DESERCIÓN
CALIFICADA
CONSIDERACIONES SOBRE LA LEGÍTIMA CAUSAL DE
JUSTIFICACIÓN EN EL COMETIMIENTO DE UN HECHO DELICTIVO
“1ª.- En el caso examinado debe este tribunal
estimar si las causas motivadoras de la absolución tienen sustento fáctico y
jurídico o, si por el contrario, el recurrente ha podido demostrar y sostener
su pretensión sobre la base de los elementos probatorios de cargo aportados. En
ese orden, advierte esta Cámara que dentro de lo sustancial, para haber
absuelto al encartado, el juez a-quo ha estimado: "[...] Se ha podido
constatar la existencia de un hecho delictivo y la participación delincuencial
del imputado en el mismo pero a su vez también se comprobó una legítima causa
de justificación a su favor, todo a partir de una serie de elementos
probatorios que han guardado la necesaria congruencia entre sí y han reflejado
la claridad, precisión y robustez indispensables para tal cometido. De acuerdo
al análisis realizado al bagaje probatorio y de conocimiento que corre agregado
en el proceso de mérito, y con base en lo prescrito en los Arts. 174 y
siguientes del Código Procesal Penal, estima el suscrito juez que se ha logrado
establecer que el indiciado ostentaba la calidad de militar, como individuo de
tropa, que se hallaba en su tiempo de servicio militar obligatorio; que ya
había prestado juramento a la bandera; y que faltó a las listas de retreta por
tres días consecutivos en tiempos de paz, empero que su ausencia se debió a un
legítimo motivo de justificación que le hizo anteponer el bien jurídico vida en
detrimento del bien jurídico servicio militar [...]".
2ª.) Aun cuando el juez no determinó con precisión
la disposición jurídica sobre la base de la cual estableció la existencia de la
causa de justificación extintiva de responsabilidad penal aplicada, por el
contenido literal de su decisión se puede deducir que se trata de la causal
establecida en el número 3) del Art. 27 CP, ya que aduce que: "se comprobó
una legítima causa de justificación a su favor, que su ausencia se debió a un legítimo
motivo de justificación que le hizo anteponer el bien jurídico vida en
detrimento del bien jurídico servicio militar"; disposición que determina
que: "no es responsable penalmente quien actúa u omite por necesidad de
salvaguardar un bien jurídico, propio o ajeno, de un peligro real, actual o
inminente, no ocasionado intencionalmente, lesionando otro bien de menor o
igual valor que el salvaguardado, siempre que la conducta sea proporcional al
peligro y que no se tenga el deber jurídico de afrontarlo".
3ª.)-Sobre las causales de justificación, el autor
Francisco Muñoz Conde, a. Pag. 325 de su obra Derecho Penal Parte General,
relaciona: " ...El ordenamiento jurídico no solo se compone de
prohibiciones, sino también de preceptos permisivos que autorizan a realizar un
hecho, en principio, prohibido. En derecho penal la existencia de un hecho
típico supone la realización de un hecho prohibido, por cuanto el tipo
constituye o describe la materia de prohibición, es decir, aquel o aquellos
hechos que el legislador quiere evitar que realicen los ciudadanos. Pero en
algún caso concreto el legislador permite ese hecho típico en cuanto hay
razones políticas, sociales y jurídicas que así lo aconsejan. En estos casos el
indicio de la antijuridicidad que convierte el hecho, en sí típico, en un hecho
perfectamente lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico. A diferencia de
lo que sucede con las causas de inculpabilidad, las causas de justificación no
solo impiden que se pueda imponer una pena al autor de un hecho típico, sino
que convierten ese hecho en lícito, con todas las consecuencias que ello
comporta (...) La doctrina dominante actualmente atiende a varios principios
generales reguladores, comunes a diversos grupos de causas de justificación...
