CUIDADO PERSONAL

CONFERIDO AL PADRE QUE MEJOR GARANTICE EL BIENESTAR DE LOS MENORES HIJOS

“Consideraciones de esta Cámara: Si bien es cierto el proceso que hoy conocemos es referente al Divorcio por Separación de los Cónyuges durante uno o más años consecutivos iniciado por la señora [...] en contra de su cónyuge el señor [...], los puntos en los cuales hay disconformidad y que fueron resueltos en la sentencia recurrida, son accesorios a la pretensión principal, la demandante impugna lo atinente a la cuota alimenticia y el demandado lo que respecta al cuidado personal, ambos puntos en relación a la hija procreada entre ambos de nombre [...].

Así tenemos que el cuidado personal se encuentra como elemento dentro de la autoridad parental, Art. 206 y 207 del Código de Familia (en adelante C.F.) y que la autoridad parental únicamente puede ser ejercida por los padres, por tal razón de conformidad a los Arts. 211 y 214 C.F., son éstos los obligados a la crianza esmerada de sus hijos, a proporcionarles un hogar estable, alimentos adecuados, proveerlos de todo lo necesario para el desarrollo de su personalidad, teniendo en cuenta las capacidades, aptitudes e inclinaciones de los hijos, obligación que comienza desde la concepción misma y finaliza hasta que éstos hayan llegado a los dieciocho años, concluyan sus estudios o adquieran una profesión u oficio; debiendo el Estado poner el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio en el cual ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño o niña y su preocupación fundamental será el interés superior del niño (a) o adolescente, Arts. 3 y 18 de la Convención Sobre los Derechos del Niño.

El cuidado personal es uno de los elementos que componen la Autoridad Parental, Art. 206 C.F. y se concreta en ese trato íntimo de protección y cuidado que los padres han de dar a sus hijos, para hacer de ellos personas equilibradas en los aspectos físico, intelectual, emocional y afectivo. Se considera que las pautas más relevantes del cuidado personal son: La crianza, la convivencia, la formación moral, religiosa, la educación, corrección, las relaciones de trato y asistencia.

Por lo anterior esta Cámara ha considerado en casos similares y en base a la doctrina y la ley, que los criterios legales para conferir el cuidado personal de un niño, niña o adolescente son: 1) El padre o madre que mejor garantice su bienestar; 2) Circunstancias de índole moral, afectiva, familiar, ambiental y económica del entorno hogareño; 3) La edad de los niños, niñas, ya que los de muy corta edad es aconsejable que permanezcan al lado de su madre, salvo circunstancias excepcionales; 4) La opinión de los niños, niñas y adolescentes valorada mediante los estudios técnicos o el contacto que el juez o jueza tenga con estos; jurisprudencialmente se han agregado otros elementos a considerar como son, el principio de la unidad filial, según el cual, de preferencia los hermanos deberán permanecer juntos y el status quo o arraigo de los niños, niñas o adolescentes en el lugar donde se encuentran.

En el sub lite de la demanda que dio inicio al proceso, se afirma que la niña [...], siempre ha estado al lado de la madre desde su nacimiento, separándose únicamente por el lapso de tres meses que fue el período en el que se encontraba recibiendo tratamiento médico la señora [...]; que ha sido el padre quien siempre se ha encargado de cubrir las necesidades de la niña; en la contestación de la demanda y reconvención se afirmó por parte del señor [...] que en efecto él es quien siempre ha cubierto todos los gastos de su hija y solicitó el cuidado personal de la misma, por adolecer la demandante de bipolaridad y que por esa razón no puede encargarse del cuidado personal de [...].

El Art. 216 inc. 2° C.F., señala que cuando los padres se separen, el cuidado personal lo tendrá cualquiera de ellos, según lo acordaren, en este caso siendo que ambas partes reconocen una separación y no existiendo un proceso sobre el cuidado personal de la niña [...], es dable considerar que existió un primer acuerdo tácito en cuanto al cuidado de la niña, a cargo de la madre y es hasta que se presentó la demanda de divorcio que el padre demandó el cuidado personal de la hija, no obstante que entre ambas partes ya tenían establecido de común acuerdo gastos y formas de relacionarse entre padre e hija, es por ello que tales acuerdos, han formado ya un estilo de vida en la niña, lo cual no puede de forma abrupta modificarse, pues al no existir acuerdos la misma disposición legal citada, enuncia los parámetros a tomar en cuenta como edad, otras circunstancias como las familiares, que en este caso por el tiempo transcurrido y en el que ha estado viviendo la niña [...], con la señora [...], es obvio que hay un vínculo afectivo, emocional, moral más arraigado con respecto a su entorno materno, no desvirtuándose tal circunstancia con la prueba aportada por el demandado.

