MEDIDA DE CUIDADO PERSONAL PROVISIONAL
MECANISMOS PARA SU
APLICACIÓN CUANDO EXISTE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO INICIADO POR LA JUNTA DE PROTECCIÓN DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
“el quid del presente recurso radica en determinar si la
Improponibilidad declarada por la Jueza A quo a las impetrantes, fue realizada
conforme a derecho, y luego así determinar si se revoca, confirma o modifica
dicha resolución.
ANTECEDENTES DEL CASO.
A fs. […] corre agregada la solicitud presentada el 21 de junio de 2017,
por las Licenciadas ANA CINDY RIVERA RODRÍGUEZ y SILVIA CRISTINA PÉREZ
SÁNCHEZ, como acto previo a la demanda de “modificación del Cuidado
Personal”, pidiendo se decretaran medidas de protección con respecto a la niña
[...], y a favor de su representado señor [...] y contra la señora [...]; ya
que mediante resolución (administrativa) de las ocho horas con treinta minutos
del día veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis, la Junta de Protección
Uno de la Niñez y Adolescencia del departamento de San Salvador, según
expediente clasificado con referencia JPSSI-0649-37-16, resolvió en
lo atinente a la apelación, entre otras medidas: “Se declara
vulnerado el derecho a la integridad personal relacionado con el maltrato de la
niña [...], por parte de [...]”, estableciéndose como medidas de protección la
contenida en el número dos de dicha resolución la cual dice “RATIFIQUESE que la
niña [...], continúe bajo la responsabilidad del señor [...] esto por el
interés superior de la niña pues es el lugar donde por el momento se le están
garantizando la mayor cantidad de derechos”. Subrayado es
propio, y que el señor [...] y la señora [...], se avocasen al
Juzgado de Familia correspondiente para que se defina el cuidado
personal, régimen de visitas y cuota alimenticia respecto de la niña [...].
Según la solicitud ésto se mantuvo vigente hasta el mes de junio de este
año, a partir del cual la señora [...], incumplió las medidas dictadas por la
junta de protección, en lo que concierne al cuidado personal de la niña [...],
ya que a partir del día dos de junio del presente año la señora [...], insistió
en no devolver a la niña con su padre, por lo que el señor [...], acudió a la
Junta de Protección a darle cumplimiento a lo ordenado por dicha
institución, ante dicha situación la Junta ordenó la
Localización de la niña [...], con Auxilio de la Policía Nacional
Civil, quien presuntamente se encontraba con la señora [...] (madre
de la niña), por lo que se hizo presente el solicitante acompañado por la
policía para hacer efectiva dicha orden al lugar de residencia de la señora
antes mencionada, quien les manifestó: Que no haría caso a dicha orden y que no
entregaría a la niña, ya que no tenía ningún valor, por no ser dictada por un
juez.
Que la señora [...], tiene privada de libertad a la niña [...],
pues con el afán de no entregarla a su padre no ha enviado a su hija al colegio,
y la niña está perdiendo clases, vulnerando así los derechos fundamentales de
la niña [...]. A partir de eso y por no saber el señor [...] cuando la señora
[...], dará cumplimiento a la medida de protección dictada el día veintiocho de
noviembre de dos mil dieciséis por la Junta de Protección, es que tienen la
intención de presentar la demanda de Cuidado Personal;
solicitando que se decrete la medida de protección de cuidado
personal a favor de su cliente y que se decrete la restricción migratoria de la
niña [...], a la brevedad posible, a fin de evitar consecuencias nocivas para
su desarrollo integral.
