CONTRATACIÓN
DIRECTA
MECANISMO
EXCEPCIONAL DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS, MEDIANTE EL CUAL SE PUEDE ESCOGER
INMEDIATAMENTE A LA PERSONA NATURAL O JURÍDICA QUE EJECUTARÁ EL OBJETO DEL
CONTRATO CONCERNIDO, SIN QUE PARA ELLO DEBA REALIZAR UNA CONVOCATORIA PÚBLICA
“2. Corresponde
ahora referirse a la contratación directa. En la Inc. 61-2011 se estableció, en
términos generales, que la contratación directa es el mecanismo excepcional de
selección de contratistas, mediante el cual la administración pública puede
escoger inmediatamente a la persona natural o jurídica que ejecutará el objeto
del contrato concernido, sin que para ello deba realizar una convocatoria
pública. El art. 71 LACAP señala que "se entenderá por Contratación
Directa la forma que una institución contrata con una o más personas naturales
o jurídicas, manteniendo los criterios de competencia cuando aplique, salvo en
los casos que no fuere posible debido a la causal que motiva la contratación,
tomando en cuenta las condiciones y especificaciones técnicas previamente
definidas. Esta decisión debe consignarse mediante resolución razonada emitida
por el titular de la institución, junta directiva, consejo directivo o concejo
municipal, según sea el caso, debiendo además publicarla en el Sistema
Electrónico de Compras Públicas, invocando la causal correspondiente que la
sustenta".
En ese orden, se advierte que este mecanismo de
contratación carece de las características mostradas por la licitación pública,
por ello opera en casos específicos en los que no sea propicio acudir a la
licitación pública, pero la administración deba satisfacer requerimientos de
interés general. Por tanto, la principal característica de la contratación
directa es proceder en determinadas circunstancias muy calificadas en las que
resulta sumamente difícil convocar un proceso de licitación bajo la amenaza de
ver comprometido el interés público.”
DECISIÓN
DE CONTRATACIÓN DIRECTA DEBE CONSIGNARSE MEDIANTE RESOLUCIÓN RAZONADA EMITIDA
POR EL TITULAR DE LA INSTITUCIÓN, JUNTA DIRECTIVA, CONSEJO DIRECTIVO O CONCEJO
MUNICIPAL, SEGÚN SEA EL CASO
“No
obstante, la contratación directa también es un procedimiento de selección
regulado por ley. Y aunque dependa en mayor medida de la sola voluntad de la
administración, pues esta designa inmediatamente al sujeto con el que ha de
contratar, también debe basarse en criterios objetivos. Por ello, ha de ser
susceptible de algún grado de justificación y publicidad que permita
identificar los criterios que la administración tuvo en consideración para
escoger a su contratante, y que permita que los interesados, aunque no hayan
sido convocados por el ente contratante, puedan presentar ofertas que superen
la o las que estén siendo consideradas por la Administración. Es de crucial
importancia el establecimiento previo y la publicidad de "las condiciones
y especificaciones técnicas previamente definidas" a las que se refiere el
art. 71 LACAP, que también establece que la decisión de contratación directa
"debe consignarse mediante resolución razonada emitida por el titular de
la institución, junta directiva, consejo directivo o concejo municipal, según
sea el caso, debiendo además publicarla en el Sistema Electrónico de Compras
Públicas, invocando la causal correspondiente que la sustenta". De tal
forma, se advierten tres elementos ínsitos a la contratación directa: el
establecimiento previo de "las condiciones y especificaciones
técnicas" y la necesidad de motivar y, sucesivamente, publicar la decisión
de contratar.”
DEBE SUJETARSE A
LOS PRINCIPIOS DE TRANSPARENCIA Y EFICIENCIA
“Por
otra parte, la contratación directa, como cualquier otro medio de contratación
pública, debe sujetarse a los principios de transparencia y eficiencia. Como lo
ha señalado la jurisprudencia de esta sala, en una sociedad democrática, es
deber del Estado garantizar la transparencia en la actuación de los
funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones oficiales, así como la
publicidad en la administración y destino de los recursos y fondos públicos.
Este deber de transparencia está en íntima conexión de interdependencia con el
derecho de acceso a la información de interés público. Por tanto, "el
derecho de acceso a la información es un derecho fundamental de la población a
estar debidamente informada de los asuntos de interés colectivo, y a conocer la
gestión pública y la forma en que se ejecuta y se rinde cuentas del presupuesto
general del Estado; obligación que atañe a todos los órganos y dependencias del
Estado, sin excepciones" (sentencia de 25-VIII-2010, Inc. 1-2010).”
