VOTO CONCURRENTE DE LA MAGISTRADA LICENCIADA CESIA MARINA ROMERO DE UMANZOR
PROCESO POSESORIO
INTEGRACIÓN DEL DERECHO PARA RESOLVER EL CONFLICTO JURÍDICO
"Aunque concurro con mi voto en la formación de la presente
sentencia, considero importante adicionar los argumentos siguientes:
1) Para dar respuesta al caso sometido a conocimiento, estimo que
no basta la aplicación de las disposiciones que regulan la posesión en el Código
Civil (CC., en lo sucesivo), pues resulta insuficiente, sino que es necesario
realizar una integración del derecho que es una técnica válida, para resolver
conflictos jurídicos. Al respecto, el Art. 19 del Código Procesal Civil y
Mercantil (CPCM, en adelante) faculta al juez para que en la solución de los
casos realice una integración, al establecer que: “en caso de vacío legal se deberá acudir a la regulación y fundamentos
de las normas que rigen situaciones análogas, a la normativa constitucional y a
los principios que derivan de este Código a la doctrina legal, a la doctrina de
los expositores del derecho, y a falta de todo ello, a consideraciones de buen
sentido y razón natural, atendidas las circunstancias del caso”.
2) También se ha reconocido ésta técnica de integración en
criterios de la Sala Constitucional; así, en el amparo 194-99 de las catorce
horas y treinta minutos del día nueve de mayo de dos mil, la Sala dijo: “se advierte que en la práctica las
resoluciones judiciales no responden siempre a ese silogismo, sino que hay
casos en los cuales su decisión no puede derivarse de una norma con facilidad o
en el peor de los casos no hay una norma que los regule, entonces se ha creado
la denominada técnica jurídica procesal para explicar este fenómeno […]
Teniendo el juzgador que integrar el derecho para solucionarlas […] refiere que
tiene distintas etapas: La elección, la interpretación y la integración. Esta
última labor integradora del juzgador cobra importancia para poder encontrar la
solución al mismo, puesto que los gobernados siempre deben recibir satisfacción
jurídica a sus pretensiones”.
3) Un ordenamiento jurídico puede completarse recurriendo a dos
métodos diferentes que podemos llamar, siguiendo la terminología de Carnelutti,
de heterointegración y de autointegración. El primer método, consiste en la
integración llevada a cabo por medio de dos vías: a) recurriendo a
ordenamientos diversos; y b) recurriendo a fuentes distintas de la dominante.
El segundo método, consiste en la integración llevada a cabo por el mismo
ordenamiento, en el ámbito de la misma fuente dominante, sin recurrir a otros
ordenamientos o recurriendo mínimamente a fuentes distintas de la dominante.
Hay casos en los que se debe recurrir a otra normativa para encontrar la decisión
más adecuada. En armonía con la decisión de la Sala Constitucional ya citada,
también en la sentencia de inconstitucionalidad, Ref. 3-99, de fecha veintiuno
de junio de dos mil dos, se dijo: “Por
otro lado, todas las disposiciones, dentro del ordenamiento jurídico al que
pertenecen, deben ser interpretadas –en la medida de lo posible– en armonía con
las restantes disposiciones contenidas en cuerpos normativos superiores
directamente vinculados materialmente, y que, de acuerdo a la Constitución, las
complementan, delimitan o habilitan. En efecto, a veces una determinada
disposición o cuerpo legal puede regular una materia de forma incompleta, pero
en la ley formal superior encontrarse precisamente los puntos restantes que
totalizan su contenido, así como la base o génesis de aquellos aspectos sí
regulados; actuar de modo inverso sería desconocer la integración o unidad del
ordenamiento jurídico o, en última instancia, el mismo sistema de fuentes”.
Así también, en criterios más recientes, se ha abordado la necesidad de
recurrir a una integración, como, por ejemplo, en los procesos de
inconstitucionalidad 84-2011, cuya sentencia es del quince de julio de dos mil
quince y en la sentencia también de inconstitucionalidad 64-2013, de fecha
veintiocho de septiembre de dos mil quince.