De acuerdo con ello, las causas de justificación se suelen clasificar según
predomine en ellas el principio de la ausencia de interés o el principio del
interés preponderante...En las segundas el hecho queda justificado porque la
lesión de un bien jurídico se produce para salvar otro bien de mayor valor
(estado de necesidad)[...] , (Pag.343) a) Presupuestos: Decisiva debe ser, ante
todo, la situación de necesidad que da origen a la eximente[...]Tanto la
doctrina como la jurisprudencia lo conciben como una situación de conflicto
entre dos bienes jurídicos, en la que la salvación de uno de ellos exige el
sacrificio del otro. Ello supone que el bien jurídico que se trata de salvar
este en inminente peligro de ser destruido. Este peligro ha de ser real y
objetivo, no pudiendo ser meramente supuesto, con más o menos fundamento, por
el que trata de evitarlo[...], (pag.344) Es preciso, además, que la realización
del mal o la infracción del deber, que el sujeto realiza para evitar un mal a
sí mismo o a un tercero, sea el único camino posible para conseguir la meta
salvadora ..."b)Requisitos:3) Que el necesitado no tenga, por su oficio o
cargo, obligación de sacrificarse..."”
MIEDO INSUPERABLE NO ES UNA CAUSAL DE
JUSTIFICACIÓN O EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD EN LOS DELITOS MILITARES
“4ª.) En el sustento para estimar la concurrencia
de dicha causa de exclusión de responsabilidad penal, se puede advertir que el
juez la ha fundamentado sustancialmente en lo declarado por el imputado y la
madre de él, respecto a las amenazas que profirieron a su persona sujetos
pertenecientes a pandillas en relación a lo cual el imputado dijo: […].
6ª.) Ciertamente, conforme a lo dicho por el
imputado, que admite haber desertado, y lo expresado por su madre, que
corrobora su dicho, se puede determinar que efectivamente existieron amenazas
de muerte hacia el imputado o su familia por parte de elementos de
organizaciones terroristas; sin embargo, esta Cámara considera que el
sentenciador militar inobservó el contenido total de la disposición sobre la
base de la cual estimó asistirle al encausado una causa de justificación que lo
pudiera excluir de responsabilidad penal, pues como lo sostiene el recurrente,
el imputado fue amenazado con y por motivo de pertenecer al ejército, es decir
por ser militar, pero precisamente por esta circunstancia de ser militar, el
imputado ha estado obligado institucionalmente a obrar de un modo diferente que
no fuera desertando del servicio militar, porque por esa condición sí tuvo el
deber jurídico de afrontar la situación en la que se vio involucrado
involuntariamente.
7ª.) Véase primeramente, que la disposición
justificante impone como condición para su aplicación, que el imputado no tenga
el deber jurídico de afrontar el peligro al que fue expuesto, desde luego que
siendo un soldado del ejército y al haber rendido juramento a la bandera, su
compromiso era defender, incluso con su vida, la institucionalidad del Estado,
y esto implica servicio para resguardar el bien común, tal y como lo cita el
recurrente respecto a lo que dispone el Art. 273 de la Ordenanza del Ejército,
en el que se determina la obligación de todo militar: "Servir al Gobierno
de la República y obedecer en todas las ocasiones y riesgos al superior que os
estuviere mandando, aun a costa de vuestra vida".
8ª.) Véase también, que acorde con lo anterior, el
Art. 4 del Código de Justicia Militar determina que el miedo insuperable no es
causa de exención de responsabilidad en los delitos militares; es decir, que ni
siquiera una situación aflictiva inmediata como el miedo insuperable, puede
justificar en los militares una excluyente de responsabilidad penal, y con
mucha menos razón lo podría ser, como en este caso, un peligro incierto en
razón de que en tanto no se concretase no se podía determinar si se produciría
o no, y en relación al cual existían muchas otras formas de prever o evitar un
posible resultado dañoso, como lo expresa el impetrante, que el imputado debió
acudir primeramente a sus superiores para informar de lo que le acontecía, y en
última instancia solicitar la baja del ejército, pero no de la forma irregular
en que lo hizo, desertando, porque eso implicaba contrariar las leyes
militares, y con menos justificación pudo hacerlo cuando incluso el mismo
encausado expresó en su declaración indagatoria que él ya había sido informado
que una vez hecho el juramento a la bandera cometía delito si no se presentaba
a formar lista de retreta.
