PRÁCTICAS
ANTICOMPETITIVAS
LAS PRÁCTICAS
COLUSORIAS HORIZONTALES SE PRODUCEN ENTRE DOS O MÁS AGENTES ECONÓMICOS QUE
COMPITEN ENTRE SÍ, ES DECIR, ENTRE EMPRESAS QUE PRODUCEN Y/O VENDEN BIENES QUE
SON SUSTITUTOS
“Las prácticas
anticompetitivas o colusorias son comportamientos coordinados entre agentes
competidores o agentes que actúan en distintas etapas del proceso productivo o
de comercialización que, a través de la coordinación, dejan de actuar de modo
independiente entre sí y se comportan coludidos según los términos pactados o
convenidos, creando así una restricción indebida de la competencia.
Las prácticas
colusorias horizontales se producen entre dos o más agentes económicos que
compiten entre sí, es decir, entre empresas que producen y/o venden bienes que
son sustitutos —por ejemplo, bienes que cumplen la misma finalidad pero son de
distintas marcas. Por ello, se señala que estas prácticas involucran a empresas
que se encuentran en el mismo nivel de la cadena productiva o de
comercialización.
Al tratarse de
prácticas a través de las cuales los competidores realizan un “fraude” al
mercado por dejar de competir y comportarse artificialmente como un único
agente, con el fin de obtener beneficios inválidos, el tratamiento legal de
estas conductas suele ser bastante drástico. Por lo que, las prácticas
colusorias entre competidores pueden producir efectos perjudiciales producto de
la restricción de la competencia que ocasionan.
Dichas prácticas son
rigurosamente perseguidas y sancionadas sin mayor indagación sobre sus efectos,
debido a que su único objeto es restringir la competencia. De ahí que, para su
declaración de ilegalidad no se requiere cuantificar los efectos perjudiciales
de la práctica o si la misma produjo los efectos esperados por los infractores.
Sin perjuicio de lo
indicado, la aplicación del criterio de prohibición automática se ha
restringido a las prácticas más dañinas, considerando que en muchas
circunstancias es adecuado estudiar la razonabilidad de las prácticas y sus
efectos en cada caso concreto, evitando así sancionar como ilegales aquellos
acuerdos que, sin aparentarlo, generan mayor bienestar para los consumidores.”
EN MATERIA DE DERECHO
DE COMPETENCIA, LA DENOMINADA REGLA PER
SE PARA TENER POR DEMOSTRADA Y SANCIONAR LA COMISIÓN DE ESTE TIPO
DE PRÁCTICAS ILÍCITAS, ÚNICAMENTE DEBE CONSTATAR LA ADOPCIÓN DE UNO DE LOS
ACUERDOS TIPIFICADOS
“En lo que importa al presente caso, la práctica
anticompetitiva atribuida a la sociedad actora se encuentra regulada en el
artículo 25 letra c) de la LC, que regula lo siguiente: “Se prohíben las
prácticas anticompetitivas realizadas entre competidores las cuales, entre
otras adopten las siguientes modalidades: (...) c) Fijación o limitación de
precios en subastas o en cualquier otra forma de licitación pública o privada,
nacional o internacional, a excepción de la oferta presentada conjuntamente por
agentes económicos que claramente; sea identificada como tal en el documento
presentado por los oferentes” .
En este punto debe
señalarse que, en materia de derecho de competencia, la denominada regla per
se es una forma de analizar los acuerdos anticompetitivos entre
competidores, mediante la cual, para tener por demostrada y sancionar la
comisión de este tipo de prácticas ilícitas, el aplicados únicamente debe
constatar la adopción de uno de los acuerdos tipificados en el artículo 25 de
la LC, sin que ello implique que deba probar los efectos producidos por las
infracciones descritas en la mencionada disposición legal.
De manera que, basta
verificar con diferentes medios, bajo cualquier forma, la conducta atribuida a
los agentes económicos investigados para ser sancionados.”
ATENDIENDO AL BIEN
JURÍDICO A PROTEGER, PUEDEN CLASIFICARSE LAS PRACTICAS ANTICOMPETITIVAS POR SU
LABOR TIPIFICADORA EN INFRACCIONES DE LESIÓN Y DE PELIGRO
“Sobre el particular
debe advertirse que el legislador, atendiendo al bien jurídico a proteger, en
su labor tipificadora, puede clasificar las conductas en infracciones de lesión
e infracciones de peligro (concreto y abstracto). La ubicación de la infracción
en cada clasificación dependerá de la descripción típica que haga el
legislador.
