CUIDADO PERSONAL
CONFERIDO AL PADRE
QUE MEJOR GARANTICE EL BIENESTAR DE LOS MENORES HIJOS
“El licenciado Mezquita Rodríguez, en el escrito de apelación (fs. […],
2ª pieza) expresó que consideraba que el señor Juez a quo en la sentencia
impugnada había incurrido en la errónea aplicación de los arts. 3, 9, 12,
18 y 27 de la Convención de los Derechos del Niño, 211, 216 y 219 C.F.,
Principio N° 6 de la Declaración de los Derechos del Niño y 51 Pr.F.;
disposiciones que se refieren en su orden al interés superior de la
niña, niño y adolescente, derecho de vivir con su padre y su madre, excepto
en los casos que la separación sea necesaria para el interés superior del
propio niño, a mantener contacto directo con ambos, si está
separado de uno de ellos o de los dos; su derecho a expresar su opinión y a que
ésta se tenga en cuenta en todos los asuntos que le afectan; a tener un
nivel de vida adecuado para su desarrollo y la responsabilidad
primordial de padres y madres a proporcionárselo; a la crianza que
implica el cuidado personal de los hijos; a los acuerdos sobre éste y
los presupuestos legales que deben tenerse en cuenta para dicha
pretensión; los parámetros a tomar en cuenta para confiar temporalmente el
cuidado personal de los hijos que estuvieren desamparados; el derecho de los
niños de recibir amor y comprensión, a crecer al amparo y bajo la
responsabilidad de sus padres, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y
material, a no ser separado de su madre cuando sea de corta edad, entre
otros aspectos; y la última de ellas que se refiere a los medios probatorios;
disposiciones legales que serán aplicadas para el análisis y decisión del caso
en estudio.-
Esta Cámara en reiteradas sentencias ha sostenido que la autoridad
parental es un conjunto de derechos y deberes que la ley impone a los padres y
madres en beneficio de sus hijos menores de edad, o declarados incapaces, para
que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida, los representen y
administren sus bienes; institución familiar que se fundamenta en los
principios rectores que informan el Código de Familia, especialmente en la
protección integral de las niñas, niños y adolescentes.- Que el cuidado
personal es parte del contenido de la autoridad parental, que se
refiere al ámbito personal que se resume en la protección que el padre y la
madre han de prodigar a sus hijos cuando son menores de edad, para procurarles
el desarrollo óptimo de su personalidad, en los aspectos físico, intelectual,
emocional y afectivo.- Asimismo que los arts. 211 C.F. y 18 y 27 de
la Convención sobre los Derechos del Niño, establecen que son ambos
progenitores, es decir, padre y madre, los responsables de velar
por la crianza de sus hijos, proporcionarles todo lo necesario para su normal
desarrollo en cumplimiento a esa natural obligación ejerciendo de consuno las
facultades y deberes derivados de la relación filial.-
En el caso examinado, consta de la certificación de la partida de nacimiento
de la niña [...] (fs. […]) que a la fecha cuenta con dos años nueve meses de
edad, siendo hija de los señores [...], expresando ambas partes que no se
encuentran haciendo vida en común y que la niña está bajo el cuidado personal
del padre.-
En el presente estudio, inicialmente, se analizarán los presupuestos
legales respecto al cuidado personal establecidos en el art. 216 C.F. y la
prueba recibida en el proceso, siendo que dicha disposición legal establece que
cuando no medie acuerdo entre los padres o ser éste atentatorio al
interés del hijo “el juez confiará su cuidado personal al padre o madre que
mejor garantice su bienestar, tomando en cuenta su edad y las circunstancias de
índole moral, afectiva, familiar, ambiental y económica que concurran en cada
caso. Se oirá al hijo si fuere mayor de doce años y en todo caso, al Procurador
General de la República, quien fundamentará su opinión en estudios técnicos.”
