NULIDAD DEL EMPLAZAMIENTO

IMPOSIBILIDAD DE CONSIDERAR LA CONVALIDACIÓN DEL DEFECTO CUANDO EL APODERADO DENTRO DEL PLAZO PARA CONTESTAR LA DEMANDA SE LIMITA A SOLICITAR LA NULIDAD DEL EMPLAZAMIENTO 

"2.1. En relación con lo expresado en el párrafo anterior, debemos entender que el debido proceso se realiza de acuerdo a los procedimientos previamente establecidos en la ley para cada caso en concreto y dentro del cual deben perpetuarse los derechos, principios y garantías que constitucional y legalmente les asisten a las partes.

2.2. Siendo el Juez el ente jurídico que vía constitucional ejerce la jurisdicción corresponde a éste garantizar y velar por que se cumpla el debido proceso, respecto de los derechos, principios y garantías de las partes; facultad que le ha sido encomendada por el Art. 14 CPCM., el cual prescribe: «La dirección del proceso está confiada al Juez, quien la ejercerá de acuerdo a lo establecido en este Código …»

2.3. En ese sentido, el Juez tiene una serie de facultades a fin de verificar defectos procesales que incidan en la debida construcción del proceso mismo. Entre ellas se encuentra la facultad de advertir y declarar las nulidades que se hayan cometido en las diferentes actuaciones tanto del tribunal como de las partes.

2.4. En derecho procesal, la nulidad representa una sanción que priva al acto procesal de sus efectos normales. Cuando el acto procesal no llena los requisitos de forma, aparece un defecto o falta de naturaleza procesal, que en el proceso puede coexistir con defectos de fondo, tales como las inexactitudes o errores de juicio. Las faltas formales pueden referirse a los actos de las partes, o del juez, o afectar la expresión del objeto litigioso, la forma del acto o el tiempo.

2.5. El Código Procesal Civil y Mercantil al regular la nulidad contempla los principios que la sustentan, y son: especificidad, trascendencia, y de conservación, los cuales han de estimarse de consuno, por su carácter complementario.

2.6. El principio de especificidad, hace referencia a que no hay nulidades sin texto legal expreso. No obstante, el legislador ha optado por un número abierto de causales de nulidad; ya que además de los supuestos expresamente contemplados en distintas disposiciones del Código Procesal Civil y Mercantil, reconoce que los actos deberán declararse nulos también en las situaciones previstas en los literales a), b) y c) del Art. 232 CPCM.

2.7. Principio de trascendencia, en virtud del carácter no ritualista del derecho procesal moderno, para que exista nulidad no basta la sola infracción a la norma, sino que debe producirse perjuicio efectivo a la parte, tal como lo reconoce el Art. 233 CPCM. Ello significa que, no es procedente declarar una nulidad por la nulidad misma cuando el acto procesal, aunque realizado en forma distinta a la prevista, produjo sus efectos, sin dañar a nadie.

2.8. Principio de conservación, este principio procura la conservación de los actos procesales independientes del acto viciado, y se encuentra reconocido por el Art. 234 CPCM. A su vez, inspira las reglas de los Arts. 237 inciso 3° y 238 inciso final del CPCM. Conforme al principio de conservación, cabe predicar que la nulidad de un acto no importa la de los actos precedentes ni la de los sucesivos que sean independientes de él. Que si el vicio impide un determinado efecto, el acto puede producir los efectos para los que sea idóneo. Pero si la omisión o la nulidad de un acto afecta al mismo procedimiento de modo tal que impide alcanzar su objeto, quedan inutilizados también los actos anteriores, que por sí serían válidos, porque estando destinados por definición a tener una eficacia interna en el proceso, esa eficacia se produce en el vacío si el proceso es condenado a agotarse.

2.9. En ese orden de ideas, el artículo 3 CPCM establece: “Todo Proceso deberá tramitarse ante juez compétete y conforme a las disposiciones de este Código, las que no podrán ser alteradas por ningún sujeto procesal.” Con dicho principio persigue asegurar que todos los actos del proceso se rija por lo establecido de manera previa por el código sin que pueda implicarse sus reglas, ni excepcionarse, ni modularse el contenido a voluntad del juez o de las partes.

2.10. Al violentarse el principio de legalidad, se violenta a la vez  el principio al debido proceso consagrado en el artículo 14 Cn., el cual dispone: “Corresponde únicamente al Órgano Judicial la facultad de imponer penas, no obstante la autoridad administrativa podrá sancionar mediante resolución o sentencia y previo el debido proceso (…)”””; Dicho principio, es una garantía procesal de rango constitucional que implica un estándar mínimo para el desarrollo de un procedimiento legítimo.

2.11. Asimismo, cuando se vulnera el principio de legalidad y el principio al debido proceso, se violenta el derecho de defensa consagrado en el art. 11 inciso 1° Cn, en relación con el Art. 4 del CPCM. Dichos principios son garantías procésales fundamentales que van siempre ligados entre sí.