Si bien es cierto se ha establecido que el padre tiene buenas condiciones personales y posee mejores condiciones económicas, este último no es un requisito que determine a quién de los padres se le debe conferir el cuidado personal de los hijos, en razón que la condición económica, no es un factor concluyente para confiarle el cuido personal de un hijo/a ya sea a la madre o al padre, ya que al considerar únicamente el elemento económico de uno de los padres para otorgar el cuido de un hijo/a conllevaría a una discriminación prohibida expresamente por los artículos 11 y 121 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (en adelante L.E.P.I.N.A.); siendo el factor a considerar el interés superior del niño, niña o adolescente, regulado en el Art. 12 L.E.P.I.N.A., pues la finalidad de todo juzgador es que las circunstancias determinadas en el proceso no impidan o frustren el goce de derechos por parte de los niños, niñas o adolescentes, es por ello que tomando en cuenta la estabilidad de la niña debe considerarse en cuenta su adaptación al entorno materno a fs. [...] se escuchó la opinión de la niña quien manifestó que: “tiene nueve años que vive con su mamá, su abuelito, su abuela y los hijos de sus abuelos, se siente bien ahí donde vive, se lleva bien con su papá…”; por otra parte el informe educativo, psicológico y social dieron como resultado que la niña se está desarrollando en un ambiente adecuado y que tanto la familia de la madre como la del padre son una red de apoyo benéfica para [...]; de la prueba testimonial vertida en audiencia de sentencia de fs. [...] se advierte concordancia con lo anterior, la señora [...] expreso “que el padre de la niña es quién sufraga los gastos, que [...] no ha tenido una recaída de salud desde el 2013, que toma un medicamento en la noche, que desde diciembre de 2013 viven con ellos [...] y [...], que la visita del papá la hace la abuela en ocasiones porque el papá trabaja, que ellos (la declarante) y su esposo apoyan a [...] en llevar a la niña a su centro de estudios por la mañana, que los gastos que no cubre el papá de la niña es la casa, luz, servicio doméstico”; el segundo testigo [...] de manifestó “que la última recaída que tuvo su hija fue en año 2013, que el padre de la niña en ocasiones no está por razones de trabajo, pero que es el padre quien cubre los gastos de su nieta, que su hija aporta para [...] la vivienda que proporciona el cómo abuelo, servicios básicos y empleada doméstica; mientras que los testigos ofrecidos por el demandado y reconviniente, en primer lugar la señora [...] manifestó que “ha sido su hijo quien ha cubierto siempre todas las necesidades de su nieta y que tiene buena relación con su madre” mientras que la segunda testigo señora [...] expresó: “que es la madre del demandado quien va a recoger a la niña cuando el padre no puede” por su parte la señora [...] expresó que siempre ha sido el padre quién ha cubierto todos los gastos de la niña, que viven en casa del señor [...] quien cubre los servicios básicos, vivienda; el señor [...] reiteró que es él quien cubre todas las necesidades de su hija y que en casa del abuelito donde actualmente vive [...] tiene un buen cuido por parte de su madre, y que se encuentra dispuesto a pagar los gastos imprevistos de su hija”; lo que apoya la tesis de un acuerdo entre las partes de cuidado personal a cargo de la madre y la distribución de los gastos económicos.

Aunado a ello si bien es cierto este Tribunal ha reiterado que los estudios realizados por los miembros del equipo multidisciplinario no son prueba sirven para ilustrar al juzgador la realidad de las partes y de ello se advierte que la madre es apta para seguir ejerciendo el cuidado personal de su hija, que no se ha señalado en puridad que la niña al estar con su madre se haya o pueda estar en peligro inminente y que dicho peligro sea causado específicamente por la enfermedad que padece, que en este caso por estar controlada no es imposibilitante para que pueda seguir ejerciendo el cuidado personal de [...].

De lo anterior concluimos que no se ha aportado al proceso prueba que lleve a considerar que la referida niña se encuentre en situación de riesgo al lado de su madre, sino por el contrario que existe un arraigo al grupo familiar conformado por la madre, el abuelo, la esposa del abuelo y el resto de los integrantes de la familia de la madre, no siendo adecuado el separarla de ese entorno sin justificación.         En ese sentido esta Cámara confirmará el cuidado personal de [...] a cargo de la señora [...]. En ese orden de ideas, no tocara lo relacionado al régimen de visitas pues se evidencia que el régimen establecido por la A quo es el mismo que había sido acordado tácitamente entre las partes antes de la tramitación del proceso de divorcio como anteriormente se señaló."