LAVADO
DE DINERO Y ACTIVOS
CONSIDERACIONES NORMATIVAS, DOCTRINARIAS Y
JURISPRUDENCIALES RESPECTO AL PRINCIPIO NOM BIS IN IDEM
“Consideración 1.- En aplicación al Art. 453 Pr. Pn.,
el tribunal de alzada tiene limitada su competencia funcional en el
conocimiento de la causa venida en apelación, únicamente en los puntos
específicos de la resolución que causan agravio a los recurrentes, según sus propias
manifestaciones, plasmadas en sus respectivos líbelos recursivos. En ese
sentido, tanto la inconformidad del defensor particular, Licenciado […], como
de la imputada […], radica en la aplicación de la medida cautelar de la
detención provisional; presentado cada uno de los impetrantes argumentos
diferentes para sustentar su queja. Así pues, el estudio a realizar por esta
Cámara se limitará a examinar los argumentos dados por la juez A quo en la
resolución apelada y establecer si la misma se encuentra dictada conforme a
derecho.
Consideración 2.- En orden de interposición, se
procederá al análisis de la pretensión recursiva formulada por el abogado […],
quien señala como primer motivo por el cual se alza de la resolución
pronunciada en primera instancia: "Inobservancia del art. 329 Nº 1 Pr. Pn.
lo que origina el vicio de falta de fundamentación de la detención provisional
decretada, en cuanto al requisito de apariencia de buen derecho de dicha
medida". El recurrente identifica como primer submotivo: "Violación
de los Arts. 2 y 11 Cn., y 7 Pr. Pn. (prohibición de doble persecución penal)
en la imposición de la medida cautelar". Así, se colige que el impetrante
está refiriendo su queja a la inobservancia del principio ne bis in idem
[identificado en la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional como non bis
in ídem] que rige en el proceso penal.
Consideración 3.- Con este motivo, también es
factible unificar el alegado sobre la base del principio de mínima intervención
en relación a la imputación del delito de lavado de dinero teniendo como delito
precedente la evasión fiscal, puesto que se cuestiona que tal figura pueda ser
utilizada como fuente originario del delito de blanqueo de capitales, cuando el
imputado redimió los impuestos que se decían evadidos haciendo uso de la excusa
absolutoria que permite el Código Penal en materia de delitos fiscales.
Consideración 4.- En ese sentido, se hace
necesario desarrollar nociones relativas a dicho principio doctrinario a efecto
de corroborar si es susceptible de aplicación en el caso in examine en los
términos propuestos por el litigante, pero a su vez, vincular el otro aspecto
relativo al blanqueo de dinero, cuando tiene como origen el delito fiscal, y
particularmente entre nosotros, la figura de la excusa absolutoria en materia
de delitos de evasión fiscal.
Consideración 5-. En ese sentido, el principio de
ne bis in idem tiene reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico en los
Arts. 11 Cn., 8.4 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y 9 Pr.Pn.;
siendo además dicho principio desarrollado por la Sala de lo Constitucional y
de acuerdo a dicho Tribunal se haya integrado por tres identidades: eadem
persona —identidad de persona-; eadem res —identidad del hecho-; eadem causa
petendi —identidad del motivo de persecución-. La Sala de lo Constitucional ha
señalado cuáles son los requisitos que deben concurrir para tener por
establecida la existencia o no de una doble o múltiple persecución, y ellos
son: "[...] i. Identidad en la persona; ii. Identidad del objeto de la
persecución; y iii. Identidad de la causa de persecución [...]". [Número
de referencia 429-2013, de fecha 12/09/2014].
Consideración 6.- En el precedente citado en el
párrafo que antecede, la Sala ahonda en su pronunciamiento, señalando:
"[...] Para que exista doble juzgamiento por identidad en la persona es
necesario que se trate de la misma persona perseguida penalmente en uno y otro
caso. Este requisito es operativo individualmente y no posee efecto extensivo.
Por su parte, la identidad del objeto de la persecución implica que los hechos
imputados deben ser los mismos atribuidos a esa persona en un juzgamiento
antiguo o simultáneo, resultando irrelevante que el acontecimiento histórico
soporte ser subsumido en distintos conceptos jurídicos, como así lo señala el
legislador. [...] Finalmente, para que exista identidad de la causa de
persecución debe constatarse la compatibilidad del sustrato fáctico y el
fundamento jurídico de dos o más procesos seguidos, contra una misma persona
—V.gr., sobreseimiento HC 942009/187-
Consideración 7.- A nivel doctrinario se reconoce
que: "[...] Esta garantía prohíbe al Estado condenar a una persona dos
veces por el mismo hecho, y ser expuesto al riesgo de ser objeto de una nueva
persecución penal por la cual ya fue sobreseído o absuelto. Se fundamenta en la
preservación de la estabilidad, seguridad jurídica y presunción de certeza de
la cosa juzgada [...]" [Maljar, Daniel Eduardo. "El proceso penal y
las garantías constitucionales", la edición, editorial Ad-Hoc, 2006, Pág.
268].