Ofrecieron como prueba documental entre otros: Copia simple de
resolución del Procedimiento Administrativo ante la Junta de Protección Uno de
la Niñez y Adolescencia del Departamento de San Salvador, con Expediente N°
JPSSI-0649-9/21; con la que comprueba el proceso administrativo en contra de la
señora [...] y las medidas de protección a favor de la niña [...] y del señor
[...]. N presentaron a fs. […]; copia simple de Oficio N° JPSS-0681/2017, de
fecha ocho de junio de dos mil diecisiete, dirigido a la Policía Nacional
Civil. Con la que comprueba el accionar de la Junta de Protección para
localizar a la niña [...] y que ésta pueda ser entregada a su padre, señor
[...], para ser cumplidas las medidas de protección decretadas por la Junta
referida. A fs. […], Constancia emitida por el Colegio Sagrado Corazón en la
que consta que la niña [...] no se ha presentado a su lugar de estudios desde
el dos de junio de dos mil diecisiete.
A fs. […] se encuentra la interlocutoria impugnada, en la cual se
resolvió declarar improponible la pretensión de Medidas
Cautelares de cuidado Personal de la niña [...], a favor de su padre el señor
[...] y la Restricción Migratoria de la niña [...], solicitadas por el
señor [...], como representante de su hija [...]. Fundamentó su
decisión en los Arts. 7 literales a) y b), y 218 L.Pr.F.; 119, 122, 161,
230 L.E.P.I.N.A.; y 277 C.Pr.C.M.
La Jueza Aquo sustentó su resolución, en primer lugar analizando que
existen dos formas de conocimiento de las vulneraciones a los
derechos contra la niñez y adolescencia, siendo el proceso administrativo de
conformidad al Art. 122 L.E.P.I.N.A. ante la Junta de Protección de la
Niñez y Adolescencia, y el proceso judicial, que se concreta en dos
modalidades: el proceso general de protección y el proceso abreviado. Este
último puede tramitarse como revisión de medidas en la modalidad de segunda
instancia, cuando ha fallado el procedimiento administrativo al transcurrir más
de 15 días sin que la medida administrativa de acogimiento de emergencia,
resolviera la situación del N.N.A.
Considera la a quo que el presente caso se enmarca en lo regulado en el
Art. 230 lit. c) L.E.P.I.N.A., el cual regula que ante incumplimiento de la
medida administrativa procede el proceso abreviado; dado que en la situación
descrita, en la que la madre de la niña ha incumplido la medida de
protección dictada en sede administrativa por la Junta de Protección, las cuales
también son de estricto cumplimiento. Por lo que consideró que el señor [...]
debe de iniciar el proceso judicial correspondiente ante el Juzgado
Especializado de Niñez y Adolescencia, donde se haga cumplir la referida medida
que no es reconocida por la madre de la niña.
Considera que la pretensión de que se decrete la medida de protección de
cuidado personal de la niña [...] a favor del señor [...], ya ha sido resuelta
en el respectivo proceso administrativo , en donde se han discutido las
cuestiones fácticas del caso, por lo que debe de ser, ante el Juez
Especializado de Niñez y Adolescencia, quien deba de someterse a trámite el
conocimiento y decisión de ese escenario en discusión de la
vulneración del derecho de la niña [...], como control judicial en modalidad de
segunda instancia de la resolución final dictada por la Junta de Protección de
la Niñez y Adolescencia, por lo que se abstuvo de resolver la pretensión
planteada .
Además, consignó que se tenía conocimiento por la Oficina Receptora del
Sistema Judicial Integrado de Derecho Privado y Social, que en el Juzgado
Primero de Familia se ha entablado el proceso de CUIDADO PERSONAL,
clasificado bajo el número: 0619-17-FMPF-3FM1-III, iniciado por la
señora [...], en contra del señor [...], proceso en el que se está dando
cumplimiento también a lo ordenado por la Junta de Protección, consistente en
que el señor [...] y la señora [...], se avocasen al Juzgado de
Familia correspondiente para que se defina el cuidado personal,
régimen de visitas y cuota alimenticia respecto de la niña [...].
Concluyó su resolución argumentando que no es posible decretar las
medidas de protección solicitadas, ya que han sido resueltas en proceso
administrativo y que deben de hacerse cumplir por la vía
judicial ante el juez competente, o mediante el proceso de Cuidado
Personal que ya ha sido iniciado en el Juzgado Primero de Familia, Juez Uno de
San Salvador.