(lo subrayado se encuentra fuera del texto legal).- En ese orden de ideas,
expresamos que los parámetros legales que los actores procesales deben
demostrar en un proceso como el presente será, por un lado la idoneidad del
progenitor que demanda el cuidado personal de su(s) hijo(s) e hija(s) y por
otro la falta de idoneidad del progenitor demandado, para lo
cual tanto en la demanda, como en la reconvención, en su caso, se deben narrar
en forma precisa los hechos atinentes a esos presupuestos los cuales
serán objeto de prueba en el proceso; en el caso en estudio
concurre que ambas partes pretenden el cuidado personal de su hija [...], pues
inicialmente fue el padre quien interpuso la demanda contra la madre y
ella a su vez al contestarla planteó reconvención de cuidado personal contra
aquél.-
Como se desprende de la disposición legal citada, el cuidado personal
primordialmente se fundamenta en el Principio Rector del “Interés
Superior de la niña, niño y adolescente”; históricamente este principio ha
sido aplicado en los casos que involucran derechos de éstos.- La Ley de
Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, limita la libre
discrecionalidad en la toma de decisiones, ya que trajo la bondad de establecer
parámetros para calificar este principio de manera puntual, es decir, que
regula elementos objetivos para ponderar la aplicación de tan fundamental
principio rector y en el art. 12 ordena que la interpretación, aplicación e
integración de toda norma, en la toma de decisiones judiciales y
administrativas, así como en la implementación y evaluación de las políticas
pública, es de obligatorio cumplimiento ese principio, en lo relativo a
asegurar a las niñas, niños y adolescentes su desarrollo integral y el disfrute
de sus derechos y garantías.- Dicha disposición legal expresa que
por el interés superior de la niña, niño y adolescente se entenderá
“toda situación que favorezca su desarrollo físico, espiritual, psicológico,
moral y social para lograr el pleno y armonioso desenvolvimiento de su
personalidad. La madre y padre tienen obligaciones comunes en lo que
respecta a la crianza y desarrollo de la niña, niño o adolescente. Incumbe a la
madre y padre o en su caso a los representantes legales la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo de la niña, niño o adolescente y su
preocupación fundamental será el interés superior de éstos y el Estado lo
garantizará. Para ponderar el principio del interés superior en situaciones
concretas, deben ser considerados de forma concurrente los elementos
siguientes: a) La condición de sujeto de derechos y la no afectación
del contenido esencial de los mismos: b) La opinión de la niña, niño o
adolescente; c) Su condición como persona en las diferentes etapas de su
desarrollo evolutivo; d) El bienestar espiritual, físico, psicológico, moral,
material y social de la niña, niño o adolescente; d) El parecer del padre y
madre o de quienes ejerzan la representación legal, según sea el caso y f) La
decisión que se tome deberá ser aquella que más derechos garantice o respete
por mayor tiempo y la que menos derechos restringe por el menor tiempo posible. La
consideración de este principio es obligatoria para toda autoridad judicial,
administrativa o particular.” (lo subrayado se encuentra fuera del texto
legal).- De allí que la decisión del caso en estudio se analizará la
concurrencia de tales elementos, aunado a los medios de prueba documental
vertidos en el proceso para establecer la idoneidad o la falta de ésta de los
progenitores, sus condiciones personales, sin perder de vista la edad de la
niña y demás principios que informan la Doctrina de la Protección Integral de
la Niñez y Adolescencia en beneficio de [...], a quien se le deben garantizar
sus derechos, sin conmover el contenido esencial de éstos, como finalidad
ontológica.-
En ese sentido de la lectura del escrito de demanda se advierte que los
hechos alegados por la entonces apoderada del señor [...], para que se le
confiara a éste el cuidado personal de su hija y en relación a la falta de
idoneidad de la señora [...] son fundamentalmente que la niña [...],
fue abandonada por la madre, que había dejado de amamantarla desde
los cinco meses de edad; que desde el 29 de mayo de 2015 la niña se encontraba