Consideración 8.- También la doctrina reitera la
noción de que para que el principio se aplicable, es decir, para que se
reconozca su concurrencia a nivel judicial, debe constatarse que la nueva
persecución sea idéntica a la primera en tres aspectos: en cuanto a la persona,
el objeto y el fundamento de o causa de la persecución (eadem persona, eadem
res, eadem causa petendi). La exigencia de identidad de persona significa que a
esta garantía sólo ampara (puede invocarla) la misma persona física que ya
fuera objeto de una persecución anterior. Identidad de objeto se refiere a la
existencia de una misma estructura básica de la hipótesis fáctica (acción u
omisión humana) entre la primera y la segunda persecución penal; o sea, que el
hecho o comportamiento atribuido a la misma persona también tiene que ser el
mismo comportamiento, es decir, el mismo evento histórico debe ser el sustento
de ambas imputaciones. Identidad de causa de persecución es sinónimo de identidad
de pretensión ejercida; de modo tal que no existirá identidad sí la segunda o posterior
pretensión basada en el mismo hecho contiene naturaleza distinta a la penal.
[Maljar, Daniel Eduardo. Op. Cit. Págs. 272-276].
Consideración 9.- Las nociones jurisprudenciales y
doctrinarias relacionadas en los párrafos que anteceden son necesarias en
atención al vicio alegado por el litigante […], pues de acuerdo a éste
"[...] los hechos por los que se procesa nuevamente al señor […] son
esencialmente los mismos por los que se le sobreseyó definitivamente el juzgado
Décimo de Instrucción de esta ciudad, bajo la calificación de Evasión de
Impuestos [...] tal como se relaciona en el requerimiento fiscal y se omite
reconocer en el auto de detención provisional apelado [...]". Se reconoce
por parte de este Tribunal que el requerimiento fiscal contiene una extensa
relación a una imputación relacionada con el delito de Evasión de Impuestos;
circunstancia de la cual se empeña el apelante para realizar su alegato de vulneración
al principio de ne bis in ídem.
Consideración 10.- Ahora bien, la dimensión aquí
relacionada del principio de non bis in idem, lo ha sido en un contexto
estrictamente procesal, que es como tradicionalmente se maneja la prohibición
de doble o múltiple persecución penal, y que en este caso, requiere de la
concurrencia de las tres identidades que ya se han relacionado, lo cual, es
evidente, según la configuración procesal de la garantía.
Consideración 11.- No obstante lo anterior, el
principio de non bis in idem, tiene también una dimensión estrictamente penal,
en la cual, se ancla, con el principio de razonabilidad de las sanciones
penales, por el cual, no resulta proporcionado, que por el contenido de un
mismo hecho en sentido material, se pueda imponer una doble o múltiple
consecuencia jurídica del delito —es decir una pena—; y por ello, queda
proscrita, la imposición de penas, teniendo como fundamento los mismos hecho
que sirve de sustrato a la conducta prohibida, aunque las calificaciones
jurídicas que se den al hecho puedan ser distintas.
Consideración 12.- Sobre ello, informando de la
dimensión penal del no bis in idem por ejemplo se destacan: "[...] El non
bis in idem establece que un hecho o circunstancia que ha sido sancionado o
bien ha servido de base para una agravación de la pena no puede ser utilizado
para una nueva sanción o agravación [...]". [Juan Bustos Ramírez
"Derecho Penal". Tomo I. Fundamentos del derecho penal y teoría del
delito y sujeto responsable". LEYER. Bogotá. Colombia. 2008 p 417].
Consideración 13.- "[...] No se puede juzgar
[ne bis in idem] ni tampoco penar dos veces a una persona por el mismo hecho.
Cuando la doble punición importa también un doble juzgamiento, los casos suelen
ser evidentes. Pero hay supuestos menos claros, en que la doble punición opera
sin violación del principio procesal [...]". [Eugenio Raúl Zaffaroni,
Alejandro Alagia Alejandro Slokar "Manual de Derecho Penal. Parte General.
EDIAR. Buenos Aires. Argentina. 2005 p 114].
Consideración 14.- "Si prescindimos de
filigranas semánticas, observaremos que se alude al principio mediante dos
fórmulas de diversa extensión. Una de ellas, la de alcance más restringido se
refiere solo a la reacción penal material a la consecuencia de la perpetración
de un hecho punible, llámese condena o castigo. La fórmula de la ley
fundamental de la República Federal de Alemania, art. 103 III apunta claramente
a esta limitación: "Nadie puede ser penado varias veces por el mismo
hecho". [Julio B.J. Maier "Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos".
Editores del Puerto. Buenos Aires. Argentina. 20004 p 598]
Consideración 15.- "El principio de ne bis in
idem tiene un doble significado; de una parte, es un principio material, según
el cual nadie debe ser castigado dos veces por la misma infracción, y de otra,
es un principio procesal, en virtud del cual nadie puede ser juzgado dos veces
por el mismo hecho" [M. Cobo del Rosal, T.S. Vives Antón "Derecho
Penal. Parte General. Tiran lo Blanch. Valencia. España. 19996 p 84].