Así, las infracciones
de lesión exigen demostrar la lesión efectiva al bien jurídico tutelado; las de
peligro concreto constituyen supuestos en los cuales se exige el peligro
efectivo sufrido por una persona en específico; en las de peligro abstracto el
legislador, atendiendo a la experiencia, advierte una peligrosidad general de
la acción típica para un determinado bien jurídico, a partir de una valoración
probabilística, por lo que con la tipificación se dispone adelantar la barrera
de protección sancionando el accionar, sin esperar la realización de un peligro
concreto de una persona determinada o de la lesión efectiva.”
LOS ACUERDOS
ANTICOMPETITIVOS SE UBICAN COMO INFRACCIONES DE PELIGRO ABSTRACTO, AL
DEMOSTRARSE UNA INFRACCIÓN NO ES NECESARIO DEMOSTRAR EL IMPACTO NEGATIVO EN EL
MERCADO
“Justamente en el
rango de las infracciones de peligro abstracto se ubican los acuerdos
anticompetitivos, los que al momento de efectuar la conducta configuran una
infracción sin que se requiera demostrar el impacto negativo en el mercado, por
cuanto ya significan un peligro para el normal desarrollo de éste.
En ese sentido, en la
técnica de tipificación de infracciones de peligro abstracto se acude a
considerar los bienes jurídicos instrumentales (que protegen intereses
colectivos o difusos), que tiene por fin tutelar los bienes jurídicos
individuales, para el caso la libre competencia, que en el fondo se busca
proteger los intereses de los consumidores: patrimonio.”
LA REGLA PER SE ESTIMA QUE LA CONDUCTA
ANTICOMPETITIVA TIENE UN EFECTO ANTICOMPETITIVO INTRÍNSECO. DE ESE MODO NO SERÁ
NECESARIO EXAMINAR SI LA PRÁCTICA PROVOCÓ EN EL MERCADO ALGÚN EFECTO
ANTICOMPETITIVO
“La Sala de lo Constitucional de esta Corte, ha
validado lo anterior al manifestar: «(…)
el establecimiento normativo de la desviación punible no es totalmente libre
en sede legislativa; es decir, la determinación de las conductas sobre las
cuales aplicar una sanción, no queda librada a la plena discreción de su
configurados normativo, sino que debe obedecer a los lineamientos impuestos por
la Constitución; uno de ellos es el principio de lesividad, según el cual la
tipificación de una conducta como delictiva debe obedecer a una prohibición de
realizar conductas que, según las consideraciones del legislador, sean dañosas,
es decir, que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos fundamentales o
instrumentales (...) el constituyente dejó plasmado en el art. 2, inc. 1 Cn.,
el derecho a la protección, lo cual se traduce en el establecimiento de
acciones o mecanismos para evitar que los derechos constitucionales sean
violados. Es decir, corresponde al Estado un deber de protección, con la
finalidad de reducir al mínimo posible las conducías dañosas o que pongan en
peligro tales bienes jurídicos. Sin embargo, tal afirmación no significa la
imposibilidad que un sector del Derecho Penal, cuantitativamente más amplio,
tenga por objeto bienes jurídicos instrumentales, es decir, bienes jurídicos
que sirven de instrumento o medio para salvaguardar los llamados fundamentales»
(proceso de inconstitucionalidad referencia 52-2003/56-2003/57-2003,
sentencia de las quince horas de dos mil catorce).
Establecido lo
anterior, la regla per se estima que la conducta anticompetitiva tiene
un efecto anticompetitivo intrínseco. De ese modo no será necesario examinar si
la práctica provocó en el mercado algún efecto anticompetitivo, ello, dado
que la simple consumación de la conducta supone la lesión al bien jurídico y,
en consecuencia, deviene en ilícita y sancionable.”
DADAS LAS CONDICIONES
DE COMPETENCIA ESTABLECIDAS EN EL MARCO DE LA LICITACIÓN PÚBLICA NO EXISTÍA LA POSIBILIDAD DE CONOCER ENTRE
LOS OFERTANTES EL PRECIO PROPUESTO LA AUTORIDAD CONCLUYÓ NO JUSTIFICABLE LA
COINCIDENCIA EN EL PRECIO OFERTADO
“3. Establecidas las
anteriores premisas, esta Sala realizará un análisis sobre la comprobación de
la práctica anticompetitiva atribuida a la sociedad demandante, tomando en
cuenta la documentación que consta en el expediente administrativo, piezas de
la uno a la cinco de la parte pública, referente a la prueba testimonial y
documental agregada en los mismos.