IV. En el presente proceso advertimos una serie de errores en lo
sustantivo e interpretaciones procesales equívocas por parte de las abogadas
apelantes y de la jueza a quo; que van desde la redacción de la medida
administrativa, pasando por la confusión entre las medidas cautelares con las
de protección, hasta de las competencias y procedimientos que deben seguirse
para la protección de los derechos de la Niñez y Adolescencia; por lo que a
efecto de ilustrar y resaltar las competencias legales es importante hacer
referencia a ciertos aspectos que nos ayudaran a la comprensión y decisión del
presente caso, por ello, advertimos que la pretensión de la parte apelante
consistían en que como acto previo a la demanda de Modificación de
Cuidado Personal se decretaran medidas de protección con respecto a la
niña [...] a favor de su representado el señor [...], en contra de la señora
[...]. Sin embargo, cabe señalar que la Jueza A quo inobservó completamente la
pretensión expresada, ya que basó su resolución en el argumento de “no tener
competencia objetiva” conforme al artículo 37 de C.Pr.C.M, pues según su
consideración lo que se estaba solicitando es lo dispuesto en el artículo 230
literal b) de L.E.P.I.N.A. que regula el proceder sobre el cumplimiento de las
medidas administrativas dictadas por las Juntas de Protección, cuando sus
destinatarios se nieguen a acatarlas; sin embargo cabe aclarar que esa es la
interpretación que quiso darle la Juez Aquo quien en un criterio equivocado
entendió que lo que se solicitaba por la parte apelante era la ejecución de la
medida de protección, la cual ya se había dado en esa sede y lo que existía era
un mero incumplimiento de la misma.
En este punto es de aclarar que aunque la redacción del acta que
contiene la resolución de la Junta de Protección es confusa, advertimos que
dichas medidas ya no están vigentes pues en el numeral 3 de dicha resolución se
dijo que los intervinientes deberían avocarse al Juzgado de Familia a iniciar
el proceso de cuidado personal, régimen de visitas y cuota alimenticia;
debiendo presentar constancia de dicho trámite a esa junta la segunda semana de
febrero de 2017, de lo que se desprende que la medida tenía una vigencia de dos
meses a partir de esa fecha.
La L.E.P.I.N.A. en su artículo 119 define qué se debe entender por las
medidas de protección, de acuerdo a la definición se establece que estas
son “órdenes de obligatorio cumplimiento que impone la autoridad
competente en favor de las niñas, niños o adolescentes individualmente
considerados, cuando hay amenaza o violación de sus derechos o intereses
legítimos”.
En el artículo 120 de la referida ley, nos especifica las clases de
medidas que se pueden decretar, es decir, que pueden ser administrativas o
judiciales de, de las cuales hay que destacar que no son taxativas, pues su
aplicación depende de la particularidad de cada caso y necesidad de adoptar
acciones que más le garanticen derechos afectados o amenazados a la N.A.
José Ramiro Podetti sostiene en su “Tratado de medidas Cautelares” que “las
medidas cautelares son actos procesales del Órgano Jurisdiccional, adoptadas
en el curso de un proceso de cualquier tipo o
previamente a el, a pedido de los interesados o de oficio. Para
asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho o para seguridad de
personas o satisfacción de sus necesidades urgentes, como anticipo que puede no
ser definitivo.”