Consideración 16.- Entre nosotros se ha dicho:
"En nuestra época la prohibición de múltiple persecución y doble
juzgamiento ha sido incorporada a una variedad de Constituciones y
legislaciones nacionales a nivel mundial, a excepción de algunos países cuyo
desarrollo se ha efectuado vía jurisprudencia) [...] importante también es
destacar que tal formulación ha sido recogida en diferentes instrumentos
regionales e internacionales de Derechos Humanos como el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos —PIDCP— o la Convención Americana de Derechos
Humanos —CADH— [...] esto nos lleva a aseverar de acuerdo con Hendler que el ne
bis in idem en la actualidad posee la característica de constituirse en un
principio jurídico de carácter universal, pero que en sus formulaciones
normativas o en sus implicaciones prácticas admite una variedad de
excepciones" [Martín Alexander Martínez Osorio "El principio Ne bis
in idem en el Derecho Penal y en el Derecho Administrativo Sancionador
salvadoreño" en Ventana Jurídica N° 10. Año VI. Vol. 1. Enero-Junio. 2013.
Consejo Nacional de la Judicatura. 2013 pp
Consideración 17.- En resumen, desde el ámbito
penal, se garantiza a las personas, que no pueden ser sancionadas doblemente
por un mismo hecho, ni que puedan ser procesadas o enjuiciadas también de
manera reiterada o múltiple, si se trata del mismo hecho; fundamento aquí
importante, es que se valora el hecho como tal —suceso histórico—y no la
calificación jurídica que se pueda hacer del mismo, la garantía se mantiene a
la prohibición de una doble sanción o doble persecución, y abarca, tanto el
ámbito del derecho penal sustantivo, como del procesal.”
DOCTRINA PENAL ESPECIALIZADA RECHAZA POSIBILIDAD
DE ENTENDER QUE COMISIÓN DE DELITOS DE DEFRAUDACIÓN AL FISCO PUEDAN GENERAR IMPUTACIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS
“Consideración 18.- A este aspecto, relacional
entre delito previo al lavado de activos, y la imputación de legitimación de
capitales, debe añadirse la alegación de prescripción aducida, por el
impetrante, pero la misma —lo relativo a la prescripción—deberá ser desestimado
—al menos en este momento— por el carácter relacional y directo entre el delito
previo como fuente del lavado y la imputación de este último como delito final.
Consideración 19.- Al justiciable, sobre la base
anterior, primero se le imputó delito fiscal, el cual fue objeto de
sobreseimiento, al ser redimidos los impuestos insolventes, concurriendo excusa
absolutoria sobre ello, y posteriormente pronunciamiento de extinción de la
acción penal, conforme a las reglas del sobreseimiento definitivo; y
posteriormente, respecto de esos impuestos inicialmente no pagados, que dieron
lugar a la persecución penal, se imputa delito de lavado de dinero y activos,
teniendo como delito precedente, el que fue sometido a procesamiento penal, y
posteriormente objeto de extinción de la acción penal.
Consideración 20.- Así, al tenor literal del Art.
249-A Inc. 1° Pn., las conductas típicas consisten en: a) omitir declarar
hechos generadores de impuestos; y b) declarar costos, gastos, compras o
créditos fiscales inexistentes. Cualquiera de estas actividades debe ser
realizada con el propósito de evadir impuestos. En el primero de los casos la
evasión se producirá directamente respecto al hecho generador que no fue
declarado; en el segundo supuesto, la conducta evasiva es, en términos
generales, presentar declaraciones sobre actos inexistentes, con lo que el
sujeto activo obtendrá un beneficio tributario que se traducirá en la no
cancelación de los impuestos que deba pagar por otras actividades. Es decir que
el delito de evasión de impuestos, puede realizarse ya sea ocultando el hecho
generador o mintiendo respecto a deducciones tributarias. En ambos casos se
tiene una modalidad omisiva que consiste en dejar de pagar los impuestos debidos
al fisco.
Consideración 21.- Ahora bien, al analizar la
descripción típica contenida en el Art. 4 LCLDA, ésta consiste en: depositar,
retirar, convertir o transferir fondos, bienes o derechos relacionados que
procedan directa o indirectamente de actividades delictivas. Tiene también el
precepto legal un elemento subjetivo relacionado con la intención del sujeto
activo, que es que los actos antes relacionados se realicen con la finalidad de
ocultar o encubrir el origen ilícito, o ayudar a eludir las consecuencias
jurídicas de los actos a quienes hayan participado en el delito de referencia.
El inciso segundo de la citada disposición legal concede relevancia penal a la
realización de cualquier operación, transacción, acción u omisión encaminada a
ocultar el origen ilícito de los los bienes y a legalizar bienes y valores
provenientes de actividades delictivas cometidas dentro o fuera del país.
Consideración 22.- Ahora conviene señalar dos
aspectos importantes sobre la alegación realizada que se examina: [A] Por una
parte, en la doctrina penal especializada en materia de lavado de dinero y
activos, se discute ampliamente, sin que sea una cuestión concluida, si el
delito fiscal, puede en todos sus ámbitos cumplir con las exigencias de
tipicidad del delito de lavado de dinero, en el sentido de configurarse como un
delito previo, generador de la legitimación de capitales.
Consideración 23.- Lo anterior tiene
trascendencia, puesto que aunque el delito fiscal, pueda tener una condición
inicial de delito previo generador de lavado de dinero, debe señalarse que no
en toda su extensión configurativa, podría precisarse esta vinculación, de ahí
que un sector importante de la doctrina penal especializada, rechace la
posibilidad de entender que como consecuencia de los delitos de defraudación al
fisco, puede generar la imputación de lavado de activos, mientras que otros
juristas, entienden que si puede ser considerado un delito previo, al de
legitimación de capitales, es decir, un delito generador.