9ª.) Consiguientemente, si el imputado ha tenido
el deber jurídico de afrontar el peligro al que fue sometido por parte de los
pandilleros al haberle proferido amenazas por el hecho de ser militar,
previniéndole que debía salirse del servicio porque si no lo matarían a él o a
su familia; resulta que no le es aplicable la causal de justificación
establecida en el Art. 27 Nº 3° CP, así como ninguna otra. Si esto es así, con
los elementos de prueba aportados, esta Cámara considera que se ha establecido,
tanto la existencia del ilícito como la autoría del encausado. Véase que tales
elementos consisten en los siguientes: […].
10ª.) Del análisis, tanto de la prueba testimonial
como documental de cargo, e incluso de la prueba de descargo, esta Cámara ha
podido determinar con certeza, que efectivamente el imputado incurrió en el
delito que se le atribuye, en cuanto que efectivamente ostentaba la calidad de
militar, tal como lo determina el Art. Art. 43 del Código de Justicia Miliar,
que establece: "Se entiende por "Militar" a todos los Oficiales
o (Individuos de tropa que con propiedad del empleo o asimilación forman la
Fuerza Armada". El imputado pues, era elemento de tropa, y ya había
prestado juramento a la bandera nacional, según se establece con la
Certificación de juramento a la Bandera Nacional […] con la que se comprueba
que el encartado rindió promesa de fidelidad al Pabellón Nacional, el día […].
11ª.) No obstante, desertó del ejército al no
presentarse a su base militar luego de haber hecho uso de noventa y seis horas
de licencia, tal como se comprueba con el testimonio del Subteniente de
artillería […]. No se puede dejar de mencionar también, que a pesar de haber
pretendido justificar su deserción, tanto el imputado como su madre, corroboran
que efectivamente el imputado ya no se presentó a sus prestar sus servicios en
el ejercito debido a las amenazas recibidas, pero que, según se ha expuesto, no
concurren todos los presupuestos para estimar una causa excluyente de
responsabilidad penal.”
ELEMENTOS QUE PERMITEN ESTABLECER LA EXISTENCIA DE LA DESERCIÓN CALIFICADA
“12ª.) En ese orden, esta Cámara estima, que en
efecto el juez a-quo no observó en su total dimensión lo que dispone el número
3) del Art. 27 del Código Penal, siendo por ello insuficientes y erróneas las
consideraciones adoptadas para estimar ser procedente la absolución del
imputado. Establecida así la adecuación típica de la conducta del imputado
respecto del ilícito que se le atribuye, conforme a la valoración de prueba
efectuada supra por esta Cámara, debe ahora examinarse lo concerniente a lo
antijurídico de su conducta, lo cual significa determinar si el agente del
delito se ha adecuado con su actuar a una norma jurídica prohibitiva,
(tipificada como Deserción Calificada) transgrediéndola, sin que haya
concurrido para dicho quebrantamiento, una causa que justificara la vulneración
de dicha norma jurídica. Pero además, establecer si el encartado perjudicó el
bien jurídico protegido como es el Servicio Militar.
13ª.) Y efectivamente, en este caso ello ha
sucedido así, puesto que el encausado después de haber hecho uso de licencia
por noventa y seis horas, ya no se presentó a prestar el servicio militar en
las filas del ejército, lesionando de ese modo el bien jurídico protegido. De
la lectura integral de los Arts. 135 Nº 1° y 138 Nº 8ª. del Código de Justicia
Militar, se debe decir, en general, que para determinar la existencia del
delito de Deserción Calificada, en el caso del imputado, se requiere establecer
los siguientes elementos: P.) Estar en servicio militar de tropa obligatorio;
2°) Faltar injustificadamente a las listas de retreta por tres días
consecutivos en tiempo de paz; y 3°) Haber prestado juramento a la Bandera.
Todos estos elementos, a criterio de esta Cámara, han sido acreditados por
medio de la prueba testimonial y documental que se ha citado, por lo que no
existe duda sobre la existencia del delito y la comisión del mismo por parte
del imputado.
