DECLARACIÓN DEL MENOR

CONTENIDO Y ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA

"Número 1. En aplicación al Art. 453 CPP, el tribunal de alzada tiene limitada su competencia funcional en el conocimiento de la causa venida en apelación, únicamente en los puntos específicos de la resolución que causan agravio al recurrente y según han sido plasmados en el libelo recursivo, en tal sentido los motivos que se alegan como vicios de la sentencia son: 1) Falta de Fundamentación intelectiva de la sentencia. Art. 400 Nº 4 CPP; 2) Inobservancia de las Reglas de la Sana Crítica con respecto a los medios o elementos probatorios de valor decisivo, específicamente inobservancia del principio Lógico de Razón Suficiente. Art.400 Nº5 CPP; y 3) La sentencia se basa en elementos de prueba incorporados de forma ilícita. Art.400 Nº3 CPP. Será sobre éstos puntos que versará el análisis de la Cámara.

            Número 2. En relación al primer motivo alegado; es decir Falta de Fundamentación Intelectiva de la sentencia, antes de analizar cada uno de los aspectos señalados por el apelante que hacen que la sentencia adolezca de este vicio, debe expresarse que el Nº 4 del Art. 400 CPP prescribe en relación a uno de los defectos de la sentencia que habilitan apelación: “...Que falte, sea insuficiente o contradictoria la fundamentación... Se entenderá que la fundamentación es insuficiente cuando solamente se utilicen formularios, afirmaciones dogmáticas, frases rutinarias, o se utilice, como fundamentación, el simple relato de los hechos o cualquier otra forma de reemplazar por relatos insustanciales”. A su vez el Art. 144 CPP, expresa: “Es obligación del Juez o tribunal fundamentar la sentencias [...] La fundamentación expresará con precisión los motivos de hecho y de derecho en que se basan las decisiones tomadas, en todo caso se expresarán la razones de la admisión o no de las pruebas, así como el valor que se le otorgue a las que se hayan producido. La simple relación de documentos o la mención de los requerimientos de las partes no sustituirán en ningún caso la fundamentación [...]”

            Número 3. En atención a esas disposiciones la sentencia debe contener: a) Fundamentación descriptiva: Señalando cada uno de los elementos probatorios útiles en que se basa, indicándose lo sustancial de su contenido; b) Fundamentación fáctica: Estableciendo concretamente los hechos probados; c) Fundamentación analítica o intelectiva: Conteniendo la valoración propia de la prueba, con la apreciación de cada elemento probatorio, indicando las pruebas que servirán de base al fallo; d) Fundamentación jurídica: Que implica el análisis de la calificación jurídica de la conducta atribuida al acusado y las categorías del delito (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad); e) Fundamentación de la pena a determinar: Comprende el estudio de la naturaleza y monto de la sanción a imponer; y f) Fundamentación respecto de las consecuencias civiles del delito. Es necesario precisar que para fundamentar la sentencia el juzgador realiza una valoración global de los elementos aportados, de esa actividad valorativa plasmada en la sentencia, se logran distinguir los elementos antes señalados que en su conjunto forman la base de su decisión

            Número 4. La Sala de lo Penal ha sostenido que “[...] la motivación de una resolución judicial implica incorporar a la misma, las razones fácticas y jurídicas que han inducido al juzgador a resolver en un determinado sentido [...] Dicho ejercicio implica extender las razones del convencimiento judicial, exponiendo el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que se llega y los elementos de prueba utilizados, lo que requiere la concurrencia de las siguientes operaciones: La descripción, reproducción o precisión del contenido del elemento probatorio; y su valoración crítica, mérito o consideración razonada con miras a evidenciar su idoneidad para instituir la conclusión que en él se apoya, puesto que de no ser así, sería imposible comprobar si la decisión a que se arribó ha sido emanada racionalmente de las probanzas invocadas en su soporte [...]”. (Ref. 403-CAS-2010, del 28/11/2011).

            Número 5. Por lo que una sentencia está fundamentada cuando la decisión del juez ha sido dictada con su respectiva explicación; es decir ha justificado cómo valoro los hechos y manifestado el criterio jurídico seguido en el caso, lo cual no significa que la eficacia de la motivación dependa de lo extenso del texto; no demanda una determinada extensión o un pormenorizado y exhaustivo razonamiento, sino que se entenderá satisfecha si el tribunal da a conocer los criterios jurídicos esenciales de la decisión y su enlace con el sistema de fuentes.

            Número 6. En tal sentido, la sentencia, debe contener una argumentación lógica y estructurada de los motivos en que basan sus pronunciamientos, los cuales serán producto del análisis lógico jurídico de los hechos sometidos a su conocimiento, a la luz de los preceptos legales aplicables al caso concreto; es decir contener expresamente los motivos de hecho y de derecho en los que se basa su postura el juzgador, así como la indicación del valor que se le hubiese asignado a los elementos de investigación aportados, lo cual es un aspecto esencial de la motivación respecto de los medio de prueba que incorporan elementos de carácter probatorio, cuya actividad implica la obligatoriedad del Juez de la valoración de ellos en relación al objeto del juicio, independientemente del valor que les asigne conforme a su apreciación.

            Número 7. De lo anterior surge la obligación del juzgador de valorar conforme al sistema de la Sana Crítica toda la prueba que haya sido admitida y producida en el juicio con apego a las disposiciones que el Código Procesal Penal regula; y materializarse en la sentencia definitiva, y que se constate que ha pronunciado la sentencia dentro de los lineamientos que indican la psicología, la experiencia común, las reglas de la lógica y el recto entendimiento humano. En tal sentido, la obligación de que una Sentencia debe ser dictada con la debida motivación, no es un mero formalismo procesal, pues su observancia permite a los justiciables conocer las razones en que se basa para aplicar tal decisión y que ésta se encuentra apegada a la ley.