Consideración 24.- La cuestión fundamental radica,
en determinar la legitimidad que se tendría respecto de ciertos comportamientos
encuadrados en el delito fiscal, que pudiesen después importar actos de
blanqueo de capitales; y cuando las conductas típicas del delito fiscal, no podrían
tener la significación del lavado de dinero, puesto que si un aspecto puede ser
enunciado con propiedad, es que no todos las conductas relativas al delito
fiscal, con carácter absoluto, importaran la tipificación del delito de lavado
de dinero y activos.”
DISTINTAS FORMAS DE EVASIÓN FISCAL TIENEN LÍMITES EN CUANTO A LA CONFIGURACIÓN DEL DELITO PREVIO
“Consideración 25.- Así, la condición de delito
previo, que en materia de lavado de dinero es fundamental, debe pasar por este
examen de racionalidad de la teoría del delito, por el cual, deberá examinarse,
aun para los modelos que tienen delitos enlistados —art. 6 LCLDA— en qué casos,
la modalidad del delito de evasión de impuestos, podría generar lavado de
dinero y activos; y en qué casos, los ámbitos de esta figura resultarían
excesivos, e inapropiados para la legitimidad de una figura delictiva que como
todas, en materia criminal, debe respetar la gama de principios que el Programa
de la Constitución ha diseñado como límite para la potestad sancionadora del
Estado.
Consideración 26.- Precisamente que los delitos
tenga que respetar la estructura constitucional de legitimidad en cuanto a su
creación y aplicación, es un imperativo que la Sala Constitucional ha mandado
observar cuando afirma: "[...] Es necesario además hacer referencia a la
relación de la Política Criminal con los principios constitucionales; a tal fin
podemos considerar que las premisas esenciales determinadas por la Constitución
para el comportamiento estatal en general y sus concretas manifestaciones en el
ámbito penal son: A. En primer lugar la configuración de un Estado
Constitucional de derecho [...] B. En segundo lugar el respeto a la dignidad de
la persona humana [...] C. El respeto al régimen político determinado por la
Constitución [...] D. Finalmente y sobre todo en materia sancionatoria, la
vigencia del principio de proporcionalidad [...]". [Ref. Inc. 15-96/16-96/17-/96/19-96/20-96/21-96/23-96.
Acum.] Sentencia de Inconstitucionalidad de las quince horas del catorce de
febrero de mil novecientos noventa y siete]
Consideración 27.- Y, se expuso ampliamente sobre
los límites de la punición legislativa, respecto del programa penal de la
Constitución: "El ius puniendi entendido como la facultad del Estado para
imponer penas o medidas de seguridad por la comisión de delitos, no es
ilimitado; tiene fijados sus fines, así como sus postulados y principios
rectores, a partir de la configuración que de la potestad punitiva realiza la
Constitución. En razón del carácter normativo de esta, los principios rectores
del sistema penal, no pueden considerarse como límites del ius puniendi
derivado de manera trascendente desde un indeterminable, derecho natural, o de
programas políticos, sino como principios constituyentes del derecho penal,
ello porque, más allá de las especificas referencias penales, la Constitución
contiene principios generales que vincula al legislador y a los tribunales en
la conformación de todo el ordenamiento, incluyendo por supuestos al
jurídico-penal […]".
Consideración 28.- Se expresa: "[...] Por
ello, resulta necesario examinar la Constitución en su conjunto, para extraer
de ella lo que se ha denominado el programa penal de la Constitución, es decir,
el conjunto de postulados político-jurídico y político-criminales que
constituyen el marco normativo en el seno del cual el legislador penal puede y
debe tomar sus decisiones y en el que el juez ha de inspirarse para interpretar
las leyes que le corresponden aplicar [...]".
Consideración 29.- Se dice: "[...] Los
distintos principios que componen el modelo salvadoreño de Derecho Penal,
formulables todos ellos en la forma de proposición de implicación o
condicionales, en realidad están ligados entre sí, resulta posible pues,
formalizarlos y sistematizarlos, a partir de su inclusión constitucional, de
este modo, los principios constitucionales del derecho penal, definen el modelo
constitucional de la responsabilidad penal, esto es, las reglas del juego
fundamentales tanto para la estructuración normativa de los delitos y las penas
en sede legislativa como en la aplicación judicial [...]".
Consideración 30.- Diciéndose además: "[...]
Considerados así, cada uno de los principios de los cuales se compone el
Derecho Penal, enuncian una condición sine quanom, esto es, una garantía
jurídica, para la aplicación de la pena; no son, por tanto, una condición
suficiente en presencia de la cual está permitido o es obligatorio penalizar,
sino una condición necesaria, en ausencia de la cual no está permitido hacerlo.
Así, la función específica de las garantías constitucionales en el Derecho
Penal, no es tanto permitir i legitimar, sino, más bien, condicionar y
vincular, y, por tanto, deslegitimar el ejercicio absoluta de la potestad
punitiva".
Consideración 31.- Expresándose: "[...] Tal
marco normativo, consagrado en la Constitución con relevancia para el derecho
penal, se fundamenta en los valores de libertad e igualdad, y en los principios
de pluralismo, razonabilidad y proporcionalidad; así mismo, cuenta con
preceptos sobre mandatos, prohibiciones y regulaciones que afectan directamente
al Derecho Penal. Este catálogo de prescripciones constitucionales, constituyen
el núcleo especifico de fundamentación del sistema penal, con efecto de
legitimación y límite de la intervención penal".
