GARANTÍA
DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO
PARA EFECTOS DE
EJECUTAR LA GARANTÍA, UNA VEZ LLEVADA A CABO LA RECEPCIÓN FINAL DE LA OBRA Y
DENTRO DEL TÉRMINO DE VIGENCIA DE DICHA GARANTÍA, SE DEBEN LLENAR LOS
REQUISITOS SIGUIENTES
“Fijada la posición jurídica de las partes, esta
Sala hace las siguientes consideraciones:
En el CAPITULO IV “GARANTÍAS EXIGIDAS PARA
CONTRATAR” de la
LACAP, encontramos el artículo 37, en el cual, en aquel entonces desarrollaba
lo referente a la Garantía de buena obra y al respecto determinaba: «...[g]arantía de [b]uena [o]bra, aquella que se otorga a favor de la
institución contratante, para asegurar que el contratista responderá por las
fallas y desperfectos que le sean imputables durante el período que se establezca en el
contrato; el plazo de vigencia de la garantía se contará a partir de la
recepción definitiva de la obra [c]uando sea procedente, esta garantía
deberá exigirse en la compra de bienes y suministros (...) [e]l porcentaje de
la garantía será el 10% del monto final del contrato, su plazo y momento de
presentación se establecerá en las bases de licitación, la que en ningún caso
podrá ser menos de un año...» (el
subrayado es propio).
Aunado a lo anterior, la letra “D) GARANTÍA DE
BUENA OBRA” contenida en la cláusula novena del contrato de obra por
contratación directa para el proyecto “Construcción de ciento ochenta viviendas
permanentes en la comunidad Villa, España, municipio de San Agustín”, celebrado
entre la actora y FONAVIPO el dieciocho de octubre de dos mil uno, establece lo
siguiente: «...[e]l contratista se obliga
para con [e]l [c]ontratante, garantizar las obras mediante la presentación de
una fianza equivalente al diez por ciento del valor total del [c]ontrato al
finalizar el proyecto a entera satisfacción del contratante, previo a la firma
del acta de recepción del proyecto y su vigencia será de doce meses, contados a
partir de la fecha del acta de recepción final de la obra (...) [e]sta garantía
servirá para responder sobre cualquier
desperfecto o anomalías, siempre que estas se deban o sean consecuencia de
no haber empleado materiales de la
clases y calidad indicados en las especificaciones técnicas y originadas por su
defectuosa construcción... » —el
subrayado es propio, ver folio 162 vuelto del expediente administrativo—.
Se desprende tanto de
la disposición legal como de la cláusula contractual que, para efectos de
ejecutar la garantía de buena obra, era necesario que una vez llevada a cabo la
recepción final de la obra y dentro del término de vigencia de dicha garantía
—12 meses contados a partir del acta final de recepción— la autoridad
administrativa advirtiera: i)
la existencia de fallas y desperfectos en las viviendas edificadas; y, ii) que la
responsabilidad de los vicios constructivos hayan sido determinados al
contratista.”
LAS COPIAS FOTOSTÁTICAS
SIMPLES DE DOCUMENTOS CARECEN DE VALOR PROBATORIO AUN CUANDO NO SE HUBIERA
OBJETADO SU AUTENTICIDAD, SI NO HAN SIDO CERTIFICADAS, NO ES POSIBLE PRESUMIR
SU CONOCIMIENTO
“Inversiones Dos Mil
Diez, S.A. de C.V. ha argumentado que, de los supuestos determinados en el
artículo 37 de la LACAP, FONAVIPO previa ejecución de la caución inobservó el cumplimiento del último de ellos, al no
comprobar claramente —durante el período de vigencia de la garantía— qué fallas
y desperfectos encontrados en las 178 viviendas edificadas eran producto de una
mala labor constructiva y cuáles producto de la mala calidad de suelo, ni la
negativa de realizar las reparación por las cuales era responsable.
Asimismo, agregó que el total de las fallas
constructivas atribuidas, más que deberse a negligencia en la construcción, fue
el resultado de que FONAVIPO no haya cumplido con los requisitos legales —artículo
16 literales d), e) y f) y 107 de la LACAP— y diseñara sin contar con el
estudio reconocimiento geotécnico del terreno, necesario para proceder al
levantamiento de la obra.
