CONTRATO DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
EL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD
ADMINISTRATIVA CONTRACTUAL (PRECONTRACTUAL) NO SE DEBE CONFUNDIR CON EL
CONTRATO, QUE ES EL RESULTADO DEL ENCUENTRO DE AQUELLA CON LA VOLUNTAD DEL
CONTRATISTA
“i)
Errónea aplicación del artículo 159 de la LACAP.
Al respecto la sociedad actora
manifestó lo siguiente: “...ANDA al no adjudicar a MATESA, S.A. DE C. V., ha
efectuado una aplicación incorrecta del Art. 159 LACAP (...) se debe
diferenciar que el artículo en comento hace referencia a la suscripción de
contratos, que viene a ser la materialización objetiva con valor eficaz de toda
adjudicación (...) en estricto sentido el Art. 159 LACAP, en ningún momento
hace referencia a la imposibilidad de adjudicar, sino a la de formalizar el
contrato, hecho concreto de conformación positiva de la adjudicación, por lo
cual eliminar de forma previa a un oferente, por la existencia de un litigio
que lleva aparejado la imposición de una multa, ha constituido un ejercicio más
que discrecional, sino arbitrario por parte de ANDA (...) ya que está basado en
una mera interpretación parcializada que ha sido efectuada por la Comisión
Evaluadora de Ofertas...“.
Por su parte, la autoridad
administrativa sostuvo que: “... el acto de adjudicación debe entenderse
como uno de los tantos actos que se producen de manera lógica y concatenada dentro
del proceso licitatorio, acto que de manera indefectible debe darse previo a la
formalización del contrato, es decir que no puede haber contratado sino hay
adjudicación (...) si bien es cierto que el artículo 159 de la LACAP establece
que: “no se dará curso a nuevos contratos con el mismo ofertante, mientras éste
no haya pagado las multas (...), a que haya habido lugar por incumplimiento
total o parcial del contrato (...) no significa que siendo como lo pretende ser el demandante, la
disposición se refiere solo al acto de formalización del contrato y que por
ello debe excluirse la idea de la adjudicación previa .. (folio 71).
Resulta necesario aclarar que, la contratación
estatal de acuerdo a la doctrina posee distintas tendencias, pero todas
coinciden en que tiene actividades previas y posteriores. De ahí que, el
procedimiento de formación de la voluntad administrativa contractual
(precontractual) no se debe confundir con el contrato, que es el resultado del
encuentro de aquella con la voluntad del contratista, tratándose entonces, de
etapas muy diferentes.”
ETAPAS DE LA CONTRATACIÓN DE PARTICULARES PARA LA
REALIZACIÓN DE LOS FINES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
“En ese sentido puede afirmarse que, el quehacer de
la Administración Pública encaminado a la contratación de un particular para la
realización de sus fines, se desarrolla en diferentes etapas, entre las cuales
podemos distinguir, para el caso que nos ocupa: (i) el procedimiento precontractual —modalidad de
selección, elaboración de las bases o pliego de condiciones, adjudicación o
declaración de desierta, firma del contrato, entre otros— y (ii) el procedimiento
contractual o de ejecución —acta de inicio, modificaciones, prórrogas,
imposición de sanciones, terminación anticipada, extinción, cumplimiento a
satisfacción, entre otros—. La primera fase finaliza con la firma del contrato
y, con ello, se da inicio a la siguiente fase, es decir, la de ejecución.”
LAS BASES DE LICITACIÓN
CONSTITUYEN EL INSTRUMENTO PARTICULAR QUE REGULA A LA CONTRATACIÓN ESPECIFICA
“Previo al desarrollo del
procedimiento licitatorio, se destaca la elaboración de las bases
correspondientes que constituyen el instrumento particular que regulará a la
contratación específica (artículo 43 de la LACAP) y que, además,
establece las reglas del procedimiento de selección.
Estas cláusulas o pliego de condiciones constituyen
normas de interés general, un derecho positivo o infra-orden normativo derivado
de una relación precontractual que, por tanto, es obligatorio para todos,
incluso para la propia Administración Pública. De ahí que, en lo atinente a la
preparación, emisión y ejecución de la voluntad contractual de la
Administración, las bases o pliegos de condiciones son considerados “la ley de
la licitación y del contrato”, sin olvidar que dicho instrumento
pre-contractual debe ceñirse al marco regulatorio establecido en la LACAP y
demás normativa de carácter jurídico en general, a la cual complementa; de
manera que no puede incluir disposiciones violatorias al ordenamiento jurídico
(artículo 23 de la LACAP).
A partir de lo anterior, pueden establecerse dos
premisas básicas: i) el procedimiento de licitación tiene un carácter
público y constituye una expresión no sólo de la legalidad de la voluntad
administrativa formada en el mismo, sino de garantía de los particulares; y, ii) este procedimiento debe realizarse con estricto apego a la normativa
aplicable y a las bases de licitación, que constituyen el ámbito de legalidad dentro del cual
debe desarrollarse la actuación de la Administración Pública y cuya observancia
compete al particular.”