4) En ese orden desde un enfoque constitucional, tenemos que el
derecho de posesión se encuentra en principio tutelado en el Art. 2 de la
Constitución (Cn., en lo sucesivo), de ahí nace la facultad de quien lo
ostenta, de acudir al Órgano Jurisdiccional en defensa del mismo. En relación a
la posesión, la Sala Constitucional, en sentencia pronunciada en el amparo
440-2015, de fecha tres de marzo de dos mil diecisiete, dijo que: “esta es un hecho jurídico en cuya virtud se
ejerce la calidad de dueño de una cosa sin serlo, de conformidad con los
requisitos y las formas que la ley prevé. De ahí que si bien, la posesión vista
en si misma constituye una simple relación de poder de hecho, sobre un bien,
dentro del Art. 2 de la Constitución, se ha reconocido su naturaleza de derecho
fundamental y, en consecuencia, se ha procurado su protección jurídica, ello en
virtud de los efectos que conlleva su ejercicio, es decir la eventualidad de
obtener la titularidad del bien que se detenta.”
5) Así también a nivel de la legislación ordinaria,
específicamente en el CC. encontramos una protección reforzada de la posesión,
de tal forma que en el Art. 745 se establece que: “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de ser
señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor
es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.” Encontramos
en el mismo cuerpo normativo diferentes acciones destinadas a protegerla, de
manera específica, encontramos las denominadas acciones posesorias, que se
contemplan en el Art. 918 CC."
LA FINALIDAD DE LAS ACCIONES POSESORIAS ES LA CONSERVACIÓN O RECUPERACIÓN DE LA POSESIÓN DE BIENES RAÍCES O DE DERECHOS REALES CONSTITUIDOS EN ELLOS
"6) La finalidad de dichas acciones, tal como lo ha previsto el
legislador, es la conservación o recuperación de la posesión de bienes raíces o
de derechos reales constituidos en ellos; es decir que tratan ya sea de
mantener en buen estado ese hecho material, guardándolo en determinadas
condiciones o haciendo lo necesario para que así sea, o de volver a tener lo
que antes se poseía, a fin que el poseedor o poseedora pueda ejercerla sin más
limitaciones que las establecidas por la ley."
POSIBILIDAD QUE LAS ACCIONES POSESORIAS SEAN EJERCIDAS POR MEROS TENEDORES, DIRIGIDAS A CONSERVAR O RECUPERAR EL GOCE DE SUS RESPECTIVOS DERECHOS, AÚN CONTRA EL PROPIETARIO
"7) Es importante señalar que, si bien, en principio tales acciones han sido diseñadas para que se ejerzan por personas consideradas poseedoras, también la ley ha franqueado la posibilidad que las mismas sean ejercidas en ciertos casos por los meros tenedores. Así el Art. 923 CC., da la posibilidad que tanto el usufructuario, el usuario y quien tenga derecho de habitación puedan ejercer las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario. Impone incluso esta disposición la obligación que el propietario debe auxiliarlos contra cualquier persona extraña que esté perturbando su derecho.
8) En ese sentido, es importante mencionar que la posesión, tal
como se ha previsto por el legislador, en el Art. 753 CC., implica la tenencia
de una cosa determinada con ánimo de ser dueño, es decir que se debe tener el
animus domino, es decir la intención del dominio. Así Cabanellas, en el
Diccionario Jurídico Elemental, refiere que la posesión es “la tenencia por alguna persona de una cosa bajo su poder, con la
intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, ya actué por sí
o por otro”, y citando a Rojina Villegas, dice, que “es una relación o estado de hecho que confiere a una persona el poder
exclusivo de retener una cosa para ejecutar actos materiales de aprovechamiento
animo domini o como consecuencia de un derecho real o personal o sin derecho
alguno”."
LA LEY HABILITA AL USUFRUCTUARIO PARA EJERCER LA ACCIÓN POSESORIA, PUES SI BIEN NO ES POSEEDOR, PORQUE SU ÁNIMO NO ES SER DUEÑO DEL BIEN, LE CORRESPONDE EL DERECHO DE USO Y GOCE DEL MISMO, DEBIENDO ACREDITAR SU DERECHO Y LA IMPOSIBILIDAD DE EJERCERLO POR PERTURBACIÓN O PRIVACIÓN
"9) En el presente caso, la señora *****, no es una poseedora, sino una tenedora del bien inmueble sobre el cual a la fecha no ejerce su derecho de usufructo, pero habiéndose acreditado con el Testimonio de Escritura Pública de Compraventa de Derecho de Usufructo, otorgado por Inversiones […], a favor de la demandante antes dicha, que ella ostenta el cien por ciento del derecho de usufructo sobre dicho bien, puede entablar la acción posesoria, ya que la ley -como lo referí supra- le habilita para ello, pues si bien no tiene ese ánimo de ser dueña del inmueble, si tiene el derecho de uso y goce del mismo, por ende al verse perturbada para ejercerlo, se le da el mismo tratamiento por el legislador para entablar una acción posesoria. En el presente caso, por tratarse de una usufructuaria, es necesario que se acredite el derecho que tiene de poder gozar del bien, y, además, que se le imposibilite ejercer el mismo, por alguna perturbación o privación de su derecho, pues si bien es cierto ella no es poseedora, porque su ánimo no es ser dueña del bien, si le corresponde el derecho de disfrute del inmueble objeto del proceso."