2.12. En el caso sometido a estudio, consta a Fs. [...] que en primera instancia se resolvió la denuncia de nulidad interpuesta por la licenciada […], declarando sin lugar la misma pues consideró el juez a quo que el defecto señalado al practicar el emplazamiento era de carácter subsanable, en consecuencia la denuncia del vicio debió realizarse dentro de los cinco días posteriores de tener conocimiento fehaciente del acto, por lo que dicha alegación devino en extemporánea a su vez argumentó el Juez inferior en grado que no se presentó prueba que desvirtuara lo afirmado por la parte demandada.

2.13. De lo apuntado anteriormente es necesario establecer que la categoría de nulidad subsanable es otorgada para aquellos motivos en los cuales es posible la convalidación del acto viciado, sea expresa o tácitamente por el afectado. La legitimación para revalidar la conducta anulable es concedida legalmente a la parte expuesta a la indefensión procesal. Tales motivos de anulación constituyen infracciones de menor relevancia, a criterio del legislador, sólo pueden ser denunciados por la parte afectada, restándole facultades de apreciación oficiosa al tribunal.

2.14. Como queda dicho, la subsanación de la actuación anulable se logra de forma tácita mediante la convalidación de la parte en el plazo de cinco días, luego del conocimiento del acto viciado. No basta, la simple intervención del afectado por la nulidad, sino además deberá vencer el plazo antes mencionado, según el art. 236 inciso 2° C.P.C.M., esto es para tener por saneada la conducta anulable.

2.15. En el caso sub judice la denuncia de nulidad hecha por el impetrante recae en el emplazamiento pues éste manifestó que no se realizó conforme a derecho, dado que al demandado no se le entregó la copia del documento base de la pretensión, dicha omisión no permitió que éste ejerciera su derecho de defensa pues no supo cuál era el contenido del título valor que fundamento la causa de pedir.

2.16. Cabe recordar que el emplazamiento no puede entenderse como cualquier acto de comunicación que se da dentro del proceso, sino como el más importante de todos pues hacerlo de forma correcta conlleva a que el demandado tenga conocimiento efectivo de la pretensión que se le atribuye y en consecuencia se despliegan todos los efectos legales del mismo. Sin embargo al manifestar el demandado que no le fueron entregados los documentos, surge la duda en virtud de que para que la fe pública del notificador pueda prevalecer debe ser claro cuáles eran los documentos que le entregaron y para evitar la mala fe de las partes es importante que el notificador deje claro en el acta los documentos entregados. No obstante en el caso de marras consta que al demandado se le entregaron los documentos anexos y los cuales se presumen era la demanda y los documentos que el demandante adjunto.

2.17. En relación con lo expresado en el párrafo anterior, consta a Fs. […], que la Licenciada […], no contesto la demanda en ningún sentido pues en el líbelo presentado dentro del plazo que la ley confiere para contestar la misma, la referida abogada únicamente se limitó a solicitar la nulidad pues consideró que el emplazamiento no se había realizado conforme a derecho, ante tal alegato no es posible estimar que el supuesto defecto en el diligenciamiento del emplazamiento se convalidó, pues como puede observarse no hubo contestación en sentido alguno de la demanda, ya que de contestarla se hubiese subsanado tácitamente el aparente error en el que incurrió el notificador al momento de practicar el acto de comunicación.

2.18. Es necesario aclarar que la nulidad interpuesta tanto en primera instancia como para con éste tribunal, en ningún momento afecta la admisión de la demanda pues dicho acto procesal es anterior al emplazamiento y el mismo solo debería dejarse sin efecto si objetivamente el vicio denunciado perjudicara  directamente dicha resolución."

PROCEDE DECLARAR LA NULIDAD DENUNCIADA, AL NO CONVALIDAR EL EMPLAZADO EL DEFECTO MANIFESTADO, IMPIDIENDO AL JUSTICIABLE EJERCER SU DERECHO DE DEFENSA, POR NO HABÉRSELE PROPORCIONADO  COPIA DEL DOCUMENTO BASE DE LA DEMANDA

"2.19. En razón de lo expuesto en la presente, es evidente que procede declarar la nulidad denunciada pues el emplazado no convalido el defecto manifestado impidiendo que el justiciable pueda ejercer efectivamente su derecho de defensa pues según expresó la parte demandada no se le proporcionó copia del documento base que fundamentaba la demanda, lo que le imposibilito contestar la misma, a su vez que el acta del notificador no expresó con certeza que documentos entregó lo cual hace imposible hacer valer la fe pública de la que goza el notificador judicial.

CONCLUSIÓN

2.20. Esbozadas las consideraciones jurídicas anteriores esta Cámara concluye que el Juez  A quo aplicó erróneamente el Art. 236 del CPCM; puesto que la nulidad denunciada es de carácter insubsanable ya que el defecto alegado recae en el emplazamiento, en tal sentido se ha podido constatar que se han configurado los supuestos establecidos en los Arts. 232 literal c), 233 y 238 CPCM para declarar la nulidad del emplazamiento verificado a las diez horas del día veinticuatro de agosto de dos mil quince, inclusive la sentencia recurrida y todo lo que fuere su consecuencia, en virtud de existir una clara violación al debido proceso, derecho de defensa y principio de legalidad.

En lo sucesivo se le sugiere al Juez A quo que al momento de ordenar el emplazamiento requiera a los funcionarios o empleados judiciales que practican los actos de comunicación, respeten los requisitos que conlleva el diligenciamiento de dicho acto."