativa regulaba cuales productos lácteos les corresponde el uso
del término leche, también en la sección 4.6, denominada “Uso de términos
lecheros para otros alimentos”, se establecía la excepción de la regla, al
permitir que se usara el término leche cuando: sección 4.6.2 «No obstante, la
disposición de la sección 4.6.1. [la cual establecía que los nombres a los que
se hace referencia en las secciones 4.2 a 4.5 de dicha Norma -entre ellos, el
término “leche”-, podrán utilizarse únicamente como denominaciones o en el
etiquetado de la leche, los productos lácteos o productos lácteos compuestos] no
se aplicará a la denominación de productos cuya naturaleza
exacta resulte clara por su utilización tradicional o cuando la denominación se
utilice claramente para describir una cualidad
característica del producto no lácteo» (subrayado propio).
Consecuentemente,
la sección 4.6.3, contempla que «[r]especto de los productos que no sean leche
(...) no podrán utilizarse etiquetas, documentos comerciales, material
publicitario ni cualquier otra forma de propaganda o de presentación en el
establecimiento de venta que declare, implique o sugiera que dichos productos
son leche … » (resaltado propio).
En
ese mismo sentido, la Norma Salvadoreña Obligatoria [NSO 67.10.01:03] “Norma
General para el Etiquetado de los Alimentos Preenvasados”, emitida mediante
Acuerdo Ejecutivo No. 402, del dos de mayo de dos mil tres, publicado en el
Diario Oficial No. 88, Tomo No. 359, de fecha dieciséis de mayo de dos mil
tres; en la sección número 3.2, contempla que «[l]os alimentos preenvasados no deberán describirse ni presentarse con
una etiqueta o etiquetado en los que se empleen palabras, ilustraciones u otras
representaciones gráficas que se refieran a, o sugieran, directa o
indirectamente cualquier otro producto con el que el producto de que se trate
pueda confundirse, ni en una forma tal que pueda inducir al comprador o al
consumidor a suponer que el alimento se relaciona en forma alguna con aquel
producto».
En
este punto, es relevante resaltar que las normativas especialísimas de la
materia, establecen una diferencia entre la denominación y el etiquetado de un
producto. Para efectos del presente caso, se advierte que la controversia
radica en que los productos analizados por el Tribunal Sancionador han sido
denominados utilizando el término “leche” dentro de las respectivas etiquetas.
No
obstante, debe aclararse que son las etiquetas las que no deben contener, bajo
ningún supuesto, frases o elementos que sugieran o declaren que dichos
productos son verdaderamente leche, dentro del concepto establecido por el
Codex Stan 206-1999 [es decir, que provenga de las glándulas mamarias de un
animal]. Sin embargo, la denominación “leche”, de conformidad con la normativa
bajo análisis, puede ser utilizada para describir una cualidad característica
del producto no lácteo, verbigracia “de soya”.
Bajo
esa inteligencia, esta Sala ha verificado que en los empaques de los productos
que contienen la identificación leche de
soya, se expresa claramente el origen vegetal del producto; por lo cual, se
concluye que las impetrantes no han pretendido generar confusión en el
consumidor ofreciendo productos cuyas etiquetas sugieran o declaren que la leche
de soya sea de origen animal; además, si algún grado de inquietud pudiera
generarse sobre el contenido del producto, basta que un consumidor razonable
verifique el contenido que se encuentra en la tabla nutricional de dicha
etiqueta para determinar las diferencias nutricionales que ofrece un producto
de origen animal, frente a uno de origen vegetal.
Aunado
a ello, [y sin el afán de ser sobreabundante], para efectos ilustrativos cabe
traer a colación que el actual Reglamento Técnico Centroamericano RTCA 67.04.65.12
USO DE TÉRMINOS LECHEROS [publicado en el Diario Oficial, Tomo N°400, Número
133, del diecinueve de julio de dos mil trece] en su sección 6.6.2 prescribe de
manera armónica y complementaria al Codex vigente de aquélla época, que: «... no se aplicará a la denominación de
productos (sic) cuya naturaleza exacta resulte clara por su utilización
tradicional o cuando la denominación se utilice claramente para describir una
cualidad característica del producto no lácteo (tales como leche de coco,
mantequilla de maní, entre otros)» (resaltado
propio).
En
esta lógica de evolución normativa, es dable afirmar que el legislador
claramente está excluyendo de la prohibición del uso leche, a los productos que
tienen cualidades características que los distingue sobre otros, tales como la
leche de coco, la mantequilla de maní, y de manera equivalente: la leche de
soya.”
VIOLACIÓN
AL PRINCIPIO DE TIPICIDAD, AL VERIFICARSE QUE EL EMPAQUE DEL PRODUCTO, NO PRESENTA
INFORMACIÓN FALSA, NI CONFUSA RESPECTO DE LA NATURALEZA MISMO, POR LO QUE LA
ACTUACIÓN DEL TRIBUNAL SANCIONADOR DEVIENE EN ILEGAL
“En
congruencia con este íter lógico, esta Sala concluye que mediante el uso del
término leche de soya, en la denominación y etiquetado de los productos bajo
análisis, las impetrantes no están presentando información falsa, que induzca a
error, engaño o confusión al consumidor promedio,
respecto de la naturaleza del producto. Ya que el término leche puede ser usado
por productos con cualidades características, como es el caso de la soya; y las
mismas etiquetas no proporcionan elementos que sugieran que dicho producto es,
en efecto, “leche” de origen animal.
En
consecuencia, para el caso de la leche de soya, no se verifica que el uso de
dicha denominación y etiquetado del producto, contenga información falsa que
induzca a duda en el consumidor promedio en cuanto a su origen vegetal del
producto [y no animal, como alega la autoridad demandada]; por lo tanto, el
argumento del Tribunal Sancionador debe ser desestimado, y por ende declarado
ilegal.
IX. De lo anteriormente expuesto se concluye que, en el caso de autos, ha existido violación al principio de tipicidad, en vista que con el uso leche de soya, no se está presentando ni información falsa, ni confusa respecto de la naturaleza del producto [soya], por lo que la actuación del Tribunal Sancionador deviene en ilegal.”