bajo el cuidado persona del padre, ya que la madre, señora [...], por motivos
de trámites migratorios salió del país; que bajo ese escenario ambas partes mantuvieron
comunicación por medio de redes sociales; que la madre de la niña regresó al
país el 17 de agosto de 2015 y convivieron como familia; que dicha señora la
había abandonado nuevamente, el 31 de octubre de 2015,
dejándola bajo el cuidado personal del padre, pues había salido del país; que
en el mes de agosto de 2016 la señora [...] regresó con la madre de ella y
sorpresivamente llegaron a la casa de habitación del señor [...], llevándose a
la niña sin el permiso de la abuela paterna, persona a cuyo cuidado se
encontraba, por lo cual él interpuso denuncia en la delegación de la Policía
Nacional Civil de esta ciudad, habiéndose obtenido como resultado que la
niña le fuere entregada al padre en sede policial.- Los hechos en que se
fundamenta la idoneidad del padre para ejercer el cuidado
personal de su hija son esencialmente que él había ejercido dicho cuidado desde
que la niña tenía seis meses de edad, que no había tenido inconveniente para su
nutrición y desarrollo, estaba pendiente de su alimentación, estado de salud,
dándole amor y siendo responsable y diligente con su hija, que la sometió a
tratamiento médico por padecimiento de estrabismo en ambos ojos, siendo que la
madre aportó económicamente en parte para esos gastos; que el padre ha estado
pendiente de las vacunas de su hija y de su control médico tanto en el sistema
público como en el particular.-
El demandante inicial ofreció prueba documental y testimonial,
expresando a fs. […] fte. que con las testigos, señoras [...], probaría
que el señor [...] era un padre responsable, diligente y amoroso con su hija;
que le proveía lo necesario; que reunía los requisitos para obtener el cuidado
personal de la niña; que con las mismas testigos probaría el abandono de la
señora [...] hacia la niña y que la había dejado bajo su cuidado
personal; sin embargo, la prueba testimonial no fue producida en el proceso por
no haber comparecido las testigos no obstante estar legalmente citadas para la
audiencia de sentencia; por lo que para la decisión del caso en estudio, únicamente
se cuenta con prueba documental, la cual al ser analizada en esta
instancia, en relación a la validez y pertinencia con la pretensión, se
advierte que se ha demostrado que el señor [...], es el padre de [...] y que la
señora [...] es su madre; que la edad de la niña a la fecha es de 2 años 9
meses; que el padre trabaja y posee un salario, que los ingresos y egresos en
los últimos cinco años fueron plasmados en la declaración jurada de fs. […], de
la que resulta que del año 2015 al 2016, tuvo ingresos de $ 2,960.00 dólares,
que equivale a $ 246.66 dólares mensuales y egresos de $ 2,848.87 que
corresponde a $ 237.40 dólares mensuales; expresando que en los años 2011, 2012
y 2013 no reflejaba cantidad alguna por haber comenzado a laborar en
agosto de 2014; sobre este punto, estimamos que las constancias de trabajo
y salario del señora [...] agregadas a fs. […] bis y […] de la pieza principal
no reúnen los requisitos de ley, por ser fotocopias de documentos privados que
no pueden ser certificados notarialmente en base al art. 30 de la Ley del
Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y de Otras Diligencias; de
igual manera fueron presentadas las constancias médicas agregadas a fs. […]
para demostrar que la referida niña fue sometida a cirugía de ambos ojos y que
el padre la acompañó a sus controles post operatorios, haciendo constar la
médico que la atendió una relación afectuosa entre ellos; y finalmente, que la
niña pasó consulta con pediatra particular el día 12 de febrero de 2016,
expresándose en la constancia que los responsables de ella era la señora [...]
y el señor [...]; sin embargo, con esa documentación no se han logrado
establecer los hechos pretendidos por la parte demandante inicial y demandado
reconvencional, por ser fotocopias de documentos privados certificadas
notarialmente, por lo que no pueden hacerse valer en el proceso en base a la
disposición legal antes citada.- De lo anterior se advierte que el padre
ha tenido bajo su cuidado personal a su hija, siendo apoyado de la señora [...]
