LICITACIÓN PÚBLICA
ESTABLECIDA COMO
REGLA GENERAL DE CONTRATACIÓN, QUE EXCEPCIONALMENTE PUEDE OMITIRSE PARA
CONTRATAR MEDIANTE OTRO MECANISMO
"1. Como se sostuvo en la sentencia de 20-XI-2007, Inc.
18-98, la inclusión constitucional de algún precepto jurídico –derecho,
principio, garantía, procedimiento, etc.– implica la voluntad constituyente de
tutelarlo. Por ende, ello tiene consecuencias sobre la actuación legislativa,
pues esta, si bien cuenta con algunos márgenes estructurales de acción, no
puede soslayar los mandatos que devienen del texto constitucional (sentencia de
7-X-2011, Inc. 20-2006). Así, el tenor del art. 234 inc. 1° Cn. dispone que cuando
"el Estado tenga que celebrar contratos para realizar obras o adquirir
bienes muebles en que hayan de comprometerse fondos o bienes públicos, deberán
someterse dichas obras o suministros a licitación pública, excepto en los casos
determinados por la ley". En definitiva, si la sola mención constitucional
de un precepto jurídico implica la voluntad de tutelarla, la forma en que el
precepto constitucional referido prevé la licitación pública implica que esta
se ha instaurado como regla general de contratación de la administración
pública. A la vez, se advierte que el texto constitucional ha establecido la
salvedad de que el legislador, excepcionalmente, determine casos en los cuales
la contratación se verifique a través de algún mecanismo distinto."
DEBE DESCARTARSE
LA INTERPRETACIÓN QUE POSTULE LA LICITACIÓN PÚBLICA COMO UN MECANISMO DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA SUBSIDIARIO A LA LEY
"2. A partir de lo
anterior, como se indicó en la Inc. 67-2011, se generan determinadas
consecuencias jurídicas. Una de ellas es el hecho de que la licitación pública
sea la regla general de contratación establecida por la norma suprema supone
que así debe ser acogida en la normativa infraconstitucional. Por lo que el
mero quebrantamiento de dicha regla constituye una vulneración constitucional
que puede plantearse y examinarse de manera autónoma; es decir, sin que deba
alegarse en relación con la transgresión de algún otro precepto constitucional.
Sin embargo, en virtud del parámetro de control analizado, el legislador
secundario queda habilitado para determinar los casos en los que, por mediar
supuestos excepcionales, no sea factible la licitación pública como medio de
contratación. En ese sentido, debe descartarse la interpretación que postule la
licitación pública como un mecanismo de contratación pública subsidiario a la
ley, aplicable en aquellos casos en que se carezca de una ley secundaria que
haya regulado la contratación por medios distintos. De igual modo, debe
rechazarse la idea de que el legislador tiene plena libertad de escoger si opta
por la licitación pública como forma de contratación o si, de manera general,
elige otro mecanismo. Pues ambas interpretaciones contradicen los mandatos
consignados en el art. 234 inc. 1° Cn.”
DEFINICIÓN
Y CARACTERÍSTICAS
"A. Por licitación pública se entiende el
procedimiento administrativo por medio del cual la administración invita a los
interesados a que, con plena observancia de las bases fijadas en el pliego de
condiciones, formulen propuestas, de las cuales se seleccionará y aceptará la
más ventajosa o conveniente (auto de 11-XI-2011, Amp. 301-2011). La opción del
constituyente por la licitación pública como regla general de contratación de
la administración puede explicarse a partir de las características y principios
que le rigen (Inc. 67-2011).
B. a. Entre sus características, se puede citar que se
trata de un procedimiento automático de elección del contratante de la
administración pública, pues el contrato concernido se adjudicará al postulante
que objetivamente haya planteado la mejor oferta, esto es, el menor costo con
las mejores condiciones de ejecución. De manera que en ello no interviene la
libre voluntad de la entidad licitante.
b. Por otra parte, la licitación representa una
garantía para la administración pública porque desde el momento en que plantean
sus ofertas, los oferentes quedan obligados a mantenerlas mientras se verifica
la adjudicación; y al que se le adjudica, hasta que concluya el acto o la obra
respectiva.
c. Además, la licitación pública se caracteriza
porque, por un acto de la administración persigue, de entre varias soluciones
posibles, que se seleccione la que optimice los intereses generales."
SUJETA A LOS
PRINCIPIOS DE OPOSICIÓN O CONCURRENCIA, PUBLICIDAD E IGUALDAD
"C. Por otra parte, el proceso licitatorio se sujeta a
los principios de oposición o concurrencia, publicidad e igualdad.
a. El primero constituye la base
jurídica de la licitación, pues la oposición o concurrencia implica que pueda
ofertar todo aquel que cumpla los requisitos respectivos –jurídicos, técnicos,
económicos, etc.–. Ello, por cuanto es razonable suponer que si varios
interesados plantean sus ofertas, la administración pública podrá seleccionar
al postor que muestre las condiciones más favorables, a partir de la sola
comparación objetiva de las ofertas realizadas. En tal sentido, la licitación
persigue resguardar los intereses de la administración pública, pues busca
optimizar la competencia y el acceso a la contratación. Además, la presentación
de varios oferentes y la selección pública del más apropiado de estos,
disminuye la sospecha de connivencia entre el licitador seleccionado y la
administración pública. Y también promueve la competencia en el ámbito de las
contrataciones públicas.
