PECULADO

INFRACCIÓN PENAL TIENE ESPECIAL CALIFICACIÓN EN VIRTUD DE SU POSICIÓN EN LA SOCIEDAD CONSTITUIDO POR LOS SERVIDORES DE LOS ORGANISMOS Y ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO

“Como fue explicado párrafos arriba, han sido admitidos por esta Sala, las causales que corresponden a la: “Erronea aplicación del precepto legal, Articulo 325 Cp.”, del 22 y 39 Pn.; la: “FALTA DE FUNDAMENTACIÓN O INFRACCIÓN A LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA CON RESPECTO A MEDIOS PROBATORIOS DECISIVOS”, y la: “INOBSERVANCIA A LAS REGLAS RELATIVAS A LA CONGRUENCIA.”.

Tal como se advierte del memorial, ciertamente figura la presentación y fundamentación individual de las causales, pues el recurrente invoca por una parte, la existencia de un defecto de Derecho y por otra, yerros del procedimiento; sin embargo, es evidente que la médula del agravio se dirige a denunciar la ERRÓNEA APLICACIÓN DE LOS PRECEPTOS LEGALES CORRESPONDIENTES A LOS ARTS. 325 Y 39 DEL CÓDIGO PENAL, es decir, un equívoco in iudicando, pues a su criterio el ejercicio de calificación jurídica ha sido incorrecto en tanto que los elementos objetivos del tipo penal no se colman y ante la ausencia de tipicidad, la Cámara debió haber absuelto a la procesada.

Así pues, a pesar del nomen iuris asignado a los motivos, por parte del licenciado […], esta Sala construirá su respuesta a partir del perjuicio que de ellas se denota, cual es, la inobservancia a la ley sustantiva que se citan párrafos arriba.

Inicialmente, es oportuno destacar que precisamente por haber sido invocada la infracción de la ley penal sustantiva, las circunstancias fácticas establecidas en la sentencia que actualmente es impugnada, se mantendrán inamovibles, ello en razón del Principio de Intangibilidad de los Hechos, cuyo contenido supone que las cuestiones de hecho, salvo excepciones relativas a la violación de las reglas de la sana crítica o al principio de duda a favor del imputado -que no han sido invocadas en el actual reclamo-, se encuentran exentas de censura por esta sede extraordinaria.

De tal forma, Casación se ocupará únicamente respecto de la comprobación de la correcta aplicación de la norma al caso juzgado, es decir, si en la subsunción típica efectivamente han tenido lugar los elementos objetivos y subjetivos de la figura delictiva cuestionada y además, si la consecuencia jurídica prevista por la misma normativa, es la adecuada.

A los efectos de examinar el grado de ejecución del delito, núcleo de la queja expuesta por el recurrente, resulta imprescindible retomar las circunstancias fácticas de interés, para revisar la corrección de la calificación legal aplicada. Así se ha tenido por acreditado lo que sigue: […].

Así, los hechos tenidos por acreditados en la sentencia, fueron enmarcados y confirmados en las instancias previas al delito de PECULADO.

Al respecto, la descripción legal que se encuentra contenida en el artículo 325 del Código Penal, cita: “El funcionario o empleado público o encargado de un servicio público que se apropiare en beneficio propio o ajeno de dinero, valores, especies fiscales o municipales u otra cosa mueble de cuya administración, recaudación, custodia o venta estuviere encargado en virtud de su función o empleo o diere ocasión a que se cometiere el hecho será sancionado con pena de prisión.” (Sic).

Conforman los elementos del tipo objetivo de este precepto: a. La existencia de una calidad especial respecto del autor del delito, b. La acción de sustraer, c. El objeto material de la acción -dinero o bienes públicos-, que ha de estar bajo la custodia, administración o percepción del sujeto en razón de su cargo.

Precisamente estos son los puntos de debate que propone el recurrente, pues considera que para el caso de mérito, el sujeto activo no reúne la calidad exigida (en tanto que no se está frente a un servidor estatal) y además, el objeto material tampoco ostenta la necesaria calidad de “público”.

A fin de verificar, si el reclamo formulado toma lugar, conviene remitirse al razonamiento de la decisión impugnada mediante el cual se explique de forma razonada, la adecuación del delito de Peculado al actuar desplegado por la imputada.

Así pues, se consignó: “La relación entre los servidores públicos y el Estado se origina a partir de la celebración de un contrato individual de trabajo, de un acto administrativo de nombramiento, o bien de un contrato de naturaleza civil, por lo que en todo caso, es incuestionable la índole de las funciones desempeñadas por la imputada […] y su vínculo laboral de subordinación con la administración pública (...) Para confirmar lo anterior, se anexó en autos y desfiló entre la prueba, la certificación del expediente laboral de la procesada, extendido por la Secretaría General de la Dirección General de Centros Penales, haciendo constar que el mismo se encuentra en los archivos del Departamento de Recursos Humanos. De igual manera, constan los memorándum donde se comunica a […] de sus nombramientos, (…). De toda esa documentación se concluye la existencia del vínculo laboral entre la imputada y la dirección General de Centros Penales, y aunque su salario no estaba cancelado en planilla, ni gozaba de prestaciones laborales, ello no implica la inexistencia de subordinación legal.” (Sic).