Consideración 32.- Se afirmó: "[...] Más allá
de su ambivalencia teórica, los elementos constitucionales mencionados, tal
como se han consagrado en la Constitución, forman en un conjunto un sistema
coherente y unitario; encaminado a asegurar, respecto de otros modelos de
derecho penal históricamente concebidos y realizados, el máximo grado de
racionalidad y de fiabilidad del juicio jurídico-penal, y , por tanto, de
limitación de la potestad punitiva y de tutela de la persona contra la
arbitrariedad legislativa y judicial".
Consideración 33.- Sosteniéndose: "[...] Así,
tanto de los valores como desde los principios contenidos en la Constitución,
pueden construirse mandatos constitucionales rectores del Derecho Penal, tales
como el principio de legalidad penal, de proporcionalidad y razonabilidad de la
intervención punitiva, de culpabilidad, de resocialización, de presunción de
inocencia, de lesividad, de igualdad sustantiva y procesal etc.". [Ref.
52.2003/56-2003/57-2003 Acum. Sentencia de Inconstitucionalidad de las quince
horas del uno de abril de dos mil cuatro].
Consideración 34.- En resumen, pueden expresarse,
que en la configuración penal, tiene restricciones —incluida la tipificación de
lavado de dinero y activos— y la misma al momento de ser aplicada debe
resguardar los aspectos esenciales de racionalidad y razonabilidad de la
intervención punitiva, en ese marco, es que debe considerarse la aplicación de
la figura de lavado de dinero, respecto del delito de evasión de impuestos, lo
cual implica generar limitaciones a un uso desmedido de la figura del blanqueo
de capitales, el cual no puede ser utilizado en un sentido generalizado, y en
relación al delito fiscal, su aplicación debe resultar limitada.
Consideración 35.- Precisamente sobre estos
aspectos, es que se discute ampliamente en la doctrina penal especializada
sobre, si resulta aceptable, que en todos los aspectos del delito fiscal, pueda
aplicarse de manera absoluta la figura del lavado de dinero y activos, y sobre
ellos, las opiniones son encontradas —con diferentes matices—puesto que para un
sector si podría configurarse sin mayor problemática la imputación de lavado de
dinero teniendo como delito previo la evasión de impuestos […]; pero para otro
sector muy respetable de la doctrina penal, tal imputación por diversas razones
de peso, no sería posible […].
Consideración 36.- Lo anterior, quiere ilustrar,
sobre un aspecto de fondo, en relación a la imputación del delito de lavado de
dinero, teniendo como delito previo a la evasión de impuestos, a que tal
imputación no se entiende de manera unánime y pacífica, como posible, sobre
todo en relación a la vigencia de las garantías del Estado de Derecho en la
configuración de la imputación penal, y que ello es debatido, lo cual, expresa
que sobre este punto, puede sostenerse razonablemente cualesquiera de los
ámbitos señalados.
Consideración 37.- Por ello, debe considerarse que
lo anterior, impacta en la imputación delictiva, en cuanto a la apariencia de
derecho, puesto que la valoración sobre este presupuesto de la prisión
preventiva —número 1 del art. 329 CPP— no se hace al vacío, o en abstracto, de
la figura delictiva que se aplica, sino que se hace, respecto de una concreta y
especifica imputación delictiva, que se atribuye como delito, por ende, el
juicio sobre la imputación delictiva resulta necesario, y en algunos casos,
presentará más complejidades que en otros, y ello, debe ser considerado, cuando
sea necesario para poder configurar la pretensión de la medida cautelar
—detención provisional— lo cual se hace respecto de un delito determinado y
aplicado.
Consideración 38.- En efecto, la necesidad, de
concretizar la imputación a una figura delictiva, cuando se refiere a la
aplicación de la medida cautelar de detención provisional, es evidente en la
exigencia del artículo precitado que dice: "Para decretar la detención
provisional del imputado, deberán concurrir los requisitos siguientes: 1) que
existan elementos de convicción suficientes para sostener razonablemente la
existencia de un delito y la probabilidad de participación del imputado" […].
Consideración 39.- Así, lo que se ha planteado,
como un aspecto de fondo, y que en su momento deberá dirimirse en plenitud, no
es ajeno a la imposición de la medida cautelar de detención provisional, por
cuanto, la medida se aplica concretizándose a la imputación delictiva, para lo
cual, con las limitaciones de la etapa procesal, deben ser ponderados sus
aspectos esenciales de legitimación de la figura penal imputada, puesto que el
delito es una totalidad, por ello, las implicaciones de fondo, cuando tienen
relevancia, también pueden ser objeto de valoración al momento de aplicar una
medida cautelar, por cuanto, ella se decide, respecto de una imputación
concreta, que no está excepta de cuestiones problemáticas en cuanto a su
configuración y aplicación.
Consideración 40.- Ahora bien, entre nosotros, que
tenemos como figura generadora de lavado de dinero, el delito fiscal, debe
señalarse, que la configuración del delito previo, no puede ser desmedida,
precisamente atendiendo a los límites que impone el programa constitucional
sobre el uso y ejercicio del derecho penal; y que las distintas formas de
evasión fiscal, podrían tener límites en cuanto a la configuración de delito previo,
en relación al lavado de dinero y activos.”