ANTES DE PROCEDER LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A DAR MARCHA A PERFECCIONAR NUEVOS CONTRATOS, DEBE
PREVER QUE EL EXPECTANTE SUSCRIPTOR NO POSEA CAUSAS IRRESUELTAS CON LA
INSTITUCIÓN LO CUAL FRENA A OTORGAR LA ADJUDICACIÓN
“Puntualizado lo anterior, se
procederá al análisis del expediente administrativo.
Constan anexas del folio 36 al 105 del tomo I, las
bases de la licitación pública No. LP-24/2010, denominada “SERVICIO DE
MANTENIMIENTO PREVENTIVO Y CORRECTIVO EN MOTORES ELECTRÓNICOS PARA LOS SISTEMAS
DE BOMBEO DE ANDA A NIVEL NACIONAL”, las cuales se encuentran divididas en: i)
instrucciones a los oferentes; ii)
sistema de evaluaciones de ofertas; iii)
condiciones generales; iv)
condiciones especiales; v) descripción y especificaciones
técnicas; y, vi) formatos
de la oferta.
De acuerdo a la parte I “INSTRUCCIONES A LOS
OFERTANTES”, la 10-11 “INCAPACIDADES, IMPEDIMENTOS Y/O INHABILIDADES” del
pliego de condiciones, determinaba lo siguiente: “ANDA únicamente podrá contratar con
las personas naturales capaces conforme al derecho común y con las personas
jurídicas legalmente constituidas que no incurran en las incapacidades e
impedimentos para ofertar y/o contratar, establecidas en los Art. 158 y 159 de
la misma ley” (folio 45 del
expediente administrativo).
Por su parte, el artículo 159 “EFECTO DE NO PAGO DE
MULTAS” de la LACAP, determina lo siguiente: “[n] o se dará curso a nuevos
contratos con el mismo oferente, mientras éste no ha haya pagado las multas
o el valor del faltante o averías, a que haya habido lugar por incumplimiento
total o parcial del contrato” (el subrayado es
propio).
En cumplimiento de lo anterior, la autoridad
administrativa requirió a cada uno de los participantes que señalaran la
existencia de los litigios pendientes acontecidos en los últimos cinco años,
incorporando en sus ofertas el “FORMULARIO DE LITIGIOS PENDIENTES” de
conformidad al formato No. 7 del pliego de condiciones —ver folio 99 del
expediente administrativo—.
En atención del requerimiento hecho por la
institución licitante, la impetrante incorporó a su oferta el formulario de
litigios pendientes —ver folio 669 del expediente administrativo—reflejando en
el mismo, cuatro causas, una con el Hospital Nacional “Jorge Mazzini” de
Sonsonate y tres con la ANDA, de las cuales, dos eran tocantes a la imposición
de multa.
En el informe de evaluación de ofertas anexo de
folio 1102 al 1216 del tomo III del expediente administrativo, se advierte el
desarrollo del procedimiento de evaluación de las ofertas presentadas, incluida
la de la sociedad actora, la cual, cabe señalar, superó cada una de las etapas previstas. Sin embargo
luego de la tabla de resumen de evaluación, la CEO advirtió lo siguiente: “...la
Comisión (...) al verificar la documentación presentada por (...) MATERIALES
TÉCNICOS (...) corroboró que esta “Posee Litigios Pendientes con la Institución” [sic], SEGÚN CONSTA
EN EL FORMATO No. 7 agregado en su oferta; las cuales son multas
impuestas por la Institución que se encuentran pendientes de pago por la
referida sociedad (...) por tanto y conforme a lo establecido en el Artículo
159 de la LACAP, no procede dar curso a nuevos contratos con el mismo ofertante
mientras éste no haya pagado las multas impuestas, por lo tanto no es procedente
recomendar adjudicar dicha Licitación respecto a los Lotes N° 2 y 3 a (...) MATERIALES
TÉCNICOS, S.A. DE C. V.” (el subrayado es propio, ver folio 1111 del
expediente administrativo).
En el presente caso, no cabe duda que la sociedad
actora dentro de la etapa precontractual cursó sin oposición alguna la fase de
evaluación de ofertas. Sin embargo, el legislador aunado a esta exigencia, ha
previsto en el artículo 159 de la LACAP, que antes de proceder la
Administración Pública a dar marcha a nuevos contratos, esto es, al
perfeccionamiento contractual, debe prever que el expectante suscriptor no
posea causas irresueltas con la institución —para el caso, multas pendientes de
pago—, ya que de comprobarse tal situación, la autoridad administrativa se
vería frenada a otorgar la adjudicación al oferente, no obstante su propuesta
haya resultado como la mejor evaluada en el procedimiento licitatorio.
De tal forma que, este Tribunal considera que no ha existido la errónea aplicación e interpretación del artículo 159 de la LACAP, ya que al referirse en dicha disposición que “no se darán curso a nuevos contratos” si bien no veda la posibilidad a un ofertante de someterse a la evaluación de su oferta, llegado el momento de la adjudicación [y si se corrobora en este la situación que describe el artículo precitado], no es posible que la Administración Pública proceda a elegirle como adjudicatario.”