CONCESIONES
LA CARACTERÍSTICA
RELEVANTE ES QUE EL SERVICIO PÚBLICO QUE ES PRESTADO MEDIANTE UNA CONCESIÓN SE
ENCUENTRA SOMETIDO A UN PODER CONSTANTE DE DIRECCIÓN Y SUPERVISIÓN POR PARTE DE
LA ADMINISTRACIÓN
“En razón de lo antes
expresado es menester hacer un breve análisis sobre la figura de la concesión,
así en las sentencias definitivas de fechas 22-VII-2003 y 29-1-2010
pronunciadas en los procesos 225-C-2001 y 86-F-2004 respectivamente, esta Sala
señaló: “La concesión se define como aquella delegación de funciones que
hace la Administración Pública hacia un particular, respecto a la prestación de
un servicio o ejecución de una obra. La concesión se materializa en un
contrato, en el cual se regulan las condiciones en que el Estado encomienda a una
persona, natural o jurídica, privada o pública no estatal, la prestación de un
servicio público bajo determinadas condiciones objetivas, subjetivas y
temporales. La labor se retribuye con el precio o tarifa pagado por los
usuarios o con subvenciones o garantías otorgadas por el Estado, o con ambos
medios a la vez. La concesión implica a favor del concesionario una delegación
de las respectivas facultades por parte de la Administración, a la que
sustituye o reemplaza en la prestación (ejercicio propio), aunque aquella conserva
la titularidad de las mismas, y por tanto las facultades de regulación y
control. La concesión no implica en ningún momento un traspaso definitivo
de las mismas, pues ello resultaría en una renuncia a la titularidad propia del
Estado sobre el servicio público concesionado”.
En el mismo sentido
la Sala de lo Constitucional ha manifestado que: “la naturaleza de la concesión es
la de un acto administrativo, de carácter unilateral que generalmente utiliza
mecanismos contractuales para escoger al concesionario; así, tradicionalmente,
para la gestión de servicio público, lo que por excelencia ha predominado es la
figura de la concesión, por lo que comúnmente se hace alusión al “contrato de
concesión” de servicios, pues la doctrina lo enmarca como el instrumento
jurídico más usual a través del cual el empresario privado asume exclusivamente
los riesgos y beneficios de la explotación”. Esta misma característica es la
que configura, en los contratos de concesión, la posibilidad de la existencia
de las denominadas cláusulas exorbitantes, es decir, cláusulas que colocan a la
Administración Pública en clara ventaja y primacía sobre el particular con
quien contrata, a tal grado que aquélla puede incluso “recuperar” o “rescatar”
el servicio prestado por éste a fin de garantizar su continuidad o efectiva
prestación del mismo de cara al interés general. Por consiguiente, tales
contratos se configuran como contratos de adhesión a cuyas cláusulas se somete
sin discusión una de las partes, cuyo contenido no se puede negociar y que
afecta al concesionario de forma vinculante, como se ha establecido
previamente. (Sentencia definitiva
de fecha 6-1-2005 pronunciada en el proceso de amparo Ref. 242-2003 y Acum).
A lo expuesto,
conviene agregar lo que sobre la concesión
de servicios públicos, señala la doctrina: “la concesión administrativa implica
una bifurcación entre la –titularidad pública – del servicio y la –gestión
privada– de la prestación. Uno de los rasgos más característicos de ese
contrato es que es un negocio jurídico de larga duración, circunstancia que
condiciona el cumplimiento y la vida del contrato para mantener el equilibrio
de las recíprocas prestaciones de las partes (toda vez que el concesionario es
un colaborador de la Administración a quien se externaliza la gestión de un
servicio público, que en todo momento debe prestarse de forma regular y
continuada”. [BLANQUER, David. Derecho Administrativo, v.2, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 2010, pag. 798].
La jurisprudencia y
la doctrina citadas, establecen como característica relevante que el servicio
público que es prestado mediante una concesión se encuentra sometido a un poder
constante de dirección y supervisión por parte de la Administración. Es un
poder genérico que encuentra fundamento en la
titularidad pública del servicio, y se dirige a garantizar su prestación en
condiciones de continuidad y regularidad.”
LA POTESTAD DEL ENTE
REGULADOR DE FIJAR CARGOS Y TARIFAS ES UNO DE LOS ASPECTOS CLAVES DE LA
REGULACIÓN SECTORIAL
“En tal sentido, el
artículo 4 de la Ley de Creación de la SIGET, establece “La SIGET es la entidad competente
para aplicar las normas contenidas en tratados internacionales sobre
electricidad y telecomunicaciones vigentes en El Salvador; en las leyes que
rigen los sectores de Electricidad y de Telecomunicaciones; y sus reglamentos;
así como para conocer del incumplimiento de las mismas. “.
El artículo 5 de la
citada ley, establece el marco legal de las competencias y potestades para la
Administración, señalando que: “Son
atribuciones de la SIGET: a) Aplicar los tratados, leyes y reglamentos que
regulen las actividades de los sectores de electricidad y de
telecomunicaciones; b)Aprobar las
tarifas a que se refieren las leyes de electricidad y de telecomunicaciones;
c)Dictar normas y estándares técnicos aplicables a los sectores de electricidad
y de telecomunicaciones; (...) h)Requerir y obtener de las personas que
realicen actividades en los sectores de electricidad y de telecomunicaciones,
la información necesaria para el cumplimiento de sus objetivos”.