CADA FIGURA DEL DELITO PREVIO REQUIERE DE UN
EXAMEN LIMINAR PARA UNA CORRECTA APLICACIÓN CON RESPECTO A LA FIGURA DEL DELITO
POSTERIOR
“Consideración 41.- Precisamente sobre ello, debe
indicarse, que las categorías de delito previo enunciadas en el art. 6 de la
LCLDA cuando dice: "Estarán sometidos a la presente ley toda actividad
delictiva generadora de lavado de dinero y activos, y de manera especial en lo
que fuere aplicable los siguientes delitos"; tienen una concreción no de
carácter absoluta, ni homogénea, para todas las figuras delictivas, enunciadas,
y cada una de ellas presentará su respectiva peculiaridad, para poder ser
estimada como delito previo generador del lavado de dinero y activos, puesto
que cada una de ellas, tiene su propia complejidad que es menester considerar
en conformidad con la Constitución, para poder imputar el delito de lavado de
dinero sobre la base del delito previo.
Consideración 42.- En ese orden de ideas, debe
recalcarse, que no todas las tipificaciones penales que se mencionan, tienen un
ámbito de adecuación similar, al lavado de dinero, y que cada una —desde lo
interno y externo— debe ser considerada, en su propia estructura, para
determinar el alcance de su procedencia como figura generadora del delito de
legitimación de capitales, puesto que, en su entorno absoluto, no podría
aplicarse indiscriminadamente, lo anterior quiere resaltar, los limites que
deben interpretarse de cada figura de delito precedente, para entender cuando
es razonable y legitimo —en relación al orden constitucional— aplicar ambas
figuras la del delito precedente, y la del blanqueo de capitales.
Consideración 43.- Lo anterior —debe afirmarse
desde ya— no desdice en nada, la autonomía que se le reconoce en la doctrina
penal, a la configuración delictiva del lavado de dinero, puesto que aunque
esta figura tenga un ámbito propio de concreción, que ciertamente podría ser
bastante amplio; como todo, en el ámbito del derecho, debe reconocer ciertas
limitaciones —que en este caso se imponen del programa penal de la
Constitución— con lo cual, no se tiene, ni se puede predicar un carácter
absoluto de la autonomía del delito de lavado de dinero, en tal sentido, cada
figura del delito previo, requiere de un examen de límite para su correcta
aplicación con la figura del delito posterior, es decir la razonabilidad de
aplicarse a la concurrencia del delito previo, la ulterior de lavado de
activos, ello no puede además ser generalizado, sino que debe examinarse en
cada caso.”
INTERPRETACIÓN DEL DELITO PREVIO EN MATERIA DE
LAVADO DE DINERO NO TIENE UNA DIMENSIÓN CON CARÁCTER ABSOLUTO DEBIDO A QUE CADA
FIGURA DELICTIVA POSEE SUS PROPIAS PARTICULARIDADES
“Consideración 44.- Pues bien, dicho lo anterior,
es conveniente indicar, que en relación al delito fiscal, los contornos de la
aplicación de la figura del delito de lavado de activos, no puede resultar
generalizada, en el sentido absoluto de entender que en todos los casos de
evasión de impuestos, habrá de imputarse necesariamente el delito de lavado de
dinero, por cuanto, en la figura penal del delito antecedente, debe valorarse,
la cuestión relativa a la salvaguarda de los grandes principios de la
Constitución a fin de esa modalidad de persecución penal, no devenga en un
ámbito excesivo de discrecionalidad punitiva.
Consideración 45.- Lo dicho, tiene relación, con
el aspecto inicialmente planteado, desde los límites del poder de imputación
penal, en cuanto a la prohibición de doble exposición, porque es evidente, que
el mismo hecho generador —impago de impuestos— es la fuente de la persecución
penal, tanto en el ámbito del delito fiscal, como del blanqueo de capitales,
por lo cual, debe apreciase, en qué casos, si resultaría legítima, la persecución
penal, teniendo como delito previo generador la evasión de impuestos, y en qué
casos, no resultaría adecuado, porque se podría duplicar razonablemente la
persecución penal.
Consideración 46.- En esa línea de ideas, que se
han desarrollado —y que es punto de apelación sobre la queja de la doble
persecución penal y la legalidad de la misma— debe indicarse —como ya se
expresó— que aunque es una cuestión de fondo, y que en su momento deberá
justiciarse en plenitud, este aspecto, no pasa desapercibido para la imposición
de la medida cautelar —una cuestión debatida y con posibilidad de diferentes
soluciones dogmático-jurídicas en el ámbito penal— y tiene peso y relación con
ello, en carácter proximal, puesto que como se ha dicho, la detención provisional,
no se impone en la abstracción de una conducta criminal, sino que se hace de
manera concreta y específica, aunque con la limitación de causa de
probabilidad.
Consideración 47.- Sin embargo, lo anterior, tiene
relevancia al caso que se examina, puesto que a los justiciables […], la
imputación del delito de lavado de dinero y activos, tiene como única fuente de
origen el delito fiscal previo, que se atribuyó al primero, y respecto del
cual, se redimieron los débitos impositivos con sus frutos, para poder aplicarse
la excusa absolutoria, y posteriormente extinguirse la acción penal
correspondiente; en tal sentido, la relación entre el delito fiscal imputado, y
el lavado de dinero que ahora se atribuye presenta está peculiaridad, que tiene
un carácter distintivo en el ámbito penal salvadoreño.