            Número 8. Específicamente se alega falta de fundamentación intelectiva, en relación a ella, se puede decir que los errores en materia de valoración de la prueba pueden clasificarse en tres grupos: falta de motivación, déficit valorativo o falta de racionalidad en la valoración. Interesando para el caso la falta de motivación; es decir la ausencia total de valoración de la masa probatoria que justifique la convicción del Juez en un determinado sentido, no debiéndose confundir con las decisiones carentes de racionalidad, como sucede con la “motivación aparente” que se contenta con una referencia a normas o criterios generales valorativos pero sin realizar el menor esfuerzo justificativo real. Lo mismo sucede con la denominada “motivación ilativa”, consistente en citar pruebas, una tras otra y con ello considerar justificado la acreditación de la participación de la persona procesada en el delito o delitos por lo que se le acusa, lo cual no puede reputarse satisfaga las exigencias de una decisión racional; es decir, por estar vacía de expresión del análisis de los elementos de convicción y la emisión de “conclusiones sintéticas al respecto” que nada explican, siendo necesario la identificación de las pruebas y la consideración de los elementos de convicción obtenidos en cada caso."

VALORACIÓN COHERENTE E INTEGRAL DE LA PRUEBA 

            "Número 9. Tomando de base lo antes expuesto, se verificará si concurren los puntos alegados por el Licenciado [...], en relación a la falta de fundamentación intelectiva de la sentencia, siendo éstos: a) La Jueza A quo sólo fue plasmando el elenco probatorio, sin razonar sobre el mismo, para considera legitimada su decisión de condena. Al respecto esta Cámara advierte que no es cierto que existe solo una transcripción de la prueba vertida en juicio, si bien en el apartado de la misma denominado PRUEBA PRODUCIDA EN JUICIO, es dónde la Jueza A quo ha plasmado lo esencial del contenido de la masa probatoria correspondiente a este caso [...] pero más adelante en el apartado ARGUMENTOS JURÍDICOS, específicamente en el Romano II) VALORACIÓN DE LA PRUEBA, que a su vez lo subdivide para facilitar su exposición, pero se observa que contiene el iter lógico de la Jueza A quo, su reflexión respecto al elenco probatorio producido en juicio, señalando específicamente que se estableció con cada prueba y en su conjunto.

            Número 10. Cabe destacar que si bien la sentencia debe cumplir con una estructura, compuesta por: Fundamentación descriptiva; Fundamentación fáctica; Fundamentación analítica o intelectiva; Fundamentación jurídica; Fundamentación de la pena a determinar y respecto a las consecuencias jurídicas del delito; cada Juzgador o Tribunal elabora la sentencia según su peculiar estilo de redacción, siendo lo importante que en los apartados de la sentencia se cumpla independientemente de su denominación, lo correspondiente a cada una de las fundamentaciones antes mencionadas, como ha sucedido en este caso, en el cual la Jueza A quo expuso la valoración crítica que le merece la masa probatoria sometida a su conocimiento en este caso en el apartado valoración de la prueba y no lo denominó fundamentación analítica o intelectiva.

            Número 11. Otro señalamiento es: Que en la sentencia no consta fundamento alguno en relación al porque la Jueza A quo le da credibilidad al testimonio del niño [...] Consta en la sentencia contenido que en el Romano II), letra A) en su punto i) del apartado ARGUMENTOS JURIDICOS, se consigna la información que sobre los hechos acusados proporcionó el niño [...]; más adelante en el punto ix) la Jueza menciona las razones por las cuales el testimonio de una persona víctima menor de edad debe analizarse con más detenimiento y cuándo podrá adquirir valor probatorio, y tomándolo en consideración, es que para ella, “[...] el dicho del menor fue libre, espontáneo, congruente al manifestar que la señora [...], quien era la persona que su mamá había llevado a la casa para que realizará los oficios domésticos, le pegaba, le tocaba sus partes por encima de la ropa, señalándose con la mano el pene y las nalgas [...] además se le subía en la espalda a caballo y se movía, cuando él estaba en la cama [...] lo intentó besar en la boca como tres veces [...]”.

            Número 12. Completando lo anterior, en el punto x) consta: [...]

            Número 13. Así también en la letra B), punto iv) del Romano II) en comento, la A quo dijo: [...]

            Número 14. También se alega: c) Que ninguna de las entrevistas dadas por el niño tiene concatenación respecto al golpe del diente, lo cual genera duda sobre los hechos, sin haberse pronunciado la Jueza sobre dicho punto. Debe señalarse que las actas de entrevista como tal no son consideradas prueba, de ahí que no son incorporadas al juicio, bajo la figura de prueba documental, ya que en la Fase de Investigación del proceso no hay testigos, sino simplemente informantes; en esta etapa el Ministerio Público Fiscal, está buscando los elementos de convicción que le sirvan para sustentar el caso, ni aún adquiere tal calidad a pesar de ser ofrecidos y admitidos por el Juzgador para que rindan testimonio en juicio, sino es hasta que rinden su declaración ante los Tribunales. Para el caso lo que deber ser considerado como prueba y valorado como tal es la declaración del niño [...] rendida en Cámara Gesell, examinar si en su dicho hace alusión a algún tipo de acción que conllevó a que se quebrara un diente.