La autoridad
demandada únicamente hizo referencia al contenido del informe rendido en
febrero de dos mil tres, por el Dr. Héctor David H. F., en el cual se
detallaron una serie de deficiencias estructurales en el proyecto como:
ausencia de concreto, mala calidad de materiales empleados para la elaboración
del concreto de relleno, carencia de ganchos de amarre en unión de paredes,
apoyos deficientes de estructuras de soporte, mala calidad de materiales de
construcción, etc, y finalmente en el literal 12.2 “Recomendaciones” se
estableció la necesidad incluso de demoler viviendas dañadas, reparar y
reestructurar viviendas debido a que se han detectado muchos vicios
constructivos generalizados.
Expuesto lo anterior,
es preciso valorar la actividad probatoria realizada por las partes:
Las partes procesales ofrecieron e incorporaron
prueba instrumental consistente en: i)
copia certificada de Contrato de Obra por Contratación Directa celebrado entre
las partes; ii) copia del Diagnóstico
Estructural y Geotécnico realizado realizo por el doctor Héctor David H. F.; iii)
acta del veintisiete de febrero de dos mil tres, mediante la cual, se llevó
a cabo la inspección en el proyecto y se determinaron daños en pisos y paredes;
iv) copia certificada de las notas de fecha siete de marzo, cuatro y
ocho de abril de dos mil tres, mediante las cuales, la autoridad
administrativa, requirió a la sociedad actora demoler y construir las viviendas
de los polígonos 1, 2, 3, 4, 5 y 10 por encontrarse severamente dañadas; y,
además, reparar y reestructurar el resto de viviendas del proyecto debido a
vicios constructivos detectados; v)
copia de las notas del veintitrés de abril y cinco de mayo de dos mil tres, a
través de las cuales, FONAVIPO solicitó una ampliación de la garantía de buena
obras por el período de tres meses más; vi) nota del treinta de abril de
dos mil tres, mediante el cual, se hizo el reclamo de pago de la fianza; vii)
el expediente administrativo en donde consta el procedimiento de
contratación directa, la ejecución del contrato de obra de 180 viviendas en el
Municipio de San Agustín, departamento de Usulután, las gestiones realizadas
por las partes en ocasión del arreglo directo; viii) copia certificada
de las notas del treinta de septiembre de dos mil dos y del veinte de enero,
veinticinco de marzo, siete de abril, veintidós de abril, veintinueve de abril,
diez de julio, veintiuno de julio, veintiocho de julio y once de septiembre de
dos mil tres; ix) copia certificada del escrito del once de marzo de dos
mil tres, dirigido a FONAVIPO; x)
copia de los planos constructivos de la obra; y, xii) copia certificada
de bitácora número uno.
Por solicitud de la
parte actora, este Tribunal resolvió llevar a cabo la práctica de inspección
personal del Juez en el lugar donde fue ejecutado el proyecto habitacional, sin
embargo debido a que la comprobación in situ de las condiciones de la
obra en los términos señalados por la parte actora como objeto de la inspección
a realizar —determinar si se hicieron o no las reparaciones y la causa de los
daños sufridos en el proyecto— requería de conocimientos especiales a efecto de
determinar aspectos técnicos de la construcción, se solicitó a las partes
procesales que nombraran cada una a un perito, cumpliendo así con lo
establecido en los artículos 45 inciso último de la LJCA y 347 y 367 del Código
de Procedimientos Civiles (ya derogado pero de aplicación directa al presente
caso en virtud del artículo 706 del Código Procesal Civil y Mercantil).
Expuesto el contenido
de la prueba, es necesario analizar el valor probatorio de cada una de ellas.
Respecto de la copia
del Diagnóstico Estructural y Geotécnico realizado por el doctor Héctor David H.
F. agregado por la autoridad demandada, cabe señalar que, esta Sala es del
criterio que, las copias fotostáticas simples
de documentos carecen de valor probatorio aun cuando no se hubiera objetado su
autenticidad, toda vez que no se encuentren certificadas por notario o
autoridad competente que proporcione fe pública de su contenido; sin tal
certificación, no es posible presumir su conocimiento, pues dichas probanzas por
sí solas y dada su naturaleza, no son susceptibles de producir convicción plena
sobre la veracidad de su contenido, debido a la facilidad con la que se pueden
confeccionar o manipular, y por ello, es menester presentarlas con algún otro
medio que robustezca su fuerza probatoria.
En consecuencia, no
se valorará el contenido de la copia del Diagnóstico Estructural y Geotécnico
realizado por el doctor Héctor David H. F. agregado por la autoridad demandada,
debido a que han sido presentados en copia simple; y por tanto, no se tienen
por acreditada las alegaciones de la autoridad demandada en ese punto.”