14".) En virtud del análisis de la prueba
producida, y en razón de que no se ha probado de los elementos de prueba acreditados,
que el imputado adolezca de un trastorno mental afectivo o de la voluntad, que
le impidiese comprender lo ilícito de su actuación al sustraerse de las filas
del ejército y poder asumir una conducta conforme con tal capacidad de
entender, y al no haber concurrido ninguna causa que razonablemente demostrara
que dicho imputado es insano mentalmente, debe concluirse en su capacidad de
asumir responsabilidad penal, como un juicio de exigencia, es decir que
intelectualmente es capaz de discernir sobre la ilicitud de sus actos, y por
ende que resulte ser persona imputable.”
PROCEDE REVOCAR LA ABSOLUCIÓN CUANDO EXISTEN LOS
ELEMENTOS PROBATORIOS QUE PERMITEN ESTABLECER TANTO LA RESPONSABILIDAD COMO LA
CULPABILIDAD PENAL DEL PROCESADO
“15ª.) En cuanto a la conciencia de la ilicitud,
en el delito de Deserción Calificada, a la persona puede hacérsele un juicio de
exigibilidad sobre su conducta, es decir que fácilmente el procesado podría
haberse representado que el ejecutar hechos que atentan contra bienes jurídicos
como el Servicio Militar, es un acto delictivo; es decir, una conducta
prohibida mediante una pena, y para ello no se requieren conocimientos exactos
de dogmática jurídica, por cuanto el abandonar las filas del ejército por las
vías no establecidas en la ley u otros ordenamientos jurídicos, normalmente por
la experiencia, las personas que viven en comunidad, saben que no está
permitido y que esa conducta está reprimida por el Derecho Penal; por lo que se
concluye que al imputado le es exigible normativamente este conocimiento, y con
más razón cuando a él se le informó que ese abandono constituía delito, como él
mismo lo admitió, y, por ende, tiene aptitud para formarse la conciencia de lo
ilícito de su actuar, sin que haya mediado -según la prueba- algún error
prohibitivo.
16ª.) Tampoco, a juicio de esta Cámara, de la
prueba que desfiló, se ha demostrado alguna situación de inculpabilidad, que
enerve el reproche de haber podido actuar de otra manera, por lo que es
exigible al acusado que se hubiese comportado de manera distinta y no abandonar
el servicio obligatorio dentro del ejército. Por ello, concluye este tribunal
que el acusado debe responder por el hecho que se les atribuye, es decir, el
delito de Deserción Calificada que tipifican los Arts. 135 Nº 1° y 138
circunstancia 8. del Código de Justicia Militar, pues con los elementos de
prueba antes relacionados, esta Cámara ha llegado a concebir con certeza, sin
ápice de duda, de que el imputado incurrió en el delito que se le atribuye, y
por tanto es responsable y culpable penalmente del mismo, por lo que al tenor
del Art. 475 CPP es procedente revocar la sentencia absolutoria apelada y
pronunciar una condenatoria en correspondencia al análisis que ha efectuado
esta Cámara respecto a la valoración de la prueba producida, debiendo ser
condenado a cumplir la sanción de prisión que le correspondería de acuerdo a la
adecuación y parámetros que determinan los Arts. 19 y 139 Nº 3) del Código de
Justicia militar, en relación a los Art. 62 y 63 del Código Penal, en lo que
fuere aplicable, tal como lo dispone el Art. 2. del CJM, que a la letra
establece: "Las disposiciones del Libro .1 del Código Penal común, serán
de aplicación a las infracciones penales militares, en cuanto lo permita su
naturaleza y no se opongan a las prescripciones especiales del presente
Código". Por lo tanto, son de aplicación preferente las disposiciones del
Código de Justicia Militar, las cual deben atenderse en esta sentencia.”
PARÁMETROS A EXAMINAR PARA LA PROPORCIÓN E
IMPOSICIÓN DE LA PENA
17ª.) Determinada la culpabilidad del imputado,
ésta debe graduarse para imponer la pena que corresponda, no sólo al desvalor
de los hechos, sino también al grado de culpabilidad del encausado, ello
conforme con los parámetros del artículo 63 CP en relación a los Arts. 18, 19 y
20 CJM, que sientan su base sobre el principio de responsabilidad -artículos 11
y 12 Cn. - por lo que no solo basta imponer pena al culpable, sino que además,
dicha pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad. Para ello deberá
estimarse, en primer lugar, la pena que tiene el delito en concreto, que en
este caso es el de Deserción Calificada, por lo que, de los límites mínimo y
máximo de la penalidad, que conforme al 139 Nº 3), es de dos a cinco años de
reclusión, en relación a los Arts. 18 y 19, todos del Código de Justicia
Militar, es que el tribunal deberá fijar la pena concreta para el incriminado,
en virtud de los hechos atribuidos.