            Número 15. Las actuaciones policiales, entre ellas la realización de entrevistas a la víctima, o aun las que se le realizan en sede fiscal, sirven para obtener un elemento de convicción a fin de establecer la existencia del hecho delictivo, pero carecen de eficacia probatoria para condenar a una persona, pues carecen de las garantías propias de la prueba, como son la inmediación y oralidad, por tal motivo es que tal y como consta, las entrevistas rendidas por el niño [...] en sede policial y fiscal, que se encuentran agregadas en el proceso a [...] respectivamente, no formaron parte del elenco probatorio producido en juicio, tal y como se puede apreciar en la sentencia contenido, y por ende no fueron objeto de pronunciamiento y valoración alguna por la A quo. Otra cosa es que lo incorporado en esas entrevistas, por ser la información que debe ser desahogada o reproducida en juicio oral, permite confrontar de ser necesario a los testigos con sus dichos previos durante la investigación en caso de retractaciones, contradicciones o inexactitudes durante rinde su declaración a fines de desacreditar su testimonio (en este caso debe tomarse en consideración la edad de la víctima y la modalidad en que rindió su testimonio y que en considerandos posteriores se profundizará)

            Número 16. En ese sentido, consta que la Jueza A quo dejó constancia que el niño si hace alusión a que sufrió maltrato físico de parte de la procesada, iniciando por plasmar el contenido de su declaración, en el cual consta que entre otros dijo: [...] Por lo tanto el niño [...], si hace referencia respecto al “golpe del diente” como se suscitó y quien se lo provocó, y es ese dicho que la Jueza A quo corrobora si tiene sustento con otros elementos probatorios, en lo atinente, por ejemplo con lo consignado por el Doctor [...] en el reconocimiento de evaluación odontológica realizada al niño víctima. [...].

            Número 17. También manifiesta el apelante: d) No existe pronunciamiento respecto a las contradicciones en las que incurrió en su declaración la señora [...], principalmente con el hecho de que ella manifestó que su hijo [...] fue quien le dijo a los Agentes Captores que la imputada le había hecho tocamientos en “sus nalguitas”, pero al declarar el Agente [...], éste manifestó que fue la señora [...] quien les manifestó sobre los tocamientos sexuales; sin expresar la Jueza A quo por que no obstante dichas contradicciones le da credibilidad a su dicho.

            Número 18. En atención a este aspecto, al revisar la sentencia impugnada, siempre en Romano II), Letra B), puntos vi) y vii) literal b) del apartado ARGUMENTOS JURÍDICOS, se denota que la Jueza A quo se pronunció respecto a las equivocaciones en relación a la fecha en que la procesada llegó a trabajar a su casa, a la fecha en que sucedieron los hechos en perjuicio de su hijo, las cuales la defensa de la procesada llama contradicciones.

            Número 19. Constando las razones por las cuales la juzgadora considera subsanadas dichas equivocaciones. En cuanto a lo que considera aportado por la señora [...] y por el Agente [...] lo consignó en los puntos ii) y iii) de la letra A) del Romano II. VALORACIÓN DE LA PRUEBA, que en síntesis concuerdan en el hecho por el cual se llamó a la policía es porque el niño había manifestado que la procesada lo empujó y por eso se quebró el diente, lo que la señora menciona como maltrato infantil y el Agente [...] expresa que fue porque “[...] la servidumbre había golpeado al niño [...]” Considerando este tribunal que ésta apreciación de la Jueza de instancia, está concatenada con los puntos en los cuales expresa sobre el valor probatorio que le merecen principalmente la declaración de niño [...] y la madre de este, que son coherentes y que no se aprecia móvil espurio para perjudicar a la señora [...]"

DEBER DEL JUZGADOR DE VALORAR LAS CONTRADICCIONES O VARIANTES EN SU DICHO SI RESULTAN SER SUFICIENTES PARA RESTARLE VALOR

            "Número 20. En relación al segundo motivo, Inobservancia a la Reglas de la Sana Crítica en la valoración de la prueba, especialmente violentándose las reglas de la lógica y de la experiencia común. Ésta Cámara comenzara manifestando que es importante destacar que las partes tienen igual derecho a probar en igualdad de condiciones los elementos alegados como fundamento de su tesis acusatoria o de defensa, según sea el caso, lo cual forma parte del núcleo esencial del derecho de defensa, así también que en la actividad probatoria deben de respetarse los Principios de Oralidad, Libertad probatoria, Inmediación, Concentración, Contradicción, Confrontación, Comunidad de la Prueba, entre otros, en respeto al Art. 11 Cn, en cuanto regula que nadie puede ser privado al derecho a la vida, la libertad...etc., sin ser previamente oído y vencido en juicio con arreglo a las leyes, brindando la oportunidad de demostrar y desvirtuar cualquier alegación en su contra.

            Número 21. Que la finalidad de la prueba es dar un estado de certeza de la verdad de una posición que se le da a conocer al juzgador, lo cual se logra a medida de que se investiga el hecho denunciado y se le hace llegar dicha información al juzgador, para que este pase del estado de la ignorancia, a la duda (como un avance al pleno conocimiento); luego llegue a la probabilidad, hasta que con la prueba controvertida en juicio se logre el estado de certeza respecto de la tesis de la representación fiscal o respecto de la tesis de la defensa del imputado, dándose también el caso de que si existe duda respecto a la participación del imputado en un hecho, lo que corresponde es la absolución del mismo, en atención a la máxima penal in dubio pro reo.

            Número 22. El Juez para llegar a la certeza tiene que probar siete particularidades quid, quin, ubi quíbus, auxiliüs, cur, quomodo y quando, que significan “de qué se trata, quién lo hizo, dónde, con qué medios, por qué, de qué modo y cuándo”. Para comprobar estos extremos el Juez cuenta con elementos probatorios: documentos, confesiones, indicios, peritajes, testimonios, reconocimientos, etcétera, que han hecho llegar al proceso las partes, que fueron admitidos para ser controvertidos en Vista Pública y que se llegan a producir en juicio. En este considerando, es importante mencionar que la procesada, [...] no rindió declaración en Vista Pública, y no hubo prueba de descargo que fuera sometida a conocimiento y valoración de la Jueza A quo.