De la anterior definición se desprende que podemos hablar de medidas
cautelares en términos generales, cuando estamos asegurando las resultas de un
proceso o diligencia, y pueden pedirse antes, durante la tramitación de los
mismos, y su duración puede darse hasta la ejecución de la sentencia; incluso
se pueden dictar algunas medidas reguladas en los cuerpos legales como de
protección, pero al ser decretadas dentro de un litigio adquieren la calidad de
medidas cautelares, por eso esta Cámara sostuvo en precedentes que las medidas
de protección eran una especie de medidas cautelares. Así lo regula la Ley
Procesal de Familia y puede prestarse a confusión cuando no se tiene claro el
objeto por el que si dictan; y en el Art. 76 L.Pr.F. se establece: “El
Juez podrá decretar las medidas cautelares establecidas en las Leyes y las que
juzgue necesarias para la protección personal de los miembros de la familia o
evitar que se causen daños graves o de difícil reparación a las partes antes de
la sentencia o para asegurar provisionalmente los efectos de ésta. La duración
de la orden de protección será establecida por el Juez en la resolución. La
medida cautelar se mantendrá hasta la ejecución de la sentencia, salvo que para
garantizar el cumplimiento de la misma sea necesario prorrogar su vigencia.” (negritas
son propias). Un ejemplo de ello es claro en cuanto al cuidado
personal cuando se decreta como medida de protección de conformidad al Art. 130
lit. b) L.Pr.F. y cuando se dicta como medida cautelar dentro de un proceso,
para asegurar las resultas del mismo, de conformidad al Art. 124 L.Pr.F.
lit. b) L.Pr.F.
Ahora bien, aclarado lo anterior, esta Cámara considera que no se ah
decretado una medida de protección en estricto sentido, respecto del cuidado
personal de la niña a favor del padre; por ello, nos resta definir qué clase de
medida es la dictada por la junta de protección de esta ciudad, al referirse de
la siguiente manera: “RATIFIQUESE que la niña [...], continúe
bajo la responsabilidad del señor [...] esto por el
interés superior de la niña pues es el lugar donde por el momento se le están
garantizando la mayor cantidad de derechos”. Puesto que al determinar la
naturaleza de la misma puede incluso saber el procedimiento que determina la
ley para su ejecución.
Primero es de descartar que nos encontramos ante una medida de
acogimiento de emergencia, que aunque la L.E.P.I.N.A. le clasifique
inequívocamente como medida de protección, en el Art. 120 lit. e); es en sí las
características de una medida cautelar, debido a la redacción de la parte final
del Art. 123 de esa Ley. Puesto que dicha medida puede consistir en la
separación de su entorno familiar, y por la cual se confía su cuidado a
personas idóneas con las cuales le unen vínculos de parentesco o al Instituto Salvadoreño
para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia, como forma de
transición a otra medida administrativa o judicial de protección. Es decir
que siempre hay que realizar otra acción, ya sea administrativa o judicial,
para resolver la situación de vulneración del N.N.A, que puede terminar en un
Acogimiento familiar o institucional.
En el Sub júdice, no se especifica que la medida cuestionada
sea de una medida de acogimiento de emergencia, y es que del análisis de la
situación fáctica se desprende que no encaja en ese tipo de medidas, ya que la
niña ya estaba viviendo con su padre y no se separó de su entorno familiar. No
obstante da la impresión que la junta resuelve un problema de cuidado personal
sin tener la competencia para decretarlo, pues de hacerse literalmente podría
considerarse una invasión a las competencias legales de la
jurisdicción familiar, pues como bien lo expresan las apelantes, que tienen
claro que conferir cuidados personales es competencia del Juzgador/a de Familia;
no de las juntas, ni de los juzgados especializados de niñez y adolescencia.
Por otra parte dicha medida no puede considerarse como homologación de
acuerdos entre las partes respecto del cuidado de la niña, precisamente porque
es ante la Junta que la señora [...], y su abogado son
enfáticos en manifestar que quieren que la niña viva con la referida señora.
Finalmente la “medida de protección de continuación de responsabilidad
parental” es ambigua, por cuanto se refiere a una persona, que es el padre de
la niña, y al final está haciendo referencia a un lugar o entorno donde se le
hacen efectivos los derechos, infiriéndose que se refieren a la casa del señor
[...]. En fin, consideramos que si la medida cuestionada es de acogimiento de
emergencia debió ser la junta más específica que se trataba de ese tipo de
medida, para que no exista duda que estamos ante una medidas de esa naturaleza.