RESULTA NECESARIO QUE LA USUFRUCTURARIA EN EJERCICIO DE LA ACCIÓN POSESORIA PRUEBE
LA TURBACIÓN DE LA QUE ES OBJETO Y QUE LE IMPIDE EL EJERCICIO EFECTIVO DE SU
DERECHO
"10) Lo anterior implica entonces que, habiéndose acreditado
su condición de usufructuaria, debe ser necesario que pruebe la turbación de la
que es objeto y que le impide el ejercicio efectivo de su derecho. Al respecto,
en el Juzgado de lo Civil de esta ciudad, la demandante ejerció una acción
tendente a recuperar la posesión, pues en el libelo de su demanda se lee: “PRETENSION: Por los hechos expuestos y con
base en las disposiciones legales citadas, en nombre y representación de la señora
*****, frente al señor *****, de las generales dichas, pretendo: recuperar el goce del derecho de usufructo
del cual mi patrocinada es titular y que recae sobre el inmueble inscrito en el
Registro de la Propiedad del departamento de la Libertad […]” [...]
11) En la fundamentación legal de su demanda, invocó entre otras
disposiciones el art. 918 y 923 CC. No obstante, en el petitorio de la misma
dijo: “Oportunamente, en sentencia
definitiva, se restituya a mi
representada el goce del derecho de usufructo del cual es titular y que recae
sobre el inmueble inscrito […]”. Consta también el numeral 3.2 de la
demanda que la demandante refirió lo siguiente: “Posesión y despojo. Mi mandante ejerció su derecho de usufructo sobre
el inmueble dicho, desde la fecha de la adquisición, puesto que se trasladó a
vivir a la casa mencionada junto con su grupo familiar. Allí habitaron la
señora ***** y sus dos hijos menores de edad, hasta el día cuatro de marzo de
dos mil dieciséis, luego de una serie de actos de hostigamiento cometidos en
contra de mi mandante y de presiones de tipo psicológico que el demandado
ejercía sobre ella, la señora ***** se vio obligada a dejar la casa de Santa
Tecla y el demandado retornó allí (el cuatro de marzo de dos mil dieciséis)
instalándose en el lugar y habitando la vivienda, como si él fuera el
usufructuario […] 3.3. Situación actual. Puesto
que mi mandante ya no goza del derecho de usufructo que legalmente le
corresponde fue necesario que ella y sus dos hijos se trasladaran a vivir a
otra dirección […] Sin embargo, mi mandante desea ejercer sobre el inmueble
situado en Santa Tecla el derecho de usufructo del cual es titular, y, por
tanto, desea recuperar la posesión
de la vivienda."
EL ABANDONO DE LA VIVIENDA NO PUEDE INTERPRETARSE COMO UNA VOLUNTAD
PLENAMENTE EXPRESADA, ES DECIR, COMO LA CAPACIDAD DE DECIDIR CON TOTAL LIBERTAD EL NO
CONTINUAR GOZANDO DE SU DERECHO DE USUFRUCTO SOBRE EL INMUEBLE
"12) El Juez de lo Civil de Santa Tecla en su decisión
argumentó “El presente proceso tiene como
base la acción posesoria denominada por la doctrina como querella de
restitución, y no se está frente a una querella de restablecimiento, como se
alegó en su momento por la demandada, ello en vista que esta última tal como lo
regula el artículo 929 CC., tiene como objeto recuperar la posesión o la mera
tenencia cuando ha sido arrebatada violentamente; pero de lo expuesto por la
demandante se denota que lo que se pretende es la restitución de la posesión de
la cual fue privada, por lo tanto la misma fue realizada dentro del plazo que
la ley estipula para su ejercicio, es decir dentro del año completo, como lo
regula el artículo 921 inciso segundo CC”.