            Número 23. El Juzgador está obligado a realizar en toda sentencia que pronuncie: “...una valoración conforme a los principios de la sana crítica racional, o sea que debe apreciar la prueba y fundar su decisión basándose no en su íntimo convencimiento sino objetivamente en los más genuinos lineamientos que indica la psicología, la experiencia común y las reglas de la lógica y el recto entendimiento humano.” (Eduardo M. Jauchen, Tratado de la Prueba en Materia Penal, Rubinzal Culzoni, Editores, Págs. 48-49). Así está regulado en el Art. 179 CPP, pues es obligación del Juez o Tribunal de asignar el valor correspondiente a cada una de las pruebas, con aplicación estricta de las reglas de la Sana Crítica, debiendo justificar y fundamentar, adecuadamente, las razones por las cuales les otorga determinado valor, con base en la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial.

            Número 24. Formando parte de las reglas de la Sana Crítica, el Principio Lógico de Derivación o Razón Suficiente, por el cual “[...] todo juicio para ser verdadero, necesita de una razón suficiente que justifique lo que en el juicio se afirma o se niega con pretensión de verdad [...]” (Ref. 164-CAS-2006 de las 10:00 horas del 23-07-2006). Siendo así que la valoración lógica de la prueba (valoración que es coherente, congruente, no contradictoria e inequívoca) la cumple el Juez cuando su razonamiento está formado por deducciones razonables, surgidas de las pruebas y de la sucesión de conclusiones que se van determinando con base a ellas, por lo que se considerara infringido tal principio cuando el razonamiento del Juzgador no se derive de la inmediación de los elementos probatorios, donde sus premisas no lleven a justificar-ni lógica ni jurídicamente-la posición que lo condujo a dictar un fallo determinado.

            Número 25. Dicho juicio “racional” (aunque no sea de contenido extenso, siendo aceptable razones puntualizadas) que respecto de los hechos y el derecho realice el juzgador, debe estar obtenido de la integración de los elementos probatorios, lo que permite conocer que la derivación del pensamiento del juzgador (sus deducciones) es producto de la inmediación de la prueba dentro del juicio, siendo ésta prueba la que es objeto de deliberación, por ello, la valoración de la prueba debe tener un estándar aceptable de razonabilidad, para colmar el juicio de sana critica.

            Número 26. Una vez sentado lo anterior, se procederá a analizar si concurren los aspectos alegados por el apelante, siendo así que en primer lugar aduce que el mayor elemento que la Jueza A quo estima para condenar a la señora [...] gira en base al testimonio del niño [...] y a las pruebas periciales, sin haber valorado la A quo, en relación al testimonio del niño, que su declaración no es congruente sobre los tocamientos de índole sexual de los que fue objeto y en relación a lo que al respecto manifestó en cada una de las pericias, como con las entrevistas que se le realizaron, no existiendo persistencia en la incriminación. Al respecto se comenzara por mencionar que una adecuada valoración del testimonio exige al funcionario tener en cuenta los Principios de la Sana Crítica y para ello habrá de apreciar lo percibido por el declarante, en atención a su estado de sanidad y los sentidos por los cuales tuvo la percepción, las circunstancias de tiempo y modo de la captación, su personalidad y su edad.

            Número 27. Además realizar un análisis respecto de la credibilidad, fiabilidad o confianza del deponente, quien en definitiva es el “vehículo trasmisor de los hechos”, lo cual hace necesario el estudio de las condiciones personales del testigo, la persistencia, y coherencia en la incriminación, así como las corroboraciones periféricas objetivas; todo ello es lo que permite otorgar fiabilidad a su testimonio y como consecuencia que forme parte de los elementos probatorios mediante los cuales se concluya ya sea la absolución o la condena de la persona a quien se le atribuye una conducta delictiva. Ya habiéndose aclarado que las actas de entrevista realizadas al niño víctima en sede policial y fiscal no pueden ser consideradas pruebas, pero si el dicho del niño [...] puede ser corroborado, robustecido o desacreditado con la información que aporten otras pruebas de carácter testimonial, pericial y documental que se produjeron en este caso.

            Número 28. Encontrándose entre los aspectos importantes que debe considerar el juzgador al valorar la declaración de un testigo, la edad del mismo (al momento de que acontecieron los hechos de los cuales declara como también al momento de rendir su declaración), en el presente caso, según la certificación de la Partida de Nacimiento del niño [...], éste nació el día [...], por lo que al momento de los hechos acusados; es decir el día [...], él contaba con siete años con cinco meses de edad, lo que implica su vulnerabilidad, por encontrarse en un proceso formativo físico y mental, que lo hace merecedor de una especial protección, que para valorar su relato de los hechos, debe tomarse en cuenta el discernimiento que pueda tener respecto de lo que está relatando, ya que los menores perciben y racionalizan los hechos de una manera diferente a la de los adultos, lo cual puede afectar su manera de percibir y como lo vaya manifestando en el transcurso del proceso.

            Número 29. Así también en la apreciación del testimonio del infante víctima de vejámenes sexuales, debe tomarse en cuenta que dadas las particularidades en los que son cometidos los delitos de carácter sexual (ejecución de forma clandestina) la víctima se convierte en el único testigo del hecho y por ende en la única prueba testimonial directa y de cargó en un proceso y por ello su testimonio se vuelve fundamental para la averiguación de la verdad real, pero no obstante y sea en un proceso el único testigo de los hechos, tendrá entidad para ser considerada prueba válida de cargo y virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, si no se advierten razones objetivas que invaliden sus afirmaciones, lo que conlleva a analizar su relato en relación a la persistencia y coherencia en la incriminación, a lo largo del proceso. Que éste sea expuesto sin ambigüedades ni contradicciones en lo sustancial de las diversas declaraciones y coincidente con otros elementos de prueba.

            Número 30. En tal sentido el niño víctima [...] declaró: [...]

            Número 32. Su dicho, según las pericias practicadas en este caso, es: [...]