La jueza a quo, por lo anterior ha considerado que la medida de cuidado
personal se ha conferido en esa sede administrativa, pese a esa redacción y es
de la idea que el juzgado especializado de niñez y adolescencia el que debe
ejecutar esa “medida” a petición del señor [...]. Por ello es que
debemos analizar los procedimientos establecidos en el supuesto que la medida administrativa
sí reúna los requisitos de ser llamada como tal.
La a quo se ampara en la disposición legal que permite que las Medidas
de protección administrativas tiene un procedimiento para su revisión (por
medio de recurso de revisión. Art. 168 LE.P.I.N.A., y ejecución, en este último
caso, se realiza de conformidad al proceso judicial abreviado, regulado en el
Arts. 230 Lit. b) que establece que: El cumplimiento de las medidas
dictadas por las Juntas de Protección, cuando sus destinatarios se nieguen a
acatarlas. Pero es de aclarar que no es un procedimiento antojadizo, por
cuanto la ley determina la forma en que debe realizarse, así, el art. 161 en su
lit. f) regula como atribución de la junta acudir al tribunal competente en los
casos de incumplimiento de sus decisiones para que éste las haga ejecutar, es
decir que es competencia de la misma junta remitir el caso al juzgado
especializado, no del señor [...], como lo sostiene la a quo, aunque debemos
ser contundentes en señalar que el proceso administrativo se agotó desde el
momento de su remisión a la jurisdicción familiar por falta de competencia en
lo administrativo y judicial especializado de niñez y adolescencia.
Del análisis efectuado al inicio de esta sentencia, consideramos que las
valoraciones de la a quo no eran motivo para declarar improponible la
solicitud, debido a las facultades legales que tiene la a quo para conocer y el
derecho de los justiciables de hacer sus peticiones conforme a la ley, por ello
analizaremos el articulado que es atinente aplicar a la resolución del caso.
El Art. 75 de la L.Pr.F. regula que las medidas cautelares se podrán
decretar en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte. Que
las medidas cautelares como acto previo por regla general sólo se
decretaran a petición de parte, bajo la responsabilidad del solicitante y
cesarán de pleno derecho si no se presenta la demanda dentro de los diez días
siguientes a su ejecución. En este caso, el Juez tomará las medidas
necesarias para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de
decretarlas.
En ese sentido y con base a lo planteado por la parte apelante la
resolución de la Jueza Aquo no se ajusta al supuesto del Art.75 L.Pr.F, y a la
tutela urgente y efectiva de los derechos de los ciudadanos. Sin embargo, como
los sostuvimos, no se logra vislumbrar en sí qué tipo de medida es la decretada
y cómo interpreta la abogada la referida resolución, pues tiene razón en
manifestar que no se pide ejecución y es que entendemos que la resolución
administrativa se ha presentado incluso en copia simple, sólo para cumplir los
requisitos para el decreto de medidas; es importante señalarlo, ya que parece
que las apelantes dan la impresión que existe una Medida de Protección
incumplida, de la que han dado aviso a la referida Junta de Protección de la
Niñez y de la Adolescencia, sobre la retención de la niña [...] la
cual emitió la orden de localización mediante oficio número JPSS-0681/2017, en
el cual manifestó que de conformidad a los artículos 12, 37 y 107 LEPINA, solicitaba
colaboración de la Policía Nacional Civil de carácter urgente, en el sentido de
verificar y localizar a la niña [...].
Sin embargo, consideramos oportuno aclara que la Junta de Protección al
resolver: “RATIFIQUESE que la niña [...], continúe bajo la responsabilidad del
señor [...] esto por el interés superior de la niña pues es el lugar donde por
el momento se le están garantizando la mayor cantidad de
derechos”, no se encuentra dirimiendo ni otorgando el Cuidado
Personal de la referida niña a favor de su padre; precisamente por esa razón
remite a las partes a dirimir sus conflictos ante el Juzgado de Familia
competente, pues saben que son un ente administrativo que no tiene esa
facultad, ni tampoco los tribunales especializados de niñez y adolescencia,
sino que es exclusiva del Juez(a) de Familia.
