NULIDAD DEL EMPLAZAMIENTO

PROCEDE POR VIOLACIÓN A LOS DERECHOS DE AUDIENCIA Y DEFENSA, CUANDO EN LA FECHA EN QUE EL NOTARIO DESIGNADO VERIFICA  EL ACTO DE COMUNICACIÓN, LA PARTE DEMANDADA SE ENCUENTRA FUERA DEL PAÍS

"a.- La recurrente […], por medio de su curador especial […], funda el recurso en el Art. 510 Ord. 1º CPCM, y señala que es nulo el emplazamiento (sic) de conformidad con los Arts. 4, 232 letra “c” y 238 del mismo cuerpo legal, por infracción al derecho de audiencia y defensa, en virtud de que el once de mayo de dos mil dieciséis, se le notificó la demanda y el embargo decretado en su contra, por medio de notario autorizado que lo practicó a través del señor […], quien manifestó que la demandada reside en la casa, que no se encontraba por haber salido temprano.

b.- La sentencia se dictó el diez de junio de dos mil dieciséis y cuando se intentó notificar a la demandada, el notificador hizo constar que salió de la vivienda la señora […], empleada doméstica de la casa y expresó que sí la conocía, pero que quien residía en esa casa era el hijo de la demandada, ya que ésta se fue del país con su esposo hace meses, que nunca ha vivido ahí, lo que confirma la madre de la demandada.

c.- Señala que en el informe de la Dirección General de Migración, consta la salida del país de la demandada el veinte de noviembre de dos mil catorce, y  que hasta el veintidós de julio de dos mil dieciséis no ha entrado al país, por lo que, se ha probado mediante documento público que la demandada no estaba en el país el día del emplazamiento (sic).

d. En vista de ello el tribunal ordenó la notificación de la sentencia por medio de edicto y se le nombró curador especial. Estima que es  incuestionable que la demandada no se encontraba en el país al momento del supuesto emplazamiento (sic) y nunca vivió en la casa número ***, no fue debidamente informada de la admisión de la demanda, por lo cual, no pudo preparar la defensa de sus derechos e intereses legítimos, ya que la ley le concede el derecho de defenderse e intervenir en el proceso, proponer medios de prueba, violentándose así el principio de emplazamiento, defensa y contradicción, regulados en  los Arts. 4, 181 CPCM, y 12 Cn.

e.- Además, estima que se ha violentado el debido proceso, pues el Órgano Judicial es el ente facultado para emitir la condena al pago, pero debe llevar a cabo una serie de procedimientos previamente establecidos en la ley, para el caso, la forma en que debe realizarse el emplazamiento (sic), y el notario no hizo constar que la demandada se  encontraba fuera del país, sino que notificó por medio de un supuesto empleado, y ha quedado demostrado que la demandada se encontraba fuera del país en esa fecha.

B.- CONSIDERACIONES DE ESTA CÁMARA.

a.- Al respecto del agravio expresado, es importante recordar que los actos de comunicación poseen una especial trascendencia, por cuanto son los medios idóneos para que la tutela judicial sea efectiva, y es especialmente relevante en el proceso ejecutivo la notificación del decreto de embargo y la demanda que lo motiva, ya que de acuerdo al Art. 462 CPCM, equivale al emplazamiento que se hace a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso, pues es el necesario instrumento que facilita la defensa de los derechos o intereses cuestionados; señalándose también el deber del Órgano Judicial en orden al aseguramiento de la efectividad real de la notificación del decreto de embargo, ya que éste garantiza que el ejecutado pueda comparecer a defenderse frente al ejecutante.

b.- En tal sentido, el artículo 183 Inc. 3 CPCM, dispone que en el acta que se levante al efecto se debe dejar constancia del lugar, día y hora en que se practica, estando el notificador o el notario designado por el tribunal, investido de una presunción de veracidad, y dicho grado de confiabilidad sólo puede ser destruido mediante la prueba pertinente.

c.- Conforme a lo dicho, en el acta de fs. […], el notario designado para practicar la notificación del decreto de embargo y la demanda que lo motiva, licenciado […], relacionó que practicó el acto de comunicación a las diecisiete horas de once de mayo de dos mil dieciséis, por medio del señor […] en Colonia[...] Poniente, Avenida [...], casa número [...] y Calle [...], de San Salvador, quien le manifestó “Que labora para la señora […], que la señora reside en esta casa de habitación, que por el momento no se encuentra por haber salido desde temprano, pero que se compromete a entregárselo y para constancia me firma la presente Acta Notarial. Hago constar que el señor G (sic) no se identifica con su documento por no portarlo, y me hace saber que labora permanentemente para la demandada realizando oficios varios.”