DEBE DEMOSTRARSE LA
REALIZACIÓN DEL ESTUDIO DE FACTIBILIDAD DE CONSTRUCCIÓN DEL TERRENO, CON EL QUE
LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA ACREDITE QUE PREVIO A DAR INICIÓ AL DISEÑO DE LA
OBRA, PREVINO LAS CONDICIONES DEL SUELO
“En el caso en
estudio, se verifica que tanto la inspección judicial como la prueba pericial
practica en in situ cumplen con los requisitos para que sea valorada por
este Tribunal junto con los demás elementos probatorios, ya que consta en este
expediente la respectiva comisión del juez y las acreditaciones
correspondientes de los peritos designados, quienes además no expresaron tener
algún impedimento para realizar su función ni fueron recusados por alguna de
las partes.
En los resultados de
la actividad probatoria, se advierte la existencia de dos tipos de vicios que
han generado fallas en la obra de construcción, estos son: i) vicios de carácter constructivo; y, ii) vicios derivados de
las desfavorables características del terreno involucrado. Los primeros sin
duda alguna responsabilidad del contratista y los segundos a la autoridad
contratante.
No obstante que, la autoridad demandada ha señalado
únicamente la existencia de deficiencias estructurales atribuibles a la
contratista, de la copia certificada por notario de la nota de reclamo emitida
por el licenciado Óscar Adán Burgos a la sociedad actora, se advierte el
conocimiento de FONAVIPO de problemas serios producto de la mala calidad del
suelo y otros de carácter constructivos, así: «... con base en el estudio
realizado por la firma Dr. Héctor H. F. S.A. de C. V., que fue contratado por
la Cooperación Española (...) requerimos que la empresa Inversiones 2010, S.A.
de C. V, realice las actividades siguientes: 1. Demoler las viviendas 1, 2, 3,
4 y 5 del [p]olígono […], por encontrarse severamente dañadas, debido a
problemas del subsuelo y reconstruirlas según las especificaciones técnicas
contratadas. 2. Reparar y re-estructurar el resto de viviendas del proyecto,
debido a que se han detectado y se muestra en el informe de la firma que
realizó el estudio, vicios constructivos atribuibles al proceso de
construcción...» (folio 57 del expediente judicial).
En ese mismo sentido
se emitieron las notas de fechas cuatro y ocho de abril de dos mil tres, es
decir, en la aceptación de la responsabilidad del conjunto de fallas y
desperfectos advertidos en las obras, por parte de Inversiones Dos Mil Diez, S.
A. de C.V., no obstante que, dichas fallas en un porcentaje no determinado
correspondían a la sociedad actora y en otro a las malas condiciones que previa
ejecución del contrato presentaba el terreno.
La determinación de
responsabilidad de las fallas, según las copias certificadas de las notas del
treinta de septiembre de dos mil dos y del veinte de enero, veinticinco de
marzo, siete de abril, veintidós de abril, veintinueve de abril, diez de julio,
veintiuno de julio, veintiocho de julio y once de septiembre de dos mil tres,
no se realizó en la instancia administrativa previo a la emisión de la
solicitud de ejecución de la Garantía de Buena Obra, ante Seguros del Pacífico,
S.A. de .C.V.
Lo anterior se refuerza con los informes periciales
anexos en el expediente judicial, el primero, emitido por el arquitecto E. A.
R. M., en el que concluyó lo siguiente: “... [e]n función de los objetivos
planteados previo al peritaje judicial concluimos lo siguiente: (...) no es
posible establecer si la causa de tales daños se debe a la aptitud para
construir del suelo sobre el que se levanta dicha estructura, sin la
realización de pruebas de laboratorio de
suelos que permitan conocer las características predominante en las áreas de construcción de las unidades habitacionales
(...) [n]o es posible establecer si las obras desarrolladas para reparar los
daños evidenciados eran necesarias, sin la realización de pruebas de
laboratorio de suelos que permitan conocer las características predominantes,
en las áreas de construcción de las unidades habitaciones y sin disponer de la
documentación técnica elaborada durante y después de la ejecución de la obra,
como información de referencias comparativa.” —el subrayado es propio, ver
folio 310 al 314—.
El segundo de los informes periciales, emitido por el
Ingeniero Civil R. A. C. M. concluyó que: «... [a]unque los daños en las viviendas no han continuado, las fisuras o
agrietamiento en las sisas y los agrietamientos en pisos pudieran haber sido
multicausales en relación a las viviendas afectadas aunque al proyecto
posteriormente se le construyeron aceras y canaletas (obras drenajes) el
tipo de suelo predominante en el área pudo ser un factor incidente para los
daños identificados por lo que se recomienda el utilizar un estudio de suelos
para establecer su grado de incidencia o no, en los daños observados...» —el
subrayado es propio, ver folio 318 al 321 del expediente judicial—.