De manera coherente
los artículos 78, 79 y 80 de la Ley General de Electricidad, establecen “Art. 78.- Los operadores de redes
de distribución que actúen como comercializadores en el área geográfica donde
se ubican sus redes, deberán presentar anualmente a la SIGET para su
aprobación, un pliego tarifario que contenga los precios y condiciones de
suministro de energía eléctrica, de acuerdo con el nivel de voltaje,
estacionalidad y distribución horaria del uso de ésta.
Art.
79.- LOS PRECIOS INCLUIDOS EN LOS PLIEGOS TARIFARIOS A QUE SE REFIERE EL
ARTÍCULO ANTERIOR, DEBERÁN BASARSE EN: a) LOS PRECIOS DE ENERGÍA Y CAPACIDAD
CONTENIDA EN CONTRATOS DE LARGO PLAZO APROBADOS POR LA SIGET, DE ACUERDO A LA
METODOLOGÍA QUE SE DEFINIRÁ EN FORMA REGLAMENTARIA. ESTOS CONTRATOS SERÁN
PÚBLICOS Y SE ADJUDICARÁN MEDIANTE PROCESO DE LIBRE CONCURRENCIA QUE CUMPLA CON
LOS PARÁMETROS Y PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS POR LA SIGET. LAS DISTRIBUIDORAS
TENDRÁN LA OBLIGATORIEDAD DE SUSCRIBIR CONTRATOS DE LARGO PLAZO, TOMANDO EN
CUENTA LOS PORCENTAJES MÍNIMOS DE CONTRATACIÓN ESTABLECIDOS EN FORMA
REGLAMENTARIA; b) EL PRECIO PROMEDIO DE LA ENERGÍA EN EL MRS EN EL NODO
RESPECTIVO, DE CONFORMIDAD CON EL PERÍODO ESTABLECIDO EN EL REGLAMENTO DE LA
PRESENTE LEY; e) LOS CARGOS DE DISTRIBUCIÓN DETERMINADOS, DE ACUERDO CON LO
DISPUESTO EN EL ART. 67 DE LA PRESENTE LEY; y, d) LOS CARGOS DE COMERCIALIZACIÓN
(3) (5).
Art. 80.- EL PLIEGO
TARIFARIO A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO ANTERIOR, DEBERÁ INCLUIR UNA FORMULA DE
AJUSTE AUTOMÁTICO, ESTABLECIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTIPULADO EN EL
REGLAMENTO DE LA PRESENTE LEY, CON EL OBJETO DE CONSERVAR EL VALOR REAL DE LOS
PRECIOS.
A su vez el artículo
87 del Reglamento de la Ley General de Electricidad, establece: Los distribuidores que actúen como
comercializadores en el área geográfica donde se ubican sus redes, deberán
presentar a más tardar el primer día hábil del mes de octubre de cada año, el
pliego tarifario que contenga los precios y condiciones del suministro de
energía eléctrica y la documentación que respalde su solicitud.
El
pliego tarifarlo podrá incluir tantas opciones como cada distribuidor considere
conveniente, tomando en cuenta el nivel de voltaje, la capacidad instalada, la
distribución horaria del uso de la energía y otras características de los
usuarios.
El
distribuidor estará obligado a suministrar energía eléctrica de acuerdo con los
dispuesto en cualquiera de las opciones de dicho pliego a cualquier usuario que
así lo solicite, siempre y cuando éste se encuentre conectado a su red y cumpla
con las condiciones establecidas en esa opción.
En ningún caso los
distribuidores podrán obligar a los usuarios a aceptar los precios y
condiciones de una determinada opción.
En
los contratos de suministro de energía que un usuario final suscriba con un
comercializador distinto al distribuidor propietario de la red, cualquier tipo
de garantía deberá ser pactada en el respectivo contrato. “.
La potestad del ente
regulador de fijar cargos y tarifas es uno de los aspectos claves de la
regulación sectorial, la fijación de cargos máximos y tarifas máximas se
justifican por la naturaleza de la materia regulada: un servicio público.”
LA TARIFA DE
REFERENCIA ES DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO Y APLICACIÓN PARA ESTE OPERADOR DE
TELEFONÍA, ASÍ COMO PARA LOS USUARIOS DE DICHO SERVICIO, A PARTIR DE LA FECHA
DE SU ENTRADA EN VIGENCIA
“II. Al respecto y
tomando en cuenta lo expuesto, es conveniente analizar la naturaleza jurídica
del acuerdo número 91-E-2001, emitida por la Junta de Directores de la
Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones, el treinta de noviembre
de dos mil uno.
El contenido del
acuerdo 91-E-2001 está constituido por disposiciones de carácter general.
Las mencionadas
disposiciones fueron emitidas en ejercicio de su potestad de regulación
tarifaría, con el objeto de determinar el valor máximo del “cargo por atención al cliente CAESS”.
La tarifa de
referencia es de obligatorio cumplimiento y aplicación para este operador de
telefonía, así como para los usuarios de dicho servicio, a partir de la fecha
de su entrada en vigencia, esto de conformidad a lo que establece el artículo 5
literal b) de la Ley de Creación de la Superintendencia General de Electricidad
y Telecomunicaciones.”