            Número 33. Así también lo declarado por [...] resultó concordante con la narración de los hechos que se encuentran plasmados en el Informe Peritaje Psiquiátrico de fecha [...], realizado por el Doctor [...], se puede observar en su Romano VI. Componente Narrativo que [...] manifestó: [...]

            Número 34. El Informe de Peritaje Psicológico, fue realizado al niño víctima con fecha [...], por el Licenciado [...], y consta que el niño le manifestó: [...]

            Número 35. Unido a lo anterior, su declaración tuvo relación con lo declarado por la madre del mismo, respecto a cómo los hechos salieron a luz, es decir que [...]

            Número 36. Al observar el contenido de lo narrado por [...] en sus diferentes intervenciones en el proceso, si bien no es exacta en la versión de los hechos, sino que existen algunas diferencias, la regla de la experiencia enseña que bien pueden no coincidir en estricto sentido unas y otras, es más, una perfecta coincidencia podría conducir a tener el testimonio como preparado o aleccionado, de ahí que lo que debe valorar el juzgador, es si esas contradicciones o variantes en su dicho son suficientes para restarle todo mérito a su declaración."

RESPETO A LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL Y TESTIMONIAL

            "Número 37. Ello en atención a que el sentenciador goza de la facultad para determinar, con sujeción a los parámetros de la Sana Crítica, si los eventos son verosímiles en parte, o que todas son increíbles o que alguna o algunas de ellas tienen aptitud para revelar la verdad de lo acontecido, por lo que si el niño declarante no converge en los aspectos esenciales, el juzgador no podrá restarle credibilidad a su dicho. En tal sentido al analizar la narrado por [...] respecto a los hechos acusados en cada una de sus intervenciones en el proceso, se denota que no obstante su edad, él ha sido claro y persistente en señalar a la señora [...], quien había sido contratada por su madre para que lo cuidara a él y a su hermanita, y además para realizar la limpieza en su casa, como la persona que le tocó el pene y “nalguitas” en varias ocasiones, algunas veces sobre la ropa, lo quería besar a la fuerza, que en una ocasión lo empujó y cayó al suelo, golpeándose la boca y quebrándose un diente. Información que está presente en todas sus intervenciones, lo cual otorga fiabilidad a su dicho.

            Número 38. Es el juzgador quien tiene que hacer una ponderación de acuerdo a los sujetos de los cuales se origine la información relevante de los hechos investigados y acusados; por lo que no será igual la relación que haga una persona adulta, de un niño o una niña, de una persona con capacidad mental normal a una que tenga disminuciones cognitivas, de una persona anciana a una persona joven; la capacidad de percepción, recuerdo, abstracción, de dominio de conceptos determinados en el aprendizaje y experiencia de las personas, constituye una cuestión valorativa a apreciar respecto de la narración que haga de los hechos conforme a sus características personales -en relación a la investigación penal que se realizó- de desarrollo.

            Número 39. De ahí que, no se puede exigir una misma forma de concreción de hechos de una persona adulta para el caso de los infantes, quienes por su misma condición no tienen la capacidad de realizar una determinación completa, agotada y total de los hechos, y más aún si los datos o información respecto del delito de carácter sexual, solo puede ser obtenidas por quien padeció esos hechos y éste es un niño de corta edad que no puede dimensionar de manera comprensiva en detalle el tiempo del suceso, siendo que tal conducta ha sido realizada sin presencia de nadie más que pueda brindar una información más completa y detallada de los hechos criminales.

            Número 40. En ese caso la exigencia es únicamente genérica, con lo cual basta que la relación de hechos, tenga los aspectos más esenciales, como se ha suscitado en este caso, en el cual el niño [...], manifestó no recordar fecha exacta en que se cometió el delito de agresión sexual en su perjuicio, pero sí que sucedió en el mes de [...], pero si recuerda que el día que se quebró el diente, debido al empujón que le dio la procesada fue el [...]. Además el niño [...] se ubica que los hechos acusados se suscitaron cuando la señora [...] “vivía en su casa” porque su mamá la contrato para realizar la limpieza, que según otras pruebas, la procesada laboró para la familia del niño víctima en desde el mes de [...], ambos del [...].

            Número 41. Con lo anterior se cumple la exigencia de temporalidad en la relación de los hechos, pues el niño precisó una época en que aconteció el suceso, así como el lugar y la forma resumida de como ocurrió, atendiendo como ya se dijo a las condiciones personales de la persona que brinda la información para que el acusador pueda determinar la relación fáctica del suceso, conforme a la información que recibe de parte de la persona que ha vivenciado el hecho sucedido que se atribuye como conducta criminal; así cuando la relación de hechos proviene por ejemplo de niñas o niños que por su edad o por otra condición personal no pueden brindar un detalle completo y total del suceso en cuanto al tiempo de haber sucedido -con día, horas y minutos- es suficiente, que la relación de hechos incorpore al menos la época genérica de ocurrido. Es por todo lo anterior, que para ésta Cámara el niño [...] ha sido persistente en su incriminación, manteniendo lo esencial en su dicho.

            Número 42. Ahora bien, el recurrente en relación a la prueba pericial (Psicológica y Psiquiátrica) manifiesta: [...]