Según la infracción penal de peculado el sujeto activo no está referido a indeterminada persona, sino que éste tiene una especial calificación en virtud de su posición en la sociedad, y que para el caso lo constituyen los servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público. De tal forma, sólo quien sea funcionario público y tenga, además, la vinculación funcional por razón del cargo con los fondos o efectos públicos deberá de estar en la posibilidad real o potencial de vulnerar los deberes funcionariales para efectos de imputarle la autoría de ese delito.”

POSTURA DOCTRINARIA Y JURISPRUDENCIAL SOBRE LA FUNCIÓN PÚBLICA

“La Convención Interamericana contra la Corrupción define la función pública como toda actividad temporal o permanente remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades en cualquiera de sus niveles jerárquicos.

Por su parte, la Ley de Ética Gubernamental retoma en el artículo 3 la definición, señalando que: “Art. 3.- Para los efectos de esta ley se entiende por: a) Función Pública. Toda actividad temporal o permanente, remunerada o ad-honorem, realizada por una persona natural en nombre del Estado, al servicio de éste, o de sus entidades en cualquiera de sus niveles jerárquicos.”.

El Art. 39 del Código Penal, describe quiénes son autoridades, funcionarios empleados públicos y agentes de autoridad.

A propósito de tal definición, esta Sala considera que es de suma trascendencia, incorporar a su razonamiento la siguiente postura doctrinaria, por estimarla acertada y útil para la mejor comprensión en cuanto a la delimitación del sujeto activo:

“El concepto de funcionario a efectos penales es más amplio que el que proporciona el orden administrativo, pues mientras en éste se atiende a condiciones de ingreso, organización, dependencia, inclusión escalafonaria, forma de percepción de haberes y adquisiciones de derechos pasivos, el Derecho penal se conforma escuetamente con la participación legítima en el ejercicio de una función pública. En una palabra, en el concepto penal basta el criterio del encuadramiento en la organización administrativa estatal. Y el motivo por el cual la noción penal es más amplia que la suministrada por el Derecho Administrativo se justifica con base a que el Derecho Penal dispensa protección a la función pública más allá del campo estrictamente administrativo, dada la diversa finalidad que persiguen esos ordenamientos.” (Brunoni, Rivaldo. “Malversación y Peculado. Análisis comparativo entre las legislaciones españolas y brasileñas”, Universidad Autónoma de Madrid, 2009, p. 142).

Ahora bien, es importante señalar, que el Art. 325 extiende la punibilidad hacia los “encargados de un servicio público”. El fundamento de esta amplitud responde a que la normativa penal busca abarcar la mayor cantidad de situaciones punibles con el objeto de sancionar una conducta reprochable efectuada por un empleado del Estado.”

EXISTENCIA DE ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO PENAL PERMITEN ADVERTIR QUE EL CARGO DE ADMINISTRADOR OSTENTA VERDADERAS FACULTADES DE DISPOSICIÓN

“En cuanto a las características de dicho encargo, éste será permanente y con anuencia de autoridad competente, pues a partir de tal supuesto tendrá facultades de disponibilidad jurídica sobre los bienes recibidos en razón de su cargo. De ahí que constituya una condición sine qua non que el bien público, objeto de la apropiación o utilización, esté en posesión del agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo que desempeña al interior de la administración estatal.

Para el subjudice se ha determinado que la señora […], actuó como “empleado público o encargado de un servicio público”, calidad derivada de sus nombramientos como Administradora Interina y Administradora en propiedad, documentación que permite concluir la existencia de un vínculo laboral entre la procesada y la Dirección General de Centros Penales.

Así pues, se advierte que ha existido un legítimo ejercicio de la función pública, pues si nos remitimos a la norma, resulta que el Art. 27 del Reglamento de la Ley Penitenciaria dispone que las dependencias administrativas de la Dirección General de Centros Penales, se desenvolverán según lo consignado en el manual de organización. Al remitirnos concretamente a los Romanos VIII y IX del Manual de Procedimientos para la Administración de Fondos de Tiendas Institucionales, dentro de los cuales se establece el actuar del administrador de los referidos establecimientos.

A criterio de esta Sala, el primer elemento objetivo de la infracción discutida ciertamente ha logrado establecerse bajo la modalidad de “encargada de un servicio público”, pues bajo el título de “Administradora de Tiendas Institucionales”, estaba facultada para realizar, valga la obviedad, actos de administración, que son aquellos que, conforme al sentido del tipo, conllevan una trascendencia económica. Ello permite colegir que ostentó un vínculo funcional no sólo con el Estado, sino que con los caudales o fondos del mismo.