d.- Por consiguiente, el notario autorizado realizó la notificación del decreto de embargo y demanda que lo motiva que equivale al emplazamiento a la señora […], en una de las direcciones propuestas por el demandante en el escrito de fs. […], y tal como lo ordenó el Juez de la causa en la resolución de fs. […], entendiéndose con una persona que se encontraba en el lugar y que manifestó tener un vínculo laboral con la demandada […] y confirmó que reside en dicha vivienda, tal como lo dispone el Art. 183 Inc. 2 CPCM.

e.- Sin embargo, en el informe emitido el veintidós de julio de dos mil dieciséis, por la Secretaria General y la Jefa de la Unidad de Movimientos Migratorios y Restricciones de la Dirección General de Migración y Extranjería del Ministerio de Justicia y Seguridad Pública, de fs. […], consta: “*Vía Aérea*: Por el Aeropuerto Internacional de El Salvador Monseñor Oscar Arnulfo Romero y Galdámez, se buscó movimientos migratorios de salida/entrada del país, a partir del año dos mil diez a la fecha, encontrando dos folios a nombre de […],…”, en los cuales aparece registrado como último movimiento: “FECHA: 20/11/2014 10:42 PM; MOVIMIENTO: Salida. TIPO DE DOCUMENTO: Pasaporte; NUMERO DE DOCUMENTO: [...]; ORIGEN: El Salvador; DESTINO: ESTADOS UNIDOS; FRONTERA: AEROPUERTO INTERNACIONAL DE EL SALVADOR MONSEÑOR OSCAR ARNULFO ROMERO Y; TRANSPORTE: VUELO: TACA-590; MOTIVO: TURISMO.”

f.- El documento relacionado ha sido emitido por funcionarios públicos en el ejercicio de su función, y por tanto, constituyen documentos públicos que no han sido impugnados en el proceso de su contenido, de manera que conforme a los Arts. 331, 341 y 416 CPCM, es prueba fehaciente en cuanto a que la señora […], se ausentó de la república a partir del veinte de noviembre de dos mil catorce y que hasta el veintidós de julio de dos mil dieciséis, no se registró su entrada al país por ninguna de las vías aérea, terrestre o marítima controladas por la Dirección General de Migración y Extranjería.

g.- Por tanto, el contenido del acta ha sido desvirtuado, pues se ha comprobado que en la fecha que se realizó la notificación del decreto de embargo y demanda que lo motiva que equivale al emplazamiento el once de mayo de dos mil dieciséis, la demandada no se encontraba dentro del territorio nacional, en virtud de ello, se estima que el acto de comunicación no tuvo eficacia real y que no  alcanzó el fin perseguido con la comunicación que es informar a la ejecutada del decreto de embargo y la demanda que lo motiva, por medio de la esquela que quedó en poder del señor […], por consiguiente, la señora […], no ha tenido oportunidad real para contestar la demanda y plantear oposición, lo que constituye una infracción al derecho de defensa y contradicción.

h.- En razón de lo anterior, se ha configurado la violación de los Arts. 4 y 181 del Código Procesal Civil y Mercantil, por lo que, se estimarán los agravios alegados por el apelante, en cuanto a la nulidad solicitada de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 232 letra “c”, 234 y 516 del mismo cuerpo normativo, devolviendo las actuaciones pertinentes al momento procesal oportuno, anulando la notificación del decreto de embargo y la demanda que lo motiva que equivalen al emplazamiento a la señora […] de fs. […], y la sentencia venida en apelación, a fin de garantizar el derecho de audiencia a la demandada y que pueda hacer uso de su derecho de defensa.

CONCLUSIÓN.

En suma pues, la notificación del decreto de embargo y demanda que lo motiva que equivale al emplazamiento, efectuado a la señora […] de fs. […], es nulo en virtud de que en la fecha en que el notario designado verificó el acto de comunicación, la demandada se encontraba fuera del país, como se ha demostrado documentalmente en el proceso, por consiguiente, se ha incurrido en violación al derecho de audiencia y defensa regulado en los Arts. 4 y 181 del Código Procesal Civil y Mercantil, debiendo declararse tal nulidad de acuerdo al Art. 232 letra “c” del mismo cuerpo normativo, por lo que, debe anularse la sentencia venida en apelación."