            Número 43. Al revisar la sentencia impugnada, específicamente lo declarado por los peritos que tuvieron a su cargo la relación de dichas pericias. El Doctor en Psiquiatría, [...], a preguntas de la defensa, dijo: “[...] hubiera sido mejor tener las entrevistas previas del menor, porque cuando se tiene el expediente se revisa sobre otros elementos sobre el contexto que sucede, no todo el expediente tiene valor psiquiátrico, pero las entrevistas previas hubieran tenido un valor para poder evaluar [...]” (fs. 132) El Psicólogo, Licenciado [...], a preguntas de la defensa, dijo: “[...] es necesario que al perito se le entregue la información, acta de audiencia, para el perito es valiosa para el proceso de la evaluación psicológica, para que los guíe el camino de la pericia, y para confrontar y contrastar, porque le pueden decir muchas cosas y debe tener elementos que corroboren el relato [...] lo ideal hubiese sido tener las entrevistas previas del menor... que a pesar de la carencia de los documentos que no le presentaron, como las entrevistas, no le impide hacer conclusiones en su evaluación [...]”. (fs. 133)

            Número 44. En relación a lo anterior, en primer lugar destacar que ninguno de los dos peritos manifestó que al no contar con las entrevistas realizadas al niño [...] le impedía realizar la pericia o que podría influir en las conclusiones a las que llegaron, por lo tanto para ésta Cámara dicha situación no es relevante para restarle validez probatoria al dictamen ya efectuado en su momento por cada uno de dichos Peritos, siendo razonable la decisión de la Jueza A quo de no permitir que se les proporcionará las entrevistas previas rendidas por el niño víctima, pues como ya se dijo estas no constituyen prueba, y además ya los respectivos dictámenes ya se habían elaborado y la declaración de los peritos debía estar encaminada en relación a lo ya consignado en los mismos.

            Número 45. Al revisar cada uno de los dictámenes, consta en el Peritaje Psiquiátrico, que las técnicas utilizadas fueron: [...]

            Número 46. Por regla general el acto pericial, que son el estudio de lo periciado, las operaciones realizadas y las conclusiones a las que arriba el perito son documentados en los informes escritos que proporciona el facultativo que lo realiza, siendo esto lo que manda el Art. 236 CPP cuando dice: “El dictamen pericial se expedirá por escrito o se hará constar en acta [...]”. En tal sentido, la pericia practicada en su primera fase se hace constar en un informe pericial escrito, sin que por ello necesariamente tal informe escrito agote la prueba pericial, pues si las partes lo requieren, los peritos deben declarar en el juicio sobre los actos periciales que desarrollo y que ha presentado en su informe escrito, con lo cual la prueba pericial quedara completa, lo cual es con el fin de controlar mediante el interrogatorio la realización del acto pericial, pero siempre y cuando las partes expresamente lo pidan, pues también pueden prescindir de sus declaración (Arts. 372 Nº 2 y 387 CPP).

            Número 47. La prueba pericial constituye un solo elemento de prueba (la pericia) en razón del medio de prueba que permite adquirir el conocimiento (la prueba pericial) por ser practicada por un solo órgano de prueba (el perito que realiza el acto pericial) y teniéndose un objeto de prueba concreto (en éste caso el niño víctima [...]); en tal sentido aunque la pericia conste de varios actos: acto pericial, dictamen escrito, declaración del perito; el peritaje es uno sólo, que con la declaración del perito se ratifique lo actuado, constando en la sentencia impugnada, que ambos facultativos, [...], que ratificaron cada uno los actos periciales que desarrollaron y que consignaron en su informe escrito, sus apreciaciones y conclusiones, y que era sobre ellos que debían declarar.

            Número 48. Debe dejarse sentado, que ambas pericias representan una gran ayuda para el Juzgador, pues con la opinión fundada respecto de los puntos de pericia encomendados a cada uno de los peritos, se le facilita la formación de un juicio acerca de los puntos que fueron objeto de dictamen, el cual, si bien no tiene fuerza obligatoria para el Juez, ésta le permite apreciar y valorar unos hechos que ya han sido aportados al proceso pero de manera especializada. Las afirmaciones del niño [...] fueron valoradas por un experto en psicología que concluyó que aquellas gozaban de credibilidad, avaló la real existencia del abuso sexual y maltrato infantil. En el Informe Peritaje Psicológico, se consignó: [...]

            Número 50. Cabe resaltar que el perito psicólogo es una persona que por su profesión y experiencia asegura el clima propicio para que el entrevistado pueda ser observado en sus varias manifestaciones, resultando imposible que un niño de siete años de edad, logre engañar a un experto manifestando signos de ansiedad, tristeza, miedo y demás que se hicieron saber en el dictamen, y que no sean propios de evocación de recuerdos más no de creaciones fantasiosas o de haber sido inducido a manifestar que fue víctima de tocamientos de índole sexual y de conductas que podrían considerarse maltrato infantil.

            Número 51. Por otra parte, abona lo manifestado por el Psiquíatra, Doctor [...] y que permite conocer que el niño [...], posee el suficiente discernimiento para declarar en juicio sobre los hechos por los que se siente agraviado, siendo así que el Peritaje  Psiquiátrico, consta: [...]

            Número 52. Para finalizar este motivo, también se alegó: e) Que no existe concatenación en lo declarado por [...] en cada una de las Cámaras Gesell en las que la rindió, y en relación a los tocamientos de índole sexual por los que se acusó a la imputada, destacando que se denota que se había preparado al niño [...] para que declarara que la imputada le había realizado tocamientos de índole sexual, quedando plasmado en acta que la persona que lo indujo a que dijera eso se reunió con él antes de entrar al interrogatorio. Al respecto, consta en la declaración rendida por el niño [...] y que en considerando que antecede ya fue consignada, que ciertamente que por preguntas realizadas por el defensor particular, que una persona que es mujer le dijo que “[...] viniera a decir aquí las cosas más importantes que le tocaba, pero que todo lo dicho paso [...] vio a esa persona a las ocho, ella le dijo que iba hablar contigo, pero todo lo que ha contado paso [...]”

            Número 53. Para ésta Cámara, lo anterior no significa que el niño fue inducido a declarar en determinado sentido, más bien, lógicamente, le hicieron saber la razón por la que se encontraba ese día en audiencia, es decir, para que expusiera lo que le había pasado (las conductas realizadas en su perjuicio por la procesada), lo cual es lógico, entendible y razonable en atención a la edad del niño víctima, por su vulnerabilidad no sólo por su edad, sino por ser la víctima en el caso.