18ª.) En atención a esos parámetros, este Tribunal
procederá a fijar la pena que se impondrá, teniendo como dirección la finalidad
de la pena de prisión que recoge nuestra Constitución, que no se limita a una
sanción meramente retributiva, aunque haya declaración de culpabilidad. Ello es
lo que se establece en el artículo 27 de la Constitución, cuando hace énfasis
en la resocialización del delincuente, y para cumplir esa idea, la pena debe
ajustarse a un parámetro de razonabilidad. La medida de la pena, en atención al
desvalor del injusto y de la graduación de la culpabilidad, se concretiza en
todos los parámetros que se determinan en el artículo 63 del CP relacionado a
los Arts. 18 y 19 CJM, para concluir mediante la valoración, tanto respecto a
los aspectos de gravedad y atenuación de la ofensa criminal sobre la lesión al
bien jurídico, como la extensión del actuar culpable de la persona que cometió
el delito.
19a.) En cuanto a los parámetros a examinar se
considera:
a) Respecto al desvalor del hecho y extensión del
daño y peligro efectivo provocados, según lo referido en la prueba acreditada,
se tiene que el injusto ha sido doloso, cometido con dolo directo, en el que se
lesionó el bien jurídico protegido como lo es el Servicio Militar que regula el
Libro Segundo, Título V del Código de Justicia Militar, causando afectación a
la institucionalidad del Estado por medio de la Fuerza Armada, y en tal caso es
de apreciar el desvalor de la conducta, y en ese orden se determina que ese
desvalor es de mediana gravedad según la tipicidad del hecho en cuanto que
dentro de los bienes jurídicos protegidos existen otros de mayor jerarquía como
lo es la vida de las personas o su integridad física, mientras que el bien
afectado por el delito cometido por el imputado es hasta cierto grado
abstracto, en cuanto que se ha lesionado el prestigio de la institución
castrense;
En cuanto a los motivos que impulsaron al imputado
a incurrir en el delito, debe tenerse en cuenta que en el lugar donde reside o
ha residido, en el Cantón [...], por lo general viven personas de recursos
económicos limitados, de familias desintegradas, en un ambiente de
promiscuidad, con escasa educación, y falta de oportunidades de trabajo, lo que
sin duda conlleva a los jóvenes a carecer de una guía dentro de los parámetros
de un correcto desenvolvimiento del ser humano en Sociedad, por lo que se puede
concluir que son éstos aspectos los que motivaron al procesado, que está muy
joven, a disgregarse y por tanto a incurrir en el delito que se le atribuye;
En lo referente a las circunstancias que rodearon
el hecho y especialmente las económicas, sociales y culturales, tiene mucho que
ver lo expuesto en el literal que antecede, pues como se ha dicho estas
personas jóvenes llegan a delinquir por carecer de una educación que los
introduzca dentro de un desarrollo correcto dentro de la sociedad, carecen de
recursos económicos, de estudios académicos, generalmente sin ser guiados por
sus padres sobre la base de aspectos teleológicos que beneficien a la sociedad,
y en ese orden estos jóvenes carecen de un nivel cultural que les permita
visualizar y acatar un correcto desarrollo social y acorde con las
instituciones del Estado;
d) Finalmente debe señalarse, que dentro de la
investigación se estableció que cuando el imputado estuvo activo en el Servicio
Militar, su comportamiento fue adecuado; también se determinó que el imputado
no tiene antecedentes penales o policiales, lo que implica que es un
delincuente primario y muy joven —veintidós años de edad—, por lo que se estima
que puede rehacer su vida en sociedad, y dado que la pena debe ser un
instrumento real de resocialización, se debe fijar la misma sobre la base de
los parámetros establecidos en los Arts. 18 y 19 del Código de Justicia
Militar, que preceptúan, el primero: "Dentro de los límites establecidos
por la Ley para cada hecho punible, el Juez aplicará la pena en consideración a
las circunstancias atenuantes y agravantes que concurrieren según la
apreciación que hiciere de la importancia de las mismas, señalando en la
sentencia los motivos en que base su decisión", y el segundo: "Cuando
en el delito no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes, se
aplicará la pena señalada por la ley en su grado medio. Cuando concurra una o
varias circunstancias atenuantes, sin agravante alguna, el Juez impondrá del
medio al mínimo de la pena señalada para el correspondiente delito; y si
concurriere una o más circunstancias agravantes, sin ninguna atenuante, el Juez
impondrá del medio al máximo de la pena fijada para el delito".