y que le ha brindado atenciones básicas, con ello se establece mínimamente
algunos de los parámetros que menciona el 3° inc. del art. 216 C.F. a
tomar en cuenta para confiar el cuidado personal, como son las circunstancias
de índole afectivas y económicas del padre.- En la demanda se afirma que es la
señora [...], quien se dice es la madre del señor [...] (no consta prueba
documental al respecto), la persona que se encarga de cuidar a la niña
mientras el padre de ésta se encuentra en su horario laboral (fs. […] vto);
siendo esa misma dinámica la que se seguiría implementando en el caso de que se
le confiara judicialmente al padre el cuidado personal de [...] (fs. […] vto).-
Sobre este punto en particular, según se expresó en el informe del equipo multidisciplinario
(fs. […]), la jornada de trabajo del padre es de lunes a viernes,
aproximadamente desde las 6:30 a.m. hasta horas tempranas de la noche en que él
regresa a su vivienda, por lo que es la supuesta abuela paterna quien atiende a
la niña [...], mientras el padre regresa de su jornada de trabajo.- Con la
prueba relacionada se tiene por demostrado que el señor [...] es una persona
laboralmente activa, que por ende obtiene ingresos para su subsistencia siendo
de esa forma como ha desempeñado su rol paterno.- Los estudios técnicos
practicados por el equipo multidisciplinario del tribunal al respecto ilustran
(fs. […]) que el padre reside en una vivienda reducida propiedad de una tía
materna que vive en Italia; que en el inmueble reside con su hija [...], su
madre, señora [...], quien se dedica al cuidado de la niña y su hermana, la
joven [...]; que la casa cuenta con dos dormitorios, sala, comedor, cocina,
patio, mobiliario básico indispensable, cuenta con servicios básicos, medios
electrónicos y que se observó en orden y aseo.- En el análisis del caso, se
advierte que con las copias simples agregadas de fs. […], respecto al control
de visitas de la residencial [...], diligencias sobre la localización de la
niña [...] practicadas por la Policía Nacional Civil, carnet de
beneficiario-hijo de la mencionada niña del Instituto Salvadoreño del Seguro
Social y tarjeta de control de vacunación innominada, no se demuestran los
hechos que se pretendían establecer, por ser simples fotocopias que no fueron
presentadas en legal forma.-
Así las cosas, estimamos que la escasa actividad probatoria de la parte
demandante inicial y demandada reconvencional, consistente en la prueba
documental relacionada en el párrafo que antecede, si bien han demostrado
algunas circunstancias de índole afectivas, familiares y económicas del padre,
consideramos que no ha sido suficiente para demostrar, en primer lugar,
que sea el más idóneo para tener en forma definitiva el cuidado personal de su
hija [...], pues no se han establecido los hechos narrados en la
demanda que ofreció demostrar en el proceso, como son, que en comparación a la
madre, sea él quien posea y ofrezca mejores condiciones emocionales, morales,
psicológicas, y sociales, a su hija, mejor crianza, educación, protección,
asistencia, seguridad y estabilidad emocional.- En segundo lugar,
estimamos que tampoco se ha establecido en el proceso la falta de
idoneidad de la madre de la niña, señora [...], para ejercer su cuidado
personal; específicamente no se probó el hecho alegado en forma categórica en
la demanda sobre el supuesto “abandono” de la madre hacia su hija;
tampoco se han establecido los hechos narrados a fs. […] fte. respecto de que
la madre afectaba negativamente la estabilidad emocional y el correcto
desarrollo de la niña, que actuaba en forma egoísta y que no tomaba en cuenta
los sentimientos de su hija hacia su padre, así como el derecho que tienen de
mantener una relación entre sí; que dicha señora no era capaz de cuidarse, ni
de cuidar a su hija; tampoco demostró que la madre no le ofrecía un hogar
estable.- En consecuencia, los suscritos Magistrados consideramos que por
la falta de pruebas en el proceso no se cuentan con elementos para estimar la
pretensión del padre de la niña, señor [...] para que se le confíe el cuidado
personal de su mencionada hija; decisión que se fundamenta tanto en los
razonamientos expresados, como en los que enseguida se exponen.-
Como antes se expresó, la demandada inicial, señora [...] no solo
contestó la demanda en sentido negativo (fs. […] 1ª pieza),
sino que también por medio de la reconvención propuesta por su apoderado,
demandó al señor [...] en proceso de cuidado personal de su hija [...], en la
cual expresó que en el “ir y venir” para convivir con la niña había sido objeto
de maltrato psicológico, explotación económica, discriminación y violencia
intrafamiliar por parte del señor [...] y de su familia; quienes pretendía
quedarse con la niña, ignorando los derechos de la madre; que no eran ciertos
los señalamientos hechos en la demanda en cuanto a que había abandonado a la
niña y cedido al padre su cuidado personal.- Que por tener que viajar, dejó de
amamantar a su hija un mes antes de irse para que se adaptara al biberón, pero
que no obstante estar fuera del país, había sido responsable con ella, pues
estaba pendiente de sus necesidades materiales por medio de remesas que enviaba
al padre en forma mensual, hecho que en la demanda, a fs. […] fte., fue
afirmado al expresarse “pues anteriormente a ese hecho la
señora enviaba a mi representado la cantidad de Doscientos cincuenta dólares de
los Estados Unidos de América, en concepto de pago de niñera de la niña.”;
asimismo fue afirmado por el padre en la contestación de la reconvención a fs.