Pues bien, en el
marco de la licitación pública por invitación LPI-09/2011, denominada “servicio
de alquiler de grúas para el desmontaje y montaje de equipos electromecánicos
de ANDA a nivel nacional”, el Consejo Directivo de la Superintendencia de
Competencia, al analizar las ofertas económicas presentadas por SIEF, S.A. de
C.V. y AGUA Y TECNOLOGÍA S.A. de C.V. (folios 471 y 475 de la pieza tres del
expediente administrativo de la parte pública), determinó que ambos agentes
económicos exhibieron dichas ofertas en igualdad de precios por hora ofertado.
Concretamente, ambas sociedades establecieron la cantidad de setenta y nueve dólares
de los Estados Unidos de América con diez centavos de dólar ($79.10), para cada
una de las dos regiones en las que pretendían brindar sus servicios.
Dadas las condiciones
de competencia establecidas en el marco de la licitación pública desarrollada,
no existía la posibilidad de conocer entre los ofertantes el precio propuesto
por cada agente económico —en razón de su carácter confidencial—, hasta el
momento en que la institución licitante —ANDA— realizara el acto de apertura de
ofertas.
Por lo anterior, la
autoridad demandada concluyó que en el procedimiento de licitación pública
descrito, no era justificable la coincidencia en el precio ofertado por parte
de las sociedades precitadas.”
ANALIZADOS LOS
ELEMENTOS DE LA LICITACIÓN COMO UN CONSORCIO, PRESENTAN OFERTA, LAS SOCIEDADES SE
COORDINARON PARA FIJAR PRECIO, SE ESTABLECIÓ EL VINCULO EXISTENCIA DE VÍNCULOS DE COLABORACIÓN,
COORDINACIÓN Y COMUNICACIÓN
“Por otra parte, al
analizar las ofertas técnicas presentadas por los agentes económicos
investigados (folios 264, 374 y 375 de la pieza tres del expediente
administrativo de la parte pública), el Consejo Directivo demandado advirtió
una igualdad respecto del equipo mínimo con el que debía cumplirse la oferta
para ser evaluada, ello, dado que ambas sociedades se apegaron a los
requerimientos mínimos establecidos por ANDA, dejando en evidencia la igualdad
en el número de trabajadores y el equipo requerido para cada una de las
categorías solicitadas por la institución autónoma licitante.
A su vez, al examinar
las copias certificadas de los comprobantes de crédito fiscal (i) número 0044,
de fecha quince de octubre de dos mil diez, presentado por AGUA Y TECNOLOGÍA
S.A. de C.V., y (ii) número 00154, de fecha doce de octubre de dos mil siete,
presentado por la sociedad demandante; la autoridad administrativa demandada
determinó que los agentes económicos investigados se habían arrendado
mutuamente sus equipos de grúa para montaje y desmontaje de equipos de bombeo
(folios 190 de la pieza uno y 73 de la pieza dos del expediente administrativo
de la parte pública), con lo que se comprobó que entre ambas sociedades existía
un vínculo comercial, relativo al arrendamiento recíproco de los servicios
sobre los que pretendían competir en la licitación aludida.
Por otro lado, el
Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia señaló que en la
licitación pública número LP-14/2008, denominada “servicio de mantenimiento preventivo, correctivo,
electromecánico en los sistemas de bombeo de ANDA”, la sociedad demandante y
AGUA Y TECNOLOGÍA S.A. de C.V., bajo la figura del consorcio, presentaron su
oferta de manera conjunta para el área metropolitana de San Salvador (folio 63
de la pieza uno del expediente administrativo de la parte pública). Dicho
consorcio implicó que las sociedades precitadas, previo análisis de los costos
en que incurrirían, se coordinaran para fijar un precio a ofertar por la
prestación conjunta del servicio.
Del mismo modo, el
Consejo Directivo precitado, al analizar la copia certificada del testimonio de
escritura matriz de constitución de AGUA Y TECNOLOGÍA S.A. de C.V., agregada a
folio 161 de la pieza tres del expediente administrativo de la parte pública,
determinó la existencia de vinculación entre los representantes legales de
dicha sociedad y la parte actora, ello, dado que el representante legal de la
sociedad demandante, señor Eugenio Orellana, figuró como accionista fundador de
la primera sociedad aludida, comprobando con ello la estrecha vinculación entre
los agentes económicos investigados.