A propósito de la vinculación funcional, elemento imprescindible de la tipicidad para subsumir una conducta en la figura de peculado, cumple una doble misión: en primer lugar, sirve para restringir o limitar el círculo de autores, circunscribiéndolo solo a aquellos que posean los bienes públicos por razón del cargo, excluyendo de cualquier hipótesis de autoría a los que no gozan de tal relación funcional y; en segundo lugar, esta exigencia constituye un límite que debe de ser advertido por jueces y fiscales, de lo contrario se atentaría contra el principio de legalidad, en el ámbito del mando de determinación de las normas punitivas.

Se alegó igualmente por el recurrente que los caudales manejados no pueden ser concebidos como de naturaleza pública, en tanto que el dinero recolectado por la Tienda Institucional es aportado por los internos y sus familiares.

El criterio para determinar si los bienes son públicos es si éstos pertenecen y forman parte de aquellos propios de la administración pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional. Para ese efecto, conviene remitirse al Art. 152 del Reglamento General de la Ley Penitenciaria, el cual dispone: “La Dirección del Centro deberá promover y desarrollar la tienda institucional con el único propósito de generar fondos para la atención de programas de asistencia social en pro de la población reclusa y de satisfacer necesidades inmediatas del establecimiento penitenciario.”.

En concordancia con esta disposición, figura el romano XII del Manual citado, el cual anota que los fondos de las tiendas tienen como propósito: “la atención de programas sociales en beneficio de la población privada de libertad (...) orientarán para operatividad de las tiendas, la inversión en mantenimiento de infraestructura penitenciara para mejorar las condiciones de vida de la población.” (Sic).

En ese entendimiento, la teleología del bien puede integrarse a uno de los fines de la pena, cual es la prevención especial positiva o la resocialización, a través de programas de asistencia social. Entonces, de acuerdo a esta óptica es clara la naturaleza pública del dinero y por tanto, propiedad del Estado. De tal forma, a pesar que las aportaciones sean particulares, el dinero recolectado es destinado “por y para” la población reclusa, formando parte entonces de los bienes de la administración pública.

Continuando con el análisis, más allá de acreditar el objeto material de la acción, en necesario establecer el nexo entre éste y la administración del funcionario público por ejercicio de sus funciones.

Así pues, la doctrina indica que el término “en razón de sus funciones”, supone una facultad de disposición sobre los bienes, ya sea en ocasión de la competencia específica que las disposiciones legales o administrativas asignen al cuerpo al que pertenezca o al servicio al que figure adscrito, o bien, que los bienes hayan llegado a su poder con ocasion de las funciones que concreta y efectivamente realice el sujeto como elemento integrante del órgano público. Es decir, lo trascendente está determinado por el hecho que el servidor tenga verdaderas facultades de disposición sobre los bienes, lo que le ha sido facilitado por su condición. (Brunoni, Rivaldo. “Malversación y Peculado. Análisis comparativo entre las legislaciones españolas y brasileñas”, Universidad Autónoma de Madrid, 2009, p. 182).

Al remitirnos al Manual de Procedimientos para la Administración de Fondos de Tiendas Institucionales, Romano IX, señala que los ingresos percibidos serán depositados íntegramente por el administrador de tienda; Romano XIII, indica que ante eventos de adquisiciones y contrataciones de bienes, obras y servicios, los administradores son los responsables de elaborar los requerimientos, mantener existencias suficientes; en seguida, el Romano XIV apunta que las bodegas también están bajo la supervisión del administrador.

Al conjugar la doctrina con lo prescrito por el Manual, se advierte que el cargo de administrador ostenta verdaderas facultades de disposición. De ahí que se encuentren colmados los elementos objetivos del tipo penal.”

PROCEDE CONFIRMACIÓN DE LA CONDENA POR ESTAR AJUSTADA A DERECHO Y ESTAR ANTE LA PRESENCIA DE UN HECHO TÍPICAMENTE ANTIJURÍDICO

“En definitiva, no se está ante la presencia de una figura atípica por la cual deba anularse el fallo, por el contrario, luego de un análisis de las categorías jurídicas del delito -en el cual han intervenido las circunstancias fácticas y las pruebas legítimamente introducidas al proceso-, es evidente que se ha roto legalmente la presunción de inocencia que revestía a […], pues se está ante la presencia de un hecho típicamente antijurídico atribuible a la referida procesada, respecto del cual debe imponerse una sanción proporcionada y congruente al límite descrito por el legislador.

Entonces, no procede hacer lugar a la queja formulada por el licenciado […], y en consecuencia, deberá quedar firme la sentencia emitida por la Cámara de lo Penal de la Primera Sección de Oriente, San Miguel, por estar ajustada a Derecho.”