La ley de la materia, en el “CAPÍTULO I CONTRATOS DE OBRA
PÚBLICA”, específicamente el artículo 107 “ESTUDIO PREVIO Y OBRAS COMPLETAS” determina
lo siguiente: “Cuando el caso lo amerite,
el proyecto deberá incluir un estudio previo de
ingeniería de los terrenos en los que la obra se va a ejecutar. Los proyectos de obras
deberán comprender necesariamente obras completas y cada uno de los elementos o
medios para la realización y utilización de las misma, incluyendo las
adquisición de tierras o de otros inmuebles que fuesen necesarios y la remoción oportuna de cualquier obstáculo”.
En el caso de mérito, no se ha
introducido prueba instrumental en la que conste el estudio de factibilidad de
construcción del terreno ubicado en el Cantón los Planes, jurisdicción de San
Agustín, departamento de Usulután, con el que la autoridad administrativa
acredite que previo a dar inició al diseño de la obra, previno las condiciones
del suelo sobre el que se construirían las 180 viviendas.”
LA EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA PROCEDE PARA ASEGURAR QUE SE HUBIESEN IMPUTADO AL CONTRATISTA LAS FALLAS Y DESPERFECTOS DURANTE EL PERÍODO DE VIGENCIA PARA PROCEDER A REALIZAR LAS REPARACIONES DE LAS MISMAS
“Tal como se ha expuesto y ha
quedado evidenciado, sí existían las fallas y desperfectos en la edificación de
las 178 viviendas —en ciertos sectores más graves que en otros—, sin embargo,
el legislador en el artículo 37 de la LACAP, fue categórico al señalar que la
ejecución de la Garantía de Buena Obra procedería para asegurar que se hubiesen
imputado al contratista las fallas y desperfectos durante el período de vigencia
que se estableciera en el contrato para proceder a realizar las reparaciones de
las mismas.”
HABIÉNDOSE EXIGIDO EL
PAGO DE LA GARANTÍA DE BUENA OBRA AUN CON LA FALTA DE CONCURRENCIA DE LA
RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA CONSTRUCTORA, SÍ EXISTIÓ LA VIOLACIÓN AL
PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO
“De lo manifestado
por ambas partes y según consta en los documentos presentados como prueba,
dichas discrepancias fueron sometidas al arreglo directo que contemplaba el
contrato en la cláusula Decima Cuarta: “SOLUCION DE CONFLICTOS”, sin embargo,
dicho medio alterno de solución se vio interrumpido por la autoridad demandada
ante la “aparente” negativa de la actora de proceder a responder por los daños
adolecidos en las viviendas construidas, por el retraso de la entrega de un
segundo informe técnico que serviría de insumo para determinar responsabilidades
imputables a Inversiones Dos Mil Diez, S.A. de C.V., la falta de ampliación de
la vigencia de la garantía y el próximo vencimiento de esta última —ver folios
83, 84 y 85 del expediente judicial—.
El génesis de la
problemática planteada, se evidencia en la inobservancia por parte de FONAVIPO,
de los requerimientos técnicos que la LACAP exige hacer previo a iniciarse la
ejecución de obras y con superior énfasis cuando son habitacionales, las cuales
en el caso concreto no se han tenido efectuadas. No obstante que, la
construcción fue producto de una cooperación internacional para mitigar el
desamparo de techo como consecuencia del terremoto de enero de dos mil uno,
esto no era óbice para que la autoridad demandada faltara a su obligación de
realizar el estudio de ingeniería de suelos requeridos por ley.
Aunado a lo anterior,
si bien se ha comprobado que no existió por parte de FONAVIPO una determinación
precisa de los daños que le eran imputables a la sociedad actora, dicha
ausencia en ningún momento equivale a una exoneración de responsabilidad, pues
como ha quedado demostrado, un porcentaje de las fallas y desperfectos
identificados en la obra recaían sobre el trabajo ejecutado por INVERSIONES DOS
MIL DIEZ, S.A. DE C.V., y sin duda alguna dicha situación consentía
proporcionalmente el cobro de la garantía.
En ese sentido y habiéndose establecido en el presente caso la falta de concurrencia del segundo supuesto que el artículo 37 de la LACAP determina para hacer efectiva la Garantía de Buena Obra, este Tribunal concluye que, sí existió la violación al principio de legalidad y debido proceso alegado por la sociedad actora.”