13) Expresa también el juzgador que, cuando se trata de la
querella de restitución, el querellante debe expresar que ha sido despojado de
la posesión por medio de actos que indicará clara y precisamente, hechos que
quedan evidenciados por los elementos probatorios aportados y analizados a la
luz del sistema de valoración de la prueba de la sana crítica, de la manera
siguiente, con la copia certificada del acta de audiencia y sentencia en el
proceso de violencia intrafamiliar, se infiere que existe un conflicto familiar
entre los señores que concurren en el proceso, actos que según reza en la
certificación “[…] generan insatisfacción
en la relación de pareja y estado de ansiedad generalizada, que existen
desacuerdos y riñas frecuentes en la relación conyugal, actos que no configuran
o se enmarcan dentro del término de violencia intrafamiliar, pero que se
materializan en agresiones verbales mutuas. Hechos que motivaron a la señora *****
a despojarse de la posesión del inmueble y cambiar de domicilio”.
14) Sobre lo anterior,
considero acertada la resolución dada por el Juez de lo Civil de esta ciudad,
en tanto que el abandono de la vivienda por parte de la señora *****, de la
prueba aportada en el proceso, específicamente la certificación del Proceso de
Violencia Intrafamiliar, Ref. *****, se puede inferir en base a las reglas de
sana crítica, así como de la experiencia común que, si bien no ha ocurrido una
privación del derecho de forma violenta, en su forma física, si es posible
determinar que se evidencia una situación de desacuerdos, que dificulta la
convivencia como pareja, lo que hace que la señora ***** opte por salir de la
vivienda y arrendar en otro lugar para vivir junto a sus hijos.
15) De ahí que la alegación de la parte demandada, tanto en la
contestación, como en la interposición del recurso, en el sentido que el
abandono de la vivienda por parte de la demandada, fue voluntaria, no es
posible sostenerla, pues en el presente caso, no estamos frente a una relación
puramente civil, sino que también se da una situación particular, y es que
existe además una relación familiar, y se han acreditado las situaciones
generadas en la pareja, pues con la certificación referida ha quedado
evidenciado en el proceso, que no existe una situación de convivencia armónica,
lo que hace inferir que esas circunstancias motivaron a la demandante a
abandonar la vivienda; por ende, ese abandono de la vivienda, no puede
interpretarse como una voluntad plenamente expresada, es decir como la
capacidad de decidir con total libertad el no continuar gozando de su derecho
de usufructo sobre el inmueble, sino que existen circunstancias externas que
inciden en la toma de esa decisión. Cabe mencionar también que, en dicha
certificación, consta que se agregó en el Proceso de Violencia Intrafamiliar,
Rev. *****, un informe de estudio psicosocial, a fs. […], del expediente
tramitado en el Juzgado Segundo de Paz de esta ciudad, y cuya parte conducente
puede ser verificada a fs. 88 del Proceso Posesorio, Ref. *****, en la que se
lee que el señor admitió haberle expresado que sea ella quien abandone la
vivienda, además de los reclamos que él hace con respecto a su dedicación a las
funciones maternas; esas circunstancias fácticas explican que no se ha tratado
de un abandono voluntario por parte de la señora *****, sino que hay alguna
afectación en su voluntad en base a esa situación. Importante es también
mencionar que, si bien el Código Civil no reconoce la violencia psicológica,
pues tiene un enfoque tradicionalista, tal manifestación del concepto violencia
es posible encontrarlo en el Art. 3 literal a) de la Ley Contra la Violencia
Intrafamiliar (LECVI, en adelante) y Art. 9 literal d) de la Ley Especial
Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres (LEIV, en lo
sucesivo).
16) Debe mencionarse que, en el caso del expediente de violencia
intrafamiliar, agregado al proceso, el mismo fue ofrecido por la parte
demandada, es decir el licenciado […] y la doctora […], en representación del señor
*****; asimismo, se verifica que intervinieron las mismas partes materiales, señora
***** y señor *****, que actúan en el presente proceso; además, los medios
probatorios practicados en aquel proceso cumplían con el requisito de
legalidad, así como que, en el presente proceso se ha dado la posibilidad a la
contraparte de contradecirla, de modo que habiéndose presentado una
certificación del expediente, que es una copia conforme de su original, es
posible darle validez a la prueba referida; siendo un caso de traslado de
prueba."