TRÁMITE ADEMÁS DE
SER REGLADO Y EXCEPCIONAL, ES DISCRECIONAL
“Por
último, debe señalarse que el trámite de contratación directa, además de
reglado y excepcional, es discrecional, pues debe entenderse que aun cuando
ocurre .alguno de los supuestos que el legislador ha indicado
para la aplicación de tal mecanismo de contratación, la administración puede,
si lo considera conveniente, seleccionar a su contratista mediante la
licitación pública –salvo en los casos de palmaria urgencia–.”
MANDATOS QUE SE
INFIEREN DEL ARTÍCULO 72 DE LA LEY DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
“1. Acerca de lo primero, la letra h del art. 72 LACAP
establece que podrá acordarse la contratación directa si "se tratase de
equipo o material de guerra, calificado de esa manera por el Ministro de la
Defensa y aprobado por el Presidente de la República". Del texto reseñado
se coligen tres mandatos principales:
Una
permisión para utilizar la contratación directa, y no la licitación pública,
para la adquisición de equipo o material de guerra. Ello implica que el ente
contratante, si lo estimase conveniente, podría acudir a la licitación pública,
en tanto que el texto reseñado establece una potestad y no una obligación. Sin
embargo, lo medular es que habilita la contratación directa para la adquisición
de equipo o material de guerra. Tal rubro, por la generalidad con que se ha
mencionado, incluye una vasta gama de insumos, por lo que, además del armamento
y municiones propiamente, alude a los elementos de los sistemas de
armamentísticos, entre los que se pueden citar: las prendas militares tácticas:
uniformes, porta armas, calzado táctico, sombreros y similares; equipo militar
de protección: chalecos antibalas, máscaras antigases, cascos y afines; equipo
de transporte: vehículos militares terrestres, acuáticos y aéreos; equipo de
transmisiones: radios tácticos, cargadores, baterías, transmisores, etc.
El
Ministro de la Defensa debe calificar los bienes como equipo o material de
guerra antes de la adquisición respectiva y que tal calificación la apruebe el
Presidente de la República.
La
permisión para valerse de la contratación directa se extiende a la adquisición
de todos los elementos que integran el amplísimo rubro de equipo o material de
guerra que se requieran para el abastecimiento ordinario, es decir, común y
habitual, de todo el sistema de defensa. No se trata de una contratación
aislada, esporádica o temporal, sino de la requerida para el abastecimiento
normal y permanente de todo el ámbito de defensa. De esta forma se instaura una
habilitación para que se acuda a la contratación directa de manera general y
regular, pudiendo dejar de lado la regla que para tal efecto instituye la
Constitución la licitación pública. Ello, sin que medie algún supuesto de
excepcional necesidad determinado legislativamente, sino que la utilización de
la contratación directa dependerá de la sola decisión de la autoridad
contratante de calificar los bienes como material o equipo de guerra y de que
tal calificación sea aprobada por el Presidente de la República. En efecto, el
legislador ha creado la posibilidad de que se utilice la contratación directa
como mecanismo normal de contratación del abastecimiento de equipo o material
de guerra para todo el sistema de defensa nacional. Esta regulación contraviene
la regla de contratación establecida en el art. 234 Cn. y desarrollada por la
jurisprudencia constitucional. Por tanto, es necesario determinar, a partir de
los argumentos propuestos a esta sala, si dicha contradicción está justificada
o si, por el contrario, implica una infracción a la Constitución.”
ASAMBLEA LEGISLATIVA SE LIMITÓ A NEGAR EL BASAMENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA REGLA QUE INSTAURA A LA LICITACIÓN PÚBLICA COMO MEDIO ORDINARIO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA PORQUE A SU CRITERIO DICHA REGLA ES UNA CREACIÓN JURISPRUDENCIAL
“A. La autoridad
emisora del objeto de control, como se apuntó en el Considerando I de esta
sentencia, únicamente afirmó que el art. 234 inc. 1° Cn. establece la
licitación pública para la contratación de bienes o suministros, entre otros. A
la vez, afirmó que es "erróneo pregonar generalidad de licitaciones para
todas las contrataciones estatales". Luego indicó que el art. 39 LACAP
enumera las formas de contratar, que no se limitan a la licitación pública. Y
concluyó que de lo regulado en los arts. 234 Cn. y 22, 39 y 59 LACAP no se
puede extraer razonable y congruentemente una regla ni un principio que
establezca a la licitación pública como la forma de contratación estatal. Tales
asertos no justifican la constitucionalidad del objeto de control porque no se
argumenta por qué los bienes aludidos por este no entran en los mencionados por
el art. 234 inc. 1° Cn. ni se expone cuál es la excepcionalidad que avala el
soslayo de la regla instaurada constitucionalmente.