Sin embargo, en la práctica podrían acaecer
circunstancias que impidan la oposición. Así, puede ocurrir que, pese a la
publicidad de las bases de la licitación a la cual se hará
referencia enseguida , solo se presente un oferente, a quien se le adjudicaría
la licitación sin que haya oposición fáctica; e incluso, que ninguno se
presente; o que los postulantes no satisfagan los requerimientos de la
administración. Ante tales supuestos, la licitación se declararía desierta o
inepta y, como excepción, podría optarse por otro procedimiento de
contratación, que será definido a partir de los parámetros que haya configurado
el legislador. Entonces, con tal excepción no se soslayaría el interés público
que se resguarda a través del principio de oposición, ya que en ese supuesto
concreto no median las condiciones para que se ejecute la licitación.
b. Ahora bien, como arriba se
apuntó, otro principio licitatorio es el de publicidad. Tal principio implica,
por un lado, la proscripción de reserva o secreto de lo concerniente a la
licitación –en todas sus fases–. Además, supone la adopción de los mecanismos
idóneos disponibles para difundir oportunamente la cuestión. Y es que la
oposición solo puede practicarse si los potenciales licitadores se enteran
oportunamente de su apertura. De manera que la falta o ineptitud de los
mecanismos de publicidad podría viciar la licitación misma, en tanto que en
ausencia de la publicidad no pueden darse por observados los demás principios
que rigen el mecanismo contractual en mención.
c. Abordado lo anterior, queda por aludir el principio
de igualdad, el cual ha sido ampliamente desarrollado en la jurisprudencia de
esta sala –a cuyos postulados nos referimos para evitar innecesarias
reiteraciones, ej., sentencia de 19-I-2015, Inc. 34-2011–, y aplicado al ámbito
que nos ocupa, se materializa desde el inicio del procedimiento licitatorio
hasta la adjudicación del contrato o su formalización. Exige que todos los
oferentes se encuentren en la misma posición, con idénticas facilidades y
sujetos a las mismas bases e implica que no haya preferencia ni distinción
entre estos, sino que se elija a quien plantee la mejor oferta. Dicho de otra
forma: todas las personas interesadas en una licitación puedan estar en
idénticas condiciones y gozar de las mismas oportunidades desde el comienzo del
proceso licitatorio hasta la adjudicación o formalización del respectivo
contrato. Correlativamente, este principio impone a la administración pública
el deber de garantizar que las condiciones sean las mismas para todos los
competidores, dando solamente preferencia a la oferta que sea más favorable
para el interés público."
ENTIDADES
LICITANTES PUEDEN ESTABLECER REQUISITOS A LOS OFERENTES DENTRO DE LOS
PARÁMETROS DE RAZONABILIDAD QUE IMPONE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
“Ahora
bien, lo anterior no obsta para que las entidades administrativas licitantes
"establezcan requisitos a los oferentes, puesto que son precisamente tales
entidades las que, sobre la base de parámetros específicos, pueden determinar a
cabalidad el perfil del ofertante que cubriría las necesidades concretas a raíz
de las cuales se ha generado la licitación, de manera que corresponde a ellas,
por el conocimiento de las necesidades que la motivan, establecer las
limitaciones o requisitos que considere pertinentes para cada licitación dentro
de los parámetros de razonabilidad que impone el ordenamiento jurídico"
(sentencia de 26-IX-2001, Amp. 600-2000).”
FASES EN LAS
CUALES SE DESARROLLA
“D. Por
otra parte, se ha dicho que la licitación es un procedimiento, por cuanto se
desarrolla en fases sucesivas y concatenadas, que, con las variables que pueda
introducir el legislador, han de incluir: (a) el establecimiento del pliego de
condiciones o de las bases de la licitación; luego, (b) un llamado a la
licitación; seguidamente, (c) la presentación de las ofertas; que es sucedida
por (d) la apertura de las ofertas; y finaliza con (e) la adjudicación. En
términos generales, tales fases suponen lo siguiente:
a. El establecimiento del pliego de condiciones o
bases de la licitación es el punto de partida de la licitación. Corresponde en
exclusiva a la administración, y consiste en definir qué se licita, las
condiciones del contrato que se quiere celebrar y el trámite que observará la
licitación. Así, en auto de 11-XI-2011, Amp. 301-2011, se sostuvo que
"contienen las condiciones del contrato a celebrar, así como las reglas
del procedimiento de la licitación; en ese sentido encuentran su origen en las
necesidades mediatas e inmediatas a que la Administración pretende llegar y son
fijadas unilateralmente por ésta".
b. El llamado a la
licitación implica la noticia dirigida al público sobre la licitación, y ha de
mostrar el objeto y modalidades del contrato a celebrar.
c. La presentación de
ofertas corresponde a los sujetos que, teniendo idoneidad para contratar con la
administración pública, muestren interés en participar en la licitación. En
esta fase, las propuestas u ofertas han de ser recibidas por la administración –si
se hubiesen presentado en tiempo, lugar y forma–, aunque oportunamente solo
sean consideradas las que observan los requisitos respectivos. Es preciso
reiterar que al presentar su oferta, el oferente queda obligado a mantenerla
por el tiempo que a tal efecto establezca la normativa aplicable o las bases de
la licitación.
d. La apertura de las ofertas es el acto en que, con
la amplitud y cumplimiento de las formalidades establecidas por la legislación,
la administración hace constar el número y titulares de las ofertas recibidas,
toma conocimiento de su contenido y deja constancia de tales elementos. Estos
han de ser sucesivamente analizados por el ente licitante.
e. La adjudicación es el acto por el cual la
administración decide cuál es la oferta más ventajosa y exterioriza su
aceptación luego de haber analizado todas las ofertas consideradas y exponer
las razones técnicas y objetivas pertinentes.
f. Finalmente, es preciso indicar que todas las fases
anteriores están abiertas a una amplia configuración legislativa. El legislador
es el que determinará la extensión, formalidades y requisitos de cada fase y
podrá incluso añadir otras, según las necesidades que identifique o los fines
que persiga.”