            Número 54. Pero además debe señalarse que un aspecto fundamental en cámara Gesell -también aplicable a otros aspectos de la prueba pericial sicológica- es que el acto del testimonio, como mecanismo desformalizado, debe tener en cuenta lo que en la materia de psicología se denomina “rapport” el cual es un acto fundamental, para generar la debida preparación de la declaración del menor, en el sentido de generarse en un ambiente de empatía, aclimatación, y entendimiento entre su persona, y la del experto que asistirá a la facilitación del testimonio, haciendo las preguntas al testigo, por ello, es necesario, que este acto de confianza, pueda realizarse, entre el menor declarante y el experto, sin que ello, signifique necesariamente que se le inducirá en su declaración.

            Número 55. Caso contrario, es que a preguntas de la defensa, el niño hubiera expresado que le indicaron que manifestara acciones que nunca cometió en su perjuicio la procesada, que entonces si no hubiera sido concordante su dicho con el resto del elenco probatorio, y restado credibilidad a su declaración; más bien es enfático y lo dice más de una vez que los hechos que ha declarado si pasaron, por lo que no se logró destruir la credibilidad de la declaración del niño [...]; por ello, la objeción que se presenta en este caso, no tiene relevancia.

            Número 56. Se observa además que existen una serie de circunstancias que permiten otorgarle credibilidad al dicho del niño [...], pues no obstante ser el único que da testimonio directo de los hechos acusados (víctima - testigo) éste no es aislado sino que tiene respaldo probatorio con los elementos siguientes: [...]

            Número 58. Con relación a lo anterior la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia destaca la importancia de la correcta valoración del testimonio de la víctima y manifiesta: “[...] El testimonio de la ofendida, al ostentar el doble rol de testigo y víctima, tiene la particularidad que por ser directamente la ofendida, puede revelar tener cierto interés en el resultado del juicio. No obstante tal situación obliga a que su deposición sea analizada con mayor cautela, a manera de llegar a una conclusión que otorgue mayor o menor credibilidad, y para ello debe ser complementado y respaldado por otros elementos de carácter objetivo que conduzcan a establecer la credibilidad o falta de credibilidad, o en su caso determinar si constituye un testimonio aislado. Siendo así, éste ameritará credibilidad y valor probatorio en la medida que sea coincidente con otros elementos de prueba de carácter objetivo y persistentes.” (Ref. 638- CAS-2009).

            Número 59. Por todo lo anterior, para ésta Cámara los razonamientos de la Jueza de instancia, son derivados de las pruebas desfiladas en juicio, la decisión judicial se basa en prueba autónoma, como lo son: Reconocimiento Médico Legal de Genitales practicado a [...]; Peritaje Psicológico, Peritaje Psiquiátrico, la declaración del testigo-víctima [...], la declaración de los testigos de cargo, Acta de Inspección Ocular realizada en el lugar de los hechos; certificación de la Partida de Nacimiento del niño víctima. No habiendo rendido declaración la procesada, señora [...] Siendo así que la apreciación de la Jueza A quo tiene diversos elementos de prueba base, que constituyen una multiplicidad de elementos de prueba y generan en el ámbito de la apreciación de la prueba, la concurrencia de una pluralidad de indicios, en su sentido valorativo, cada indicio como fragmento de prueba que ha sido completado con otros elementos que también tienen el carácter de prueba; y al valorarlos conjuntamente, la Jueza A quo puedo derivar sus conclusiones.

            Número 60. Y, precisamente, dichas conclusiones que para ésta Cámara son válidas, pues consta en la sentencia recurrida que son razonables y no contradictorias, y producto del análisis conjunto de los distintos elementos de prueba que pudieron dar lugar a inferir determinados hechos y de los cuales ya se ha hecho referencia en la presente resolución, que llevaron a determinar la culpabilidad de la acusada. Por lo que la Jueza A quo ha desarrollo una actividad intelectiva y argumental, partiendo de las diferentes pruebas que habían sido desfiladas en el juicio, las cuales para ésta Cámara presentan solidez fáctica, con lo cual, no puede sostenerse que la Jueza A quo haya infraccionado en su valoración, las exigencias de valoración de la prueba mediante las reglas de la Sana Crítica, por lo que se desestima éste motivo invocado por el apelante."

PRUEBA CONFIABLE Y SUFICIENTE PARA ACREDITAR LOS HECHOS ATRIBUIDOS

            "Número 61. En cuanto al tercer motivo, Valoración de prueba que no fue legalmente incorporada en juicio, se dice que concurre pues: a) Que se violentó la guía para interrogatorio en Cámara Gesell, pues debe ser un relato libre, y el interrogatorio realizado después de ese relato, sólo es para esclarecer alguna duda sobre la información brindada, en este caso por la víctima [...], y no para extraer una nueva información, como fue permitido por la señora Jueza, y fue entonces que [...] manifestó que la señora [...] lo había realizado tocamientos de índole sexual; b) El permitir una nueva declaración del niño [...], fue de forma ilegal, ya que si bien es cierto lo plasmado en el Art. 376 CPP, que a partir del undécimo día se repetía la Vista Pública, en este caso la declaración del menor no se podía volver a repetir por ser un anticipo de prueba y así no victimizarlo nuevamente.

            Número 62. Que tal como lo menciona el recurrente, la audiencia de Vista Pública en la cual se pronunció el fallo condenatorio, se celebró de conformidad a lo dispuesto en el Art. 376 CPP, específicamente de lo regulado en su Inc. 3º, pues debido a que recusó a la Jueza A quo, en el desarrollo de la audiencia de Vista Pública de las [...], y debido a que la Jueza A quo, había permitido que se le realizara una pregunta sugestiva al niño víctima y que llevó a que este manifestara que la procesada le había realizado tocamientos de índole sexual. Debido a lo cual se declaró frustrada dicha audiencia y se remitió certificación de los pasajes pertinentes a ésta Cámara [...]