En ese orden de ideas, la solicitud que nos ocupa, fue identificada como
un “acto previo de modificación del cuidado personal”, lo cual es erróneo, pues
no existe una sentencia judicial que deba modificarse, es por ello que la
solicitud debe entenderse como un acto previo a la presentación de la demanda
por parte del señor [...], sobre el cuidado personal a su favor de
la niña [...], y para esto es competente la jueza a quo, no siendo
inoponible tal solicitud, pues lo que se busca es previo a la presentación de
la demanda de cuidado personal, asegurar la integridad de la niña sujeta a
protección legal. Ésto porque en el artículo 216 del Código de Familia,
establece que cuando los padres no hicieren vida en común, se separaren o
divorcien, cualquiera de ellos, (como ocurre en el súb judice) en
caso de discordia el juez confiará ese el cuidado personal al padre o madre que
mejor garantice su bienestar, ésto a través del proceso judicial
correspondiente, de ahí que deviene proponible la solicitud presentada.
Por todo lo antes relacionado, debemos recalcar que en cuanto al Cuidado
Personal, de conformidad a todas las leyes analizadas, la competencia de la
jurisdicción de Familia, del Juzgado Especializado de la Niñez y Adolescencia y
de la Junta de Protección de la Niñez y Adolescencia son distintas, por lo
tanto el ente facultado para conocer de la medida cautelar como acto previo a
una demanda de Cuidado Personal, es el Juzgado de Familia, ello no implica que
este Tribunal se adjudique la función de dirimir un conflicto de competencia,
lo que sucede es que la resolución se ha motivado en ese sentido, por el
tribunal a quo para en el rechazo liminar por improponibilidad.
Por lo que consideramos que es procedente revocar la resolución
impugnada, puesto a que no se puede iniciar o llevar a cabo un proceso
abreviado de ejecución de medidas, sino que como bien lo sostuvo la Junta en
comento, lo que se debe iniciar es un proceso de cuidado personal,
de lo cual según afirma la Jueza, que ya ha sido iniciado en el Juzgado Primero
de Familia, Jueza Uno de San Salvador bajo la referencia 06419-17-FMPF-3FM1
III., en cuanto a ésto, a pesar que la referencia consignada la señala
a ella como la conocedora del caso, consideramos que es una información
oficiosa obtenida por la a quo, pero esa información no se encuentra
debidamente documentada, y corresponde a la actividad procesal de las partes o
del juez su alegación, una vez se tenga la prueba perteneciente al respecto.
Por lo que lo atinente es que se certifique lo actuado en el mismo, por medio
de informe que rinda la Secretaría del Juzgado A quo o del Primero de Familia o
del que realmente estuviera conociendo, a efecto que se determine si todavía es
oportuno el dictado o no de las mismas en estas diligencias, mediante
resolución motivada y fundamentada pues de existir tal proceso, ya no tendría
sentido la tramitación de las mismas y lo ideal sería que en dicho proceso
(06419-17-FMPF-3FM1 III) se decreten las medidas cautelares o de protección
provisionales pertinentes que soliciten las partes.
En cuanto a la resolución pretendida de que esta Cámara decrete las
medidas cautelares a petición de parte, de cuidado personal provisional y la de
Restricción Migratoria durante 10 días, mientras se promueve proceso de cuidado
personal, se declara no ha lugar la pretensión, puesto que esta Cámara conoce
sobre la proponibilidad o improponibilidad de la solicitud de Medidas
Cautelares, por tanto, el hecho de no haber sido denegadas por la jueza a quo,
este tribunal se ve imposibilitado sobre el decreto de las mismas, siendo
pertinente que resuelva sobre ello la Jueza A quo, pues no ha hecho la misma
valoración alguna sobre los requisitos de las mismas, para decretarlas o no.”