Finalmente, al
examinar las declaraciones testimoniales de los señores Eugenio Orellana
—representante legal de la sociedad demandante— y Mario Siciliano
—representante legal de AGUA Y TECNOLOGÍA S.A. de C.V.—, la autoridad demandada
comprobó que ambos representantes legales reconocieron en dichas declaraciones
que las sociedades investigadas mantenían relaciones de colaboración laboral al
apoyarse en la prestación de sus equipos y “prestarse” personal para operar los
mismos. Además, señaló la inexistencia de un argumento económico, técnico o
financiero tendiente a justificar la igualdad de precios ofertados por ambas
sociedades.
4. Después de realizar
un análisis detallado de la prueba recabada en sede administrativa, esta Sala tiene
por acreditado que la sociedad demandante cometió la práctica anticompetitiva
establecida en el artículo 25 letra c) de la LC, ello, dado que los elementos
coincidentes expresados en el apartado anterior, relativos a (i) la
colaboración entre los agentes económicos precitados para contratar entre ambos
tos servicios de arrendamiento de grúas, (ii) la igualdad de las ofertas
técnicas presentadas por las sociedades investigadas, (iii) la comunicación y
coordinación derivada de la participación conjunta de ambas sociedades en un
procedimiento de licitación pública anterior, (iv) el análisis de las
declaraciones de los representantes legales de ambos agentes, y (v) la
vinculación entre los accionistas fundadores y representantes legales de dichas
sociedades; advierten la existencia de vínculos de colaboración, coordinación y
comunicación entre SIEF, S.A. de C.V. y AGUA Y TECNOLOGÍA S.A. de C.V.”
LA FIJACIÓN DE
PRECIOS OFERTADOS EN LICITACIONES PÚBLICAS— SE ESTIMAN ANTICOMPETITIVAS POR SÍ
MISMAS, YA QUE LAS MISMAS TIENEN UN EFECTO ECONÓMICO DIRECTAMENTE DAÑINO SOBRE
LA EFICIENCIA ECONÓMICA
“Consecuentemente,
los vínculos y elementos coincidentes precitados comprueban que la igualdad de
los precios ofertados en la licitación LPI-09-2011 es consecuencia de un
acuerdo anticompetitivo.
En este punto resulta
importante precisar que con base a la regla per se, tal como se ha
precisado supra, las conductas tipificadas en el artículo 25 de la LC
—verbigracia, la fijación de precios ofertados en licitaciones públicas— se
estiman anticompetitivas por sí mismas, ya que las mismas tienen un efecto
económico directamente dañino sobre la eficiencia económica, el bienestar del consumidor, y,
en el caso de licitaciones, la protección del interés general en la
contratación pública.”
LA LEY DE COMPETENCIA
NO ESTABLECE OBLIGACIÓN A CARGO DE LA SUPERINTENDENCIA DE COMPETENCIA DE
DETERMINAR DE DETERMINAR EN SUS RESOLUCIONES UN TITULO DE IMPUTACIÓN ESPECIFICO
“Por otra parte, debe
enfatizarse que la LC no establece obligación alguna, a cargo de la autoridad
administrativa demandada, de determinar en sus resoluciones sancionadoras un
título de imputación específico, sea este dolo o culpa, respecto del sujeto
económico sancionado.
A pesar de ello, a
partir de los concretos elementos de prueba a la base del presente caso, y con
fundamento en el análisis realizado sobre los mismos, esta Sala advierte que la
infracción al artículo 25 letra c) de la LC por parte de la sociedad demandante
es el resultado de una deliberada intención para fijar los precios ofertados en
la licitación pública LPI-09-2011 de manera conjunta con AGUA Y TECNOLOGÍA,
S.A. de C.V.
En este orden de
ideas, debe desestimarse el alegato de la parte actora relativo a que el
Consejo Directivo demandado ha incumplido “los parámetros estipulados en la
construcción de la imputación de la práctica anticompetitiva atribuida”, sin
definir de forma clara y específica los fundamentos de derecho para la
imposición de la sanción pecuniaria.
En consecuencia, conforme a lo expuesto en los apartados precedentes deben desestimarse los vicios de ilegalidad que la sociedad actora imputa a la resolución de las once horas del veintisiete de febrero de dos mil trece —acto administrativo impugnado––, relativos a la vulneración a su derecho a la seguridad jurídica y a los principios de legalidad y culpabilidad.”