DEBE CONCEDERSE EL USO Y GOCE DE LA VIVIENDA A LA USUFRUCTUARIA EN
VIRTUD DEL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, ADEMÁS DE HABERSE ACREDITADO SU TITULARIDAD DEL DERECHO SOBRE EL INMUEBLE Y QUE LOS MENORES PROCREADOS CON EL NUDO PROPIETARIO ESTÁN BAJO SU CUIDADO
"17) Como referí supra,
la respuesta jurídica al caso sometido al conocimiento de este Tribunal, no
está únicamente en el Derecho Civil, pues no estamos en presencia de una
relación puramente civil, sino que sumado al hecho que las partes materiales
son titulares de derechos sobre el inmueble (de propiedad y usufructo), existe
además una relación familiar entre ellos, circunstancia que ha sido expresada y
aceptada por ambas partes. En la demanda, incluso refirió la apoderada de la
demandante, que su mandante habitó el inmueble junto con sus menores hijos […]
y que fue luego de actos de hostigamiento que se trasladaron a vivir a otro
lugar. Esa circunstancia no ha sido negada por la parte demandada, por lo que
se entiende aceptada, y además, consta en la certificación del expediente de
violencia intrafamiliar que en la sentencia, el juez que conoció de las mismas,
estableció en el numeral dos de la resolución: permitir al señor ***** un
régimen de visitas abiertas, a efecto que pueda tener una comunicación afectiva
con sus hijos procreados en común; con lo que es posible tener por establecido
que los menores se encuentran bajo el cuidado de la madre.
18) Debo aclarar que, si bien el tema familiar es propio de una
jurisdicción especial, ante la cual las partes pueden acudir, mientras tanto,
no es posible desconocer ciertos derechos, pues la decisión que se está tomando
tiene incidencia directa en el caso de los menores que se encuentran bajo el
cuidado de la madre, señora *****, por ende, es una circunstancia fáctica que
también debe tomarse en cuenta. Destaco que no se está decidiendo aquí,
aspectos propios de la jurisdicción familiar, sin embargo, los derechos de los
menores no pueden ser ignorados, pues la decisión del presente caso les afecta
de manera directa. No puede desconocer esta juzgadora, el reconocimiento de
tales derechos a la luz de instrumentos internacionales que los protegen.
19) Así, en el Art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño
(CDN, por sus siglas), se establece que “En todas las medidas concernientes a
los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se entenderá será el interés superior del niño.”
Por ende, es una obligación del Estado asegurar a los menores la protección y
cuidado necesarios para su bienestar, entre estos el derecho a una vivienda. De
ahí que es obligación de esta juzgadora, respetar los derechos establecidos en
su favor, pues son de inmediata aplicación por y ante cualquier servidor
público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte; pues el
interés superior de los niños y niñas debe prevalecer en las decisiones
judiciales en cualquier materia.
20) Este principio del interés superior,
está desarrollado en el art. 12 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y
Adolescencia (LEPINA, en adelante), y en la obra comentada sobre esa ley,
edición del Consejo Nacional de la Judicatura, al respecto se expresa: “No se trata de un simple interés
particular, porque consiste en un principio jurídico-social de aplicación
preferente en la interpretación y practica social de cada uno de los derechos
humanos de niños y adolescentes. Este principio trasciende la simple
consideración de inspiración para la toma de decisiones para las personas
públicas y privadas, al erigirse más bien como limitación de la potestad
discrecional de estos, constituyéndose en vínculo normativo para la estimación,
aplicación y respeto de todos los derechos humanos de los niños”. Cita a
Miguel Cillero, en la obra el interés superior del niño en el marco de la
convención internacional sobre los derechos del niño, en Infancia, Ley y
Democracia: “el interés superior del niño
es un principio jurídico garantista, que obliga a que en cualquier medida que
se tome respecto de los niños, se adopten solo aquellas que protejan sus
derechos y no las que los conculquen”.
21) En ese orden, la solución más coherente con este principio, es
conceder el uso y goce de la vivienda, a la señora *****, pues además que se ha
acreditado que es titular del cien por ciento del derecho de usufructo sobre el
bien inmueble, también se ha acreditado que los menores procreados con el señor
*****, actualmente están bajo su cuidado, y para ellos la vivienda es un
derecho innegable, tal como se contempla en el Art. 20 de la LEPINA, con la
aclaración que si bien la mejor tutela en el caso de relaciones familiares, así
como de niñez y adolescencia corresponde a otras jurisdicciones, en lo presente
no se puede desconocer tales derechos, mientras se dé un pronunciamiento en la
sede que corresponda.
22) Lo anterior, habida cuenta que en el caso de los derechos humanos, se debe acudir a una interpretación más extensiva con la finalidad de reconocerlos en las decisiones judiciales, eligiendo la norma, ya sea interna o de un instrumento internacional que mejor los tutele, tomando en cuenta su inherencia a la condición de persona, y que por ende son indisponibles, y que existe una permanente ampliación y reconocimiento por su carácter progresivo; por lo que considero que se debe desestimar el recurso con costas para el recurrente y confirmar la resolución pronunciada."