20ª.) Por lo tanto, si el delito de Deserción
Calificada está sancionado con pena de reclusión o de prisión de dos a cinco
años conforme al Nº 3 del Art. 139 CJM, y no existen circunstancias atenuantes
ni agravantes, al tenor del inc. 1° del Art. 19 CJM, la pena a imponerse debe
ser en grado medio, es decir, la pena de dos años seis meses de reclusión o de
prisión; por lo que este Tribunal concluye, en atención a la última disposición
citada que es de preferente aplicación que las disposiciones del Código Penal,
que es razonable imponer al imputado […], la pena de dos años seis meses de
reclusión o de prisión, por el delito penal militar que se califica
definidamente como DESERCIÓN CALIFICADA, previsto en los Arts.135 Ord. 1°. y
138 circunstancia 8ª., del Código de Justicia Militar, en perjuicio del
Servicio Militar.
21ª.) En consecuencia, al tenor de lo regulado en
los Arts. 74 inc. 2° y 75 inc. 1° CP, dada la mediana gravedad de la infracción
cometida y las circunstancias personales del imputado, este Tribunal estima que
es procedente remplazarse la pena de reclusión o de prisión impuesta, por
ciento veinte jornadas de trabajo de utilidad pública, debiendo el juez a-quo,
una vez firme esta sentencia, disponer lo necesario a efecto de que el imputado
cumpla dicha sanción, así como librar los oficios y certificaciones que
correspondan para el control efectivo de la misma, Arts. 360 CJM, 498 CPP, 6,
35 y 37 Ley Penitenciaria.
22ª.) Entre las consecuencias jurídicas del delito
se encuentran las penas accesorias, que para el presente caso consiste en la
inhabilitación absoluta, cuya duración es igual al tiempo de condena, conforme
a lo establecido en los Arts. 46 Nº 1 y 58 del Código Penal, que se traduce
concretamente, en su caso, en 1) La pérdida de los derechos de ciudadano, Arts.
72 y 75 Nº 2 Cn.; 2) La pérdida del cargo, comisión, contrato o empleo público
que ejerza el condenado, aunque fuere de elección popular; 3) La incapacidad
para obtener toda clase de cargos o empleos públicos; 4) La pérdida de la
calidad de salvadoreño naturalizado; y, 5) La incapacidad para recibir
distinciones honoríficas y pérdida de las ya recibidas.
23ª.) Sobre la pretensión civil, debe indicarse,
que la declaratoria de culpabilidad de la comisión de un delito, genera
responsabilidad civil conforme a lo dispuesto en el Art. 114 CP, pues la fuente
es precisamente el delito, y la responsabilidad se deriva de una obligación
ex-contractual. Sin embargo, para el caso de autos, la agencia fiscal, como lo
dijo el juez, no aportó los insumos probatorios sobre daños derivados de la
consumación del hecho delictivo como para cuantificar un monto determinado al
cual deba ser condenado, y en consecuencia se debe condenar en abstracto al
indiciado sobre la responsabilidad civil que deriva del delito a efecto de que
Fiscalía ejerza la acción civil cuando lo considere oportuno, Art. 399 inc. 3°
CPP, mientras que respecto de las costas procesales, es procedente absolver al
imputado al tenor del Art. 181 Cn.”