Asimismo,
en el decreto legislativo en cuya virtud se creó la disposición impugnada
tampoco aparecen elementos a favor de su constitucionalidad, pues solo se
estableció que las relaciones entre los proveedores y la administración pública
requerían actualización legal para producir certeza jurídica y claridad en su
aplicación; que las funciones y responsabilidades debían fortalecerse para que
las compras públicas faciliten los procesos de adquisiciones con base en los
principios de competencia, transparencia y probidad de actuación; y que el Estado
demanda un buen desempeño en las actuaciones de los funcionarios y empleados
relacionados con los procesos de adquisiciones y contrataciones, fundamentado
en la planificación adecuada de las adquisiciones y buena gestión en la
administración de los contratos, para evitar costos onerosos en las compras
públicas.
De
tal forma, la Asamblea Legislativa no incorporó elementos a favor de la
constitucionalidad de la letra "h" del art. 72 LACAP. Dicha autoridad
se limitó a negar el basamento constitucional y legal de la regla que instaura
a la licitación pública como el medio ordinario de contratación pública porque
a su criterio dicha regla es una creación jurisprudencial, pero sin sustento
normativo. Tal aserto no puede ser acogido por este tribunal porque en la Inc.
61-2005, como arriba se reseñó, se mostró que la regla referida está prevista
en la Constitución, además de todas las ventajas de orden público que muestra
en relación con la contratación directa. Y así lo ha reconocido la propia
Asamblea Legislativa al señalar en su informe que si se examina el texto del
art. 234 Cn., se advierte claramente que se refiere a la contratación de obras
y a la adquisición de bienes muebles o suministros, pero pese a señalarlo,
dicha autoridad no aportó razones para establecer que el equipo o material de
guerra no entra en las categorías de bienes citados por el precepto
constitucional.”
SE PODRÁ HABILITAR
LA ADQUISICIÓN DE MATERIAL Y EQUIPO DE GUERRA ÚNICAMENTE DE MANERA
EXCEPCIONAL, CUANDO NO SEA FACTIBLE LA LICITACIÓN PÚBLICA Y LA CONDICIÓN DE
ESTAR EN GUERRA ENCAJE ENTRE LAS CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES
“B. Por
su parte, el Fiscal General de la República señaló que la licitación pública es
la regla general de contratación, pero el legislador está habilitado constitucionalmente
para determinar casos excepcionales en los que no sea factible utilizarla.
Entonces, lo que está vedado es que en ausencia de tales supuestos de
excepcionalidad escoja otro mecanismo de contratación. Sobre el objeto de
control, afirmó que debe interpretarse en concordancia con la letra b del mismo
artículo porque los insumos aludidos suelen usarse en tiempo de guerra.
Esta sala comparte lo expuesto por la citada
autoridad. Efectivamente, que la licitación pública sea la regla constitucional
a seguir en las contrataciones estatales, implica que incluso el legislador
tiene vedada la posibilidad de establecer otros mecanismos para la contratación
pública regular.
Por ello, podrá habilitar que se acuda a ellos únicamente de manera
excepcional, cuando no sea factible la licitación pública y la condición de
estar en guerra encaje entre las circunstancias excepcionales aptas para
habilitar la contratación directa. Sin embargo, este tribunal advierte que ello
no es lo que establece el precepto impugnado, ya que su contenido normativo es
independiente de lo regulado en la letra b del art. 72 LACAP e instaura la
posibilidad de utilizar la contratación directa como mecanismo regular de
contratación del vastísimo rubro de equipo y material de guerra. La condición
que se requiere es la calificación de tal naturaleza –equipo y material de
guerra– del Ministro de la Defensa y la confirmación de eso mismo por parte del
Presidente de la Republica. Como se ve, tal precepto no alude a la concurrencia
de un estado extraordinario de los mencionados por la letra b de la precitada
disposición. En ese sentido, los argumentos aportados por el Fiscal General de
la República no abonan a la constitucionalidad del precepto, sino que en el
fondo postulan su contradicción con la regla derivada del art. 234 Cn.”