[…] vto., al aceptar concretamente, que la madre de la niña y la señora [...]
hablaron de que ésta renunciaría a su trabajo, ofreciéndole que aquélla
le pagaría la cantidad de $ 200.00 dólares por cuidar a la niña.- Por otra
parte, expresó la demandante reconviniente, que mantuvo comunicación con su
hija por medio de redes sociales, siendo que el padre condicionaba ese contacto
a la ayuda económica que enviaba y a peticiones indecorosas hacia ella; que al
desesperarse con su hija la madre viajó al país (agosto de 2015) permaneciendo
en éste dos meses y medio, tiempo en el cual vivió junto con su hija y el señor
[...] en una casa que ella alquiló en [...], que el señor [...]cuando ella
estaba en el país, le replicaba que se fuera a trabajar de nuevo para poder
someter a la niña a tratamiento de sus ojos, pues él no aportaba ningún tipo de
ayuda, que ella no quería desprenderse de su hija, pero que para costear la
intervención quirúrgica que necesitaba y sacarla adelante, tuvo que viajar de
nuevo a Estados Unidos de América en octubre de ese año, enviando remesas al
padre de su hija; siendo que él le contó que ese dinero no era invertido en la
niña sino que se lo entregaba a su madre en pago por cuidar de su hija, pues él
trabajaba fuera y no se dedicaba a su cuidado; que por tales razones y por
considerar que su hija podría estar siendo maltratada en el hogar paterno
(situación que fue negada por el padre en la contestación de la reconvención),
en agosto de 2016, la señora [...] vino al país acompañada de su madre; que no
era cierto que hubiere sustraído a la niña sin el consentimiento de la abuela
paterna, ya que ella le había permitido la entrada a su casa de habitación y
que la niña identificaba a la madre; que la llevó a su casa ubicada en colonia
Santa Lucía II de esta ciudad, pero que por medio de la Policía Nacional Civil
había sido interceptada en su casa de habitación y entregada al padre en la
delegación de esta ciudad; que él no era idóneo para tener el cuidado personal
de su hija en razón del género y por la escasa edad de ésta; que no tenía las
condiciones socioeconómicas y ambientales para el presente ni para el futuro de
la niña, pues residía en una zona de alto riesgo; que era la madre la más
idónea para cuidar a la niña, que ella estaba decida a retornar al país
con tal de reunirse con su amada y única hija; y que no tenía relación
sentimental con otra persona.-
La demandada inicial y demandante reconvencional ofreció prueba
documental, declaración de propia parte y testimonial, pero al igual que su
contraparte, esta última no fue producida en el proceso por no haber
comparecido las testigos no obstante estar legalmente citadas para la audiencia
de sentencia; asimismo el apoderado de ella desistió de su propia declaración.-
La autoridad parental, mejor nominada como “responsabilidad parental”,
consiste en la facultad y el deber que la ley confía a los progenitores, la
cual es ejercida en términos generales en forma conjunta por éstos, que implica
la protección, educación, asistencia, preparación para la vida, entre otros
tantos aspectos, así como para que los representen y administren sus bienes
(art. 206 C.F.) con la finalidad de que los niños, niñas y adolescentes
ejerzan sus derechos y logren el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad; esos derechos y deberes de los progenitores en la dirección y
orientación de sus hijos deben ser las apropiadas para ese ejercicio de
derechos, en consonancia con la evolución de las facultades de sus hijos, como
lo regula el art. 5 de la Convención Sobre los Derechos del Niño; siendo
principalmente los progenitores los responsables en cumplir y velar por los
derechos de sus hijos menores de edad o declarados incapaces, y la familia
extensa, materna o paterna, pueden actuar como red de apoyo para ellos en
cuanto a prodigar atenciones y cuidados directos, en defecto de que la madre y
el padre, por motivos específicos, ya sea de trabajo, de viajes o
enfermedad, por ejemplo, no puedan atenderlos directamente, incluso en
casos, también la familia extensa proporciona apoyo económico.-
En el particular, ambas partes han manifestado a lo largo del proceso,
que la niña [...], estuvo bajo el cuidado personal de su padre, señor [...], en