Consideración 48.- [b] En efecto, el segundo
aspecto que tiene relevancia importante en este caso, es la aplicación de la
excusa absolutoria para el delito fiscal, lo cual tiene diversas implicaciones,
desde diferentes aspectos, uno de ellos, se encuentra relacionado, precisamente
al delito fiscal como delito precedente del lavado de activos, cuando la
conducta inicial imputada, fue objeto de una excusa absolutoria, puesto que las
implicaciones que se pueden derivar son importantes.
Consideración 49.- Así, no puede ser interpretado
ni valorado de la misma manera, el delito fiscal como delito precedente del
lavado de dinero, cuando respecto de esta imputación el justiciable, no ha
redimido los impuestos que se dicen en débito, respecto de aquél, que
utilizando la figura legal permitida por el Estado, ha realizado la redención
de los impuestos con sus respectivos frutos, y por ello, por decisión estatal,
la conducta ya no puede estar sujeta a pena, generándose la aplicación de la
excusa absolutoria.
Consideración 50.- La valoración de una conducta
penal imputada como delito previo, en materia de lavado de activos, abarcada
por la figura de la excusa absolutoria, no puede tener una misma valoración en
cuanto, al delito precedente, puesto que, sí ya —como se expresó— en la
doctrina es debatida, la legitimidad del blanqueo de capitales a partir del
delito fiscal, las implicaciones de la operación de la excusa absolutoria en
esta materia, tiene un carácter más decisivo, puesto que, sí por política penal
del Estado —lo cual parece acertado en materia de redención de impuestos— se
permite que el justiciable, pueda no ser sujeto de pena, de una incriminación
penal, siempre que pague los impuestos que se dicen evadidos, con sus respectivos
intereses, no resulta razonable, que el delito previo, pueda ser utilizado como
fundamento del blanqueo de capitales, puesto que si algo caracteriza a la
dogmática jurídica penal, es su estado de coherencia, sistemática y
racionalidad en cuanto al uso de la potestad punitiva del Estado.
Consideración 51.- Precisamente, ese aspecto fue
el referenciado, cuando se expresó, que el análisis del delito previo, como
fundamento del lavado de capitales, no podía ser el mismo, para todos los
supuestos delictivos, ni inclusive para la misma figura delictiva, cuando la
aplicación de ella, genera aspectos diferenciales, como en este caso, el delito
fiscal, que puede estar sujeto a excusa absolutoria, siendo que no es igual, la
persecución de quien evadió impuestos, teniéndose afirmado dicho injusto; de
aquél, que, ante esa imputación decide pagar los impuestos que se afirman
evadidos, además de las cargas impositivas agregadas, para ser objeto de una
reacción de no punibilidad ante el Estado.
Consideración 52.- La posición de renuncia de la
punibilidad, como política estatal, genera aplicaciones importantes en materia
penal —en este caso, aplicado al delito de lavado de dinero, teniendo como
delito previo, el delito fiscal— puesto que, la exención de pena, proyecta alcances
importantes, en materia de tipificación delictiva; por ello, es conveniente,
señalar que la interpretación del delito previo en materia de lavado de dinero,
no tiene una dimensión con carácter absoluto, puesto que cada figura delictiva
tiene sus propias particularidades, como en este caso, el delito fiscal, que
permite por decisión estatal, que la persona no sea objeto de pena, si se
decide a cumplir lo establecido por ley en la excusa absolutoria, lo cual,
sistemáticamente debe generar implicaciones en materia de lavado de dinero y
activos, cuando el delito previo es el delito fiscal.”
DIMENSIÓN DE LA CONFIGURACIÓN Y APLICACIÓN DE LA
POTESTAD PUNITIVA DEBE SER CONGRUENTE CON LOS PRINCIPIOS PENALES DERIVADOS DE
LA CONSTITUCIÓN
“Consideración 53.- Lo anterior, tiene un
fundamento importante en la dimensión del hecho punible, modernamente, el
delito, no solo se constituye por la descripción delictiva de la conducta
prohibida, sino que parte, estructural, directiva y sustancial, de la incriminación
penal, es precisamente la sanción, así, la pena integra en su fundamento esencial
al delito, el cual solo se constituye mediante la unión de lo prohibido y de la
pena.
Consideración 54.- Tanta relevancia tiene lo
anterior, que ahora, en el marco del derecho penal, se impone la configuración
de que la pena como parte fundamental de la estructura del delito, es elemento
configurador esencial, de toda la sistemática penal, es decir, que el derecho
penal, se ve orientado decisivamente por las finalidades de la pena, lo cual,
resalta que las figuras delictivas creadas por el legislador, en toda su
dimensión tienen un fundamento esencial en la configuración de la pena como
elemento del delito.
Consideración 55.- Solo para hacer evidente lo
anterior, es menester citar lo siguiente: "El derecho penal trata las
conductas conminadas con pena en cuanto a sus presupuestos y consecuencias; se
ocupa por tanto del objeto propiamente dicho de la materia de la justicia penal
y se denomina por ello también "Derecho penal material". Este derecho
penal material debe delimitarse de otros campos jurídicos emparentados que solo
junto con el derecho penal regulan legalmente todo del campo de la justicia
penal y que hacen del hecho, el autor y la persecución penal el objeto de los
esfuerzos legislativos y científicos" [Claus Roxin "Derecho Penal.
Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del
delito". Civitas. 2008 p 44].
Consideración 56.- Y, se ha dicho: "[...] Al
contrario, constituye la determinación de las fronteras mínimas de lo que puede
ser objeto de una pena y da respuesta a la pregunta de cuáles son los elementos
que deben concurrir, como mínimo y con carácter general, para que algo sea
punible. La contestación a esta interrogante ha de depender, por tanto, de la
función que se atribuya a la pena y de los límites que se impongan de modo
general, a su ejercicio". [Santiago Mir Puig "Estado, Pena y
Delito". B de f. Argentina. 2006p 117].
Consideración 57.- Es más, se señala que la
configuración del derecho penal, por la finalidad de la pena, debe además ser
completada con la vigencia y observancia de los grandes mandatos
constitucionales en materia punitiva, así se dice: "Lo anterior resalta,
por otro lado, la necesidad de ampliar el enfoque que pretende centrar el análisis
de los fines del derecho penal en los fines de sus consecuencias jurídicas
[penas y medidas de seguridad]. Estas, dada su naturaleza, pueden dar cuenta de
la finalidad de control [protectora, preventiva] pero nada aportan acerca de la
vertiente garantistica del Derecho penal [...] un análisis acerca de los fines
que ha de cumplir el derecho penal para ser legítimo, tiene que proyectarse, no
sólo sobre las normas sino además sobre determinados principios suprapositivos
de aplicación de las mismas. Tales principios contribuyen a la atribución de
sentido de tales normas y en ellos, asimismo, pueden hallarse la expresión de
determinados fines legitimadores del derecho penal: piénsese a este respecto,
en los principios de la teoría del delito". [Jesús María Silva Sánchez
"Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. Segunda edición actualizada.
B de f. Argentina. 2010 pp
“Consideración 58. Se puede resumir todo lo
anterior de la manera siguiente: En el marco del derecho penal, la pena tiene
un función importante, en la configuración del delito, del cual, es la
respuesta, aun y con todo ello, la dimensión de la configuración y aplicación
de la potestad punitiva, debe ser congruente con los principios penales que se
derivan de la Constitución —legalidad, lesividad, razonabilidad,
proporcionalidad, culpabilidad, mínima intervención, ne bis in idem etc. —.”
FIGURA DEL DELITO FISCAL COMO DELITO PREVIO
GENERADOR DE LAVADO CUANDO HA MEDIADO EXCUSA ABSOLUTORIA PUEDE GENERAR ASPECTOS
DIFERENCIALES EN CUANTO AL USO DE LA POTESTAD PUNITIVA
“Consideración 59.- Visto así, todo lo dicho, debe
considerarse que en materia de lavado de dinero, cuando el delito previo, es
evasión de impuestos, el tratamiento que tiene este delito, respecto de la
renuncia a la pena, cuando media excusa absolutoria, genera implicaciones, en
la configuración del delito previo; puesto que la renuncia estatal a la
punición de una figura, teniendo en cuenta las consecuencias que ello genera,
cuando el presunto autor del delito, cumple disposiciones directivas de la
norma penal, no puede ser completamente inadvertida, y en este caso, la figura
del delito fiscal, como delito previo generador de lavado, cuando ha mediado
excusa absolutoria puede generar aspectos diferenciales en cuanto al uso de la
potestad punitiva —de imputación, de persecución y de juzgamiento—.
Consideración 60.- Lo anterior, es una
particularidad de nuestro sistema penal, en cuanto a la materia del delito
fiscal, que por la características de coherencia y sistematización de las
normas penales, genera efectos vinculantes, para la aplicación de otras,
normas, con las cuales se relaciona el delito fiscal; en este caso, en materia
de lavado de dinero y activos, cuando la evasión es fundamento del delito
precedente; este aspecto, que como se expresó es de fondo —y deberá ser
dirimido en su momento— genera efectos importantes respecto de la aplicación de
la medida cautelar, puesto que como ya se dijo, la imposición de toda medida de
cautela, se hace sobre una imputación penal de un delito de manera concreta y
especifica en la cual, no se puede desatender este aspecto de especial
relevancia en la materia indicada.
Consideración 61.- En tal sentido, inclusive
partiendo de este primer gran aspecto que se ha abordado, y siendo que en el
caso de los justiciables […], la imputación de lavado de dinero y activos,
tiene como fundamento el delito precedente de evasión de impuestos, respecto
del cual, ha operado una excusa absolutoria, generando extinción de la acción
penal, y el respectivo sobreseimiento, no resulta razonable ante tal
imputación, imponer como medida de aseguramiento para el proceso la detención
provisional, puesto que ya la apariencia de derecho, en este aspecto, según
todo lo que se ha expresado, resulta controvertida.
Consideración 62.- Por ello, ante la imputación
del delito respecto del cual se ha decretado detención provisional, el cual
presenta las singularidades expuestas, la razonabilidad de la aplicación de la
detención provisional, que es la medida de ultima ratio, en el proceso penal,
aparece como no colmada de razonabilidad, y bajo este aspecto, se tendría ya
fundamento suficiente para revocar la detención e imponer medidas menos lesivas
para vincular a los justiciables […], al procedimiento.”