LETRA
H DEL ART. 72 DE LA LEY DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA, ES INCONSTITUCIONAL PUES VULNERA EL CARÁCTER GENERAL DE LA LICITACIÓN
COMO MECANISMO DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
“C. Por
último, el actor indicó que por mandato constitucional y de conformidad con la
jurisprudencia de la materia, la licitación pública debe ser el medio de
contratación general en las contrataciones de la administración pública,
mientras que la contratación directa podrá usarse excepcionalmente con base en
criterios objetivos. Así, el supuesto habilitante para la contratación directa
no puede ser únicamente la naturaleza del bien o servicio a contratar, menos si
se trata de elementos requeridos para el habitual funcionamiento de la rama
administrativa respectiva. Aceptarlo supondría establecer la contratación
directa como medio de contratación general para ese ámbito, lo cual vulneraría
el carácter excepcional de la contratación directa y el carácter general de la
licitación pública. Pero el objeto de control autoriza la contratación directa
para adquirir equipo o material de guerra incluso cuando no haya urgencia, o si
en el mercado nacional o internacional existe más de un proveedor de algún bien
incluido en el conjunto de equipo o material de guerra, ello vulnera el
carácter excepcional de la contratación directa y el carácter general de la
licitación pública.
De
conformidad con las acotaciones efectuadas por este tribunal en los
Considerandos III y IV y en el primer punto de este, tales argumentos resultan
atendibles porque se ha establecido que la letra h del art. 72 LACAP autoriza
la contratación directa de manera general para todo el rubro de material y
equipo de guerra, que según se indicó incluye una vasta variedad de insumos que
van desde el armamento, municiones, vehículos, equipo de transmisión, uniformes
y equipo táctico, entre otros, sin que para ello deba concurrir algún elemento
excepcional como podría ser encontrarse en guerra, sino que se trata del
abastecimiento habitual del sistema de la defensa nacional. Es decir, por
los mandatos del precepto en análisis se elude la licitación pública como
mecanismo de contratación y se utiliza la contratación directa de bienes
muebles o suministros. En consecuencia, se concluye que la letra h del art. 72
LACAP vulnera el carácter general de la licitación como mecanismo de
contratación de la Administración Pública (art. 234 Cn.), pues permite el
uso de la contratación directa como mecanismo normal de contratación del abastecimiento
de equipo o material de guerra para todo el sistema de defensa nacional. De ahí
que deba ser declarado inconstitucional y expulsado del ordenamiento jurídico.”
PRESENTE DECISIÓN
NO IMPLICA UNA PROSCRIPCIÓN DEL MECANISMO DE CONTRATACIÓN DIRECTA DE ARMAMENTO
O EQUIPO DE GUERRA POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
“3. Finalmente, esta
sala estima oportuno reiterar como se aclarara en la Inc. 61-2011 que la
presente decisión no implica una proscripción del mecanismo de contratación directa
de armamento o equipo de guerra por parte de la administración pública. Como se
estableció en el apartado IV 2 de esta sentencia, esta contratación puede
operar en determinadas circunstancias muy calificadas, en las que resulta
sumamente difícil convocar a un proceso de licitación por estar comprometido el
interés público, como podría ser encontrarse en guerra o en algún otro tipo de
urgencia. En tal supuesto, la contratación directa estaría justificada para
elementos concretos y ámbitos temporales específicos, hasta que la autoridad
competente recobre el funcionamiento y abastecimiento normal o regular, tal
como lo establecen los arts. 73 inc. 2° en relación con el 72 letras b o e,
ambos de la LACAP.”
CONTRATACIÓN
DIRECTA DEBERÁ BASARSE EN ELEMENTOS OBJETIVOS Y MOSTRAR ALGÚN GRADO DE
PUBLICIDAD QUE PERMITA IDENTIFICAR LOS CRITERIOS QUE LA ADMINISTRACIÓN TUVO EN
CONSIDERACIÓN PARA ESCOGER A SU CONTRATANTE
“También
se reitera que la contratación directa deberá basarse en elementos objetivos y
mostrar algún grado de publicidad que permita identificar los criterios que la
administración tuvo en consideración para escoger a su contratante. Para ello,
deben establecerse previamente las condiciones y especificaciones
técnicas del objeto del contrato, motivar la decisión de contratar y publicar
tal decisión. Y, como cualquier otro medio de contratación pública,
sujetarse a los principios de transparencia y eficiencia arriba abordados, así
como a los demás principios contemplados en el art. 1. inc. 2° LACAP.”