            Número 63. Consta de [...] que se declaró inadmisible la recusación interpuesta, por no estar basada la misma en alguno de los supuestos contemplados en el Art.66 CPP; y habiéndole remitido al Juzgado A quo certificación de dicha resolución por auto de las diez horas con veinticinco minutos del día cinco de diciembre del año recién pasado se señaló fecha para la realización de Vista Pública [...]. Como se puede observar desde la fecha en que se interpuso la recusación al momento que se remitió certificación de la resolución de inadmisibilidad en comento, transcurrieron más de once días, y el Art. 376 Inc. 3º señala que la audiencia de Vista Pública se deberá REANUDAR a más tardar el undécimo día después de la suspensión y de extenderse más el tiempo de la suspensión la Vista Pública, ésta deberá realizarse de nuevo desde su inicio.

            Número 64. Por lo anterior, se considera que la Jueza A quo actuó conforme a derecho, en el sentido de que realizó la Vista Pública desde su inicio y es en razón a ello que se tomó nuevamente declaración al niño víctima, todo ello de conformidad a lo dispuesto en los Arts.375 Inc. 1º, 376 y 380 CPP; además en última instancia, es él quien podría haber expresado que se le violentaron sus derechos, por haberse visto en la necesidad de rendir nuevamente su testimonio, lo cual no sucedió. Sentado lo anterior, debe decirse que la forma específica en la cual se lleva a cabo el interrogatorio del testigo menor de edad, es mediante cuestionario de preguntas por escrito controlado por el Juez y realizado por un experto dela conducta, Psicólogo por ejemplo. Dicho cuestionario consta a fs. 109 y que fue presentado por la representación fiscal, habiendo expresado el defensor particular que no presentaría cuestionario alguno, sino que se limitaría en su caso a realizar de ser necesario preguntas de manera oral al momento que se estuviera llevando la declaración del niño mediante Cámara Gesell.

            Número 65. Cuando se trata de que tengan que rendir testimonio niños y adolescentes, ellos, están cubiertos por la protección del derecho establecido en el literal “e” del Nº 10 del Art. 106 CPP, pero además este aspecto se encuentra también complementado por otra disposición normativa, es decir por el Art. 213 CPP que de manera específica y categórica establece diferencias sustanciales en el interrogatorio de las personas menores de edad; de ellas se desprende que al profesional de la conducta se le hace llegar el cuestionario de preguntas presentado por las o alguna de las partes, y previamente calificado por el juzgador, para que el experto, escoja la mejor forma de hacer preguntas al testigo menor de edad.

            Número 66. Tal necesidad de una forma diferenciada, para realizar las preguntas que se harán, es necesario, en relación a la condición de vulnerabilidad de los niños o adolescentes, y ello, hace incompatible un interrogatorio oral inmediato, en la cual la parte hace de manera rápida la pregunta y de esa misma manera obtiene la respuesta, es decir, un interrogatorio cruzado, puesto que dicha estructura, sería incompatible con los fines de la implementación de la Cámara Gesell para que rindan declaración las personas menores de edad.

            Número 67. En tal sentido, la regla dispuesta en el Art. 106 Nº 12 CPP, implica una actividad dinámica del profesional de la conducta, siendo éste quien realiza las preguntas al testigo infante o adolescente, escogiendo la forma adecuada para ello, lo que supone una reducción del poder de la formalización en los interrogatorios, aunque bajo control del Juez, con el fin de reducir el fenómeno de la revictimización, pero siempre tienen el derecho las partes de realizar preguntas por intermedio del facultativo, ya sea por información surgida al momento de que estaba declarando el infante o adolescente, o en su caso que no se evacuaron en su momento por el facultativo y son necesarias para sustentar sus tesis (acusatoria o de defensa).

            Número 68. Sin embargo, estas preguntas, o esta nueva ronda de preguntas, no tienen el sentido formal, de un examen directo y un contrainterrogatorio, sino que deben ser cursadas, después de la obtención de la primera declaración, y estarán sujetas a la calificación de necesidad que el juez haga de ellas -en cuanto las reglas del segundo examen de preguntas-, y también deberán realizarse por el experto, adecuándolas a una forma de preguntar al menor que disminuya el nivel de revictimización.

            Número 69. Es en razón a éste último motivo que la representación fiscal realizó la pregunta al niño [...] de “[...] que si la procesada le tocó alguna parte del cuerpo [...] ” y que fue la que el defensor particular considera sugestiva, constatando ésta Cámara que dicha pregunta ya estaba planteada en el cuestionario (que fue puesto a conocimiento del defensor particular y no objeto su contenido), siendo la número dieciocho del mismo, la cual, tal como dijo la A quo, debió el facultativo haberla realizado de manera más clara, pues se trata de un niño víctima de siete años de edad, y él respondió lo que le preguntaron o como lo entendió.

            Número 70. Debe mencionarse además que la circunstancia antes señalada no significa un medro en la credibilidad del testimonio del niño [...] que se encuentra corroborado en aspectos importantes por otras pruebas, lo que permite entender, aún con la formulación de dicha pregunta, el dicho del dicho del niño en cuanto a las acciones de tocamientos de índole sexual que realizaba la procesada en su contra, y no pone en duda tampoco el resto de su declaración, por lo que puede ser considerada la declaración del niño [...] como prueba confiable y suficiente para demostrar los hechos atribuidos a la señora [...], por lo cual también este aspecto debe desestimarse. Es por todo lo antes expuesto debe declararse que no ha lugar los motivos invocados en esta alzada, por lo que la sentencia pronunciada objeto de apelación, se encuentra conforme a derecho y debe ser confirmada."