virtud de que la madre salió del país por motivos de realizar trámites
migratorios de ella; al respecto se agregó a la reconvención el
testimonio de la escritura que suscribió el señor [...], ante los oficios
notariales del licenciado José Ismael Cortez Estrada, en el que consta que es
el padre de la niña [...], procreada con la señora [...], que habían celebrado
un acuerdo con ella, que por motivos de viaje de dicha señora a Estados Unidos
de América, el padre expresó que se “responsabiliza a brindar seguridad,
alimentación, medicina a dicha menor, así como a brindar también un ambiente
familiar que satisfaga las necesidades de dicha menor, durante el tiempo en que
se le tramite la residencia a dicha menor en los Estados Unidos de América, así
mismo en el carácter en que actúa, se compromete y obliga a firmar la
documentación necesaria para la tramitación de la residencia de dicha menor en
los Estados Unidos de América; y autoriza a la madre de su menor hija, la
señora [...], a firmar cualquier documento que sea requerido por las
autoridades Salvadoreñas o Estadounidenses, y se obliga a firmar los permisos
necesarios para la menor a momento de su salida de este país con rumbo a los
Estados Unidos de América.”; que en vista de ello, la cuidaba desde que
tenía seis meses de edad; según se advierte de la literalidad del instrumento
la madre no ha cedido el cuidado personal de su hija al padre.- Cabe destacar
que luego de que la madre saliera del país y que la niña quedara con el padre a
partir del 29 de mayo de 2015, según lo narrado en la demanda (fs. […] vto) y
admitido por la contraparte (fs. […] fte.), la madre vino en dos ocasiones para
mantener una relación afectiva y directa con su hija, permaneciendo en el país
algunos meses; que en la primera ocasión la pareja mantuvo una comunicación
aceptable, pues manifestaron ambos que vivieron juntos con su hija en una casa
que alquilaron en Ciudad Real, pero que a los dos meses y medio la madre viajó
nuevamente, con la finalidad de mandar los fondos necesarios para la operación
de su hija.- Que la segunda vez que la madre vino al país fue en agosto
de 2016, sin embargo, la relación entre las partes no fue armoniosa, según
ambos lo expusieron en sus demandas, existiendo incluso una denuncia penal
contra la madre de la señora [...] interpuesta por el señor [...], por
supuesta privación de libertad en perjuicio de la niña [...], al haber sido
llevada por ellas a su lugar de residencia en colonia Santa Lucía II de esta
ciudad, supuestamente sin la autorización del padre ni de su abuela paterna, a
cargo de quien se encontraba la niña.- En ese contexto, el padre promovió el 03
de octubre de 2016, la demanda de cuidado personal de su hija mencionada, en la
que también planteó como accesoria, la pretensión de cuota alimenticia para su
hija, a cargo de la madre por la cantidad de $ 250.00 dólares mensuales;
resultando que en el transcurso del proceso el señor Juez Segundo de Familia de
esta ciudad, le otorgó provisionalmente al padre como medida cautelar, el
cuidado personal de su hija [...], tal como consta de la providencia de las 15
horas del día 25 de noviembre de 2016 de fs. […].- Por su parte, la madre,
también pidió dicha medida, a la que no se accedió; posteriormente, previo los
estudios técnicos, se estableció en el proceso, a pedido de la madre, un
régimen de visitas, comunicación y estadía, para relacionarse con su hija, el
cual fue establecido en la residencia paterna de lunes a sábado en un horario
flexible, respetando horario de descanso nocturno de la niña; fijándose éste
por un lapso de 15 días, con la intención de que posteriormente pudiera ser
modificado mediante aprestamiento (fs. […], 1ª pieza); sin embargo, al efectuar
la madre tales visitas a su hija, se produjeron serias complicaciones entre
ella y la supuesta madre del señor [...] teniéndose como resultado una denuncia
de violencia intrafamiliar interpuesta por la señora [...] contra la señora
[...] en el Juzgado de Paz de San Sebastián Salitrillo, en el que no se
tuvieron por establecidos los hechos denunciados por falta de prueba, lo cual
fue documentado con la certificación de la sentencia correspondiente agregada
de fs. […] (2ª pieza).- Así las cosas, la comunicación entre la madre y su hija
al haberse fijado de la forma indicada el régimen de visitas, no se concretó
debido a la dinámica conflictiva y a la resistencia mostrada en el hogar
paterno de proporcionar a la madre las condiciones normales para relacionarse
con su hija en la forma establecida por el señor Juez a quo; obteniéndose
resultados adversos a los esperados en beneficio de la niña, afectándola en su
óptimo desarrollo, pues se expresó que había sufrido una regresión en su
lenguaje hablado, como un mecanismo de defensa ante el clima de tensión al
suscitarse las visitas de su madre; tal régimen de visitas fue modificado por
resolución de fs. […] (1ª pieza); habiéndose modificado en el sentido de que la
madre llevaría consigo a su hija los días lunes de cada semana a las 10
horas, para lo cual le sería entregada en el parqueo del supermercado
“Selectos” de Ciudad Real y la devolvería en el mismo lugar y a la misma hora
el día miércoles de cada semana; que tal situación logró superar en la niña la
regresión en su lenguaje, según la investigación técnica social y psicológica
por parte del equipo multidisciplinario, plasmada en el informe de fs. […] (1ª
pieza) al restablecer la comunicación en el ambiente social de la madre.-
He aquí, que esta Cámara considere que en el caso en estudio y bajo las
actuales circunstancias y la realidad de la niña [...], pondere en suma el
derecho de ésta de garantizarle una adecuada relación con ambos
progenitores, siendo entonces la situación mencionada un punto
trascendental a estimar para considerar que la niña, a pesar de que ha
permanecido algún tiempo en el hogar paterno, deba ser confiada a la madre,
pues el padre no garantiza a la niña una adecuada relación y comunicación con
su progenitora, la cual resulta ser una necesidad afectiva de ella,
especialmente por su corta edad, dos años, nueve meses, a fin de procurarle su
desarrollo integral, quien es la titular del derecho aludido.-
Al respecto expresamos que la autoridad parental es una facultad-deber
que no solo contempla el aspecto material de los hijos, como protección,
crianza y recursos económicos para su manutención diaria, sino que es una
responsabilidad mucho más amplia y compleja que exige además elementos
intrínsecos, como los espirituales y emocionales que deben garantizarse a los
hijos e hijas; en ellas podemos destacar, para el caso en concreto, la
comunicación y trato con el padre o la madre que no los tiene bajo su cuidado
personal; derecho que como antes se expresó, es de suma trascendencia y que
tanto instrumentos internacionales como nacionales en la materia protegen a las
niñas, niños y adolescentes y que las autoridades deben garantizarles en su
interés superior.- En ese sentido, es dable mencionar que la Convención Sobre
los Derechos del Niño, el Código de Familia y la LEPINA, regulan suficientemente
el derecho que tienen las niñas, niños y adolescentes, de relacionarse
con ambos progenitores, cuando éstos no hacen vida en común, siendo que el
progenitor que ejerza el cuidado personal, en este caso lo ha tenido el padre,
a quien en la tramitación del proceso le fue confiado provisionalmente, no
puede violentar, limitar o manipular el derecho de la niña a relacionarse con
su progenitora sin justificación alguna, pues el trato entre ambas y el
acercamiento directo y espontáneo que caracteriza esa interacción, es
indispensable en la formación integral de la niña, la cual lejos de causarle
algún perjuicio, como se expresó en la demanda y que no fue probado, es
una necesidad espiritual, afectiva y emocional de la niña en la etapa de
infancia que atraviesa, en la que se debe cimentar en forma armoniosa y
pacífica la identificación con ambos progenitores, tomando en cuenta que
actualmente residen en el país, derecho que también se garantiza aún en
aquellos casos en que los padres o los hijos residan en el extranjero,
manteniendo periódicamente relaciones personales y contacto directo con ambos
padres, respetándose el derecho de salir de cualquier país, incluido el propio,
tal como lo estipula el art 10 de la Convención sobre los Derechos del Niño.- Al
respecto el art. 9 de dicha Convención, art. 78 LEPINA y art. 217 C.F.
garantizan ese derecho de la niña [...], regulando esta última que “quien
tuviere el cuidado personal del hijo no podrá impedir tales relaciones y trato,
a no ser que a criterio del juez se estimaren contrarios al interés del hijo.
Si no lo fueren el juez tomará las medidas que mejor protejan tal interés.”;
pues el Principio del Interés Superior limita la toma de decisiones de los
adultos y de cualquier autoridad que atenten contra ese interés superior de la
niña, niño y adolescente y que amenacen el contenido esencial de sus
derechos.-
Por lo que los fundamentos principales de la presente providencia
mediante la cual se confirmará la sentencia definitiva venida en apelación, son
los siguientes: 1) Que en el proceso el señor [...], no demostró ser el
más idóneo para ejercer el cuidado personal de su hija, tal como se
relacionó en párrafos precedentes.- 2) Que tampoco demostró
que la madre no era idónea para ejercer dicho cuidado, mucho menos que hubiere
abandonado a su hija, pues en la misma demanda y reconvención se afirma que
al haber estado fuera del país, continuó apoyando material o económicamente en
sus necesidades a su hija, incluyendo la cirugía de sus ojos, tal como consta
de los comprobantes de remesas (fs. […]); asimismo que la madre mientras estuvo
fuera del país tuvo comunicación con el padre de la niña, lo cual fue afirmado
en la demanda a fs. […] vto., con el objeto de conocer sobre el bienestar de su
hija.- 3) Que con el instrumento notarial agregado de fs. […], presentado con
la contestación de la demanda y reconvención planteada por la señora [...], se
tiene por demostrado que el señor [...], expresó categóricamente su voluntad de
que por motivos de viaje de la madre de su hija hacia Estados Unidos de
América, se responsabilizaba de brindar a su hija seguridad, alimentación,
medicina, así como a brindarle un ambiente familiar que satisfaga las
necesidades de la misma, DURANTE EL TIEMPO EN QUE SE LE TRAMITE LA RESIDENCIA A
DICHA MENOR, de lo cual resulta que el padre aceptó cuidar a su hija
temporalmente, e inclusive se comprometió a realizar otros trámites de índole
migratorio a favor de su hija; dando a entender que al cumplirse ese trámite,
sería la madre quien continuaría ejerciéndolo.- 4) Que se ha establecido que la
madre de la niña, señora [...], actualmente reside en nuestro país, expresado
en el proceso que “está decidida a retornar con tal de rejuntarse con su
amada y única hija” habiendo demandado en el proceso el cuidado
personal para encargarse personal y directamente de ella, situación que fue
plasmada en el informe del equipo multidisciplinario de fs. […], mediante el
cual se ilustró que la señora [...] no desempeñaba actividad laboral y por
ello contaba con el tiempo suficiente para cuidar y atender en sus
necesidades a [...]; por lo que tomando en consideración los elementos
mencionados, para la decisión del caso impera el criterio de que debe ser la
madre quien asuma el cuidado personal de su referida hija, pues a diferencia
del padre, por la situación muy entendible de su trabajo, no tiene el tiempo
disponible para cuidarla, quien durante la ha tenido bajo su cuidado personal
ha sido auxiliado por la señora [...], supuesta abuela paterna de la niña,
mediando una remuneración económica de $ 200.00 dólares mensuales cubierta por
la señora [...], hecho que ha sido consignado en la demanda como en la
reconvención y en la contestación de ésta, como se relacionó en párrafos
anteriores, encargándose la señora [...] de ejercer su cuidado directo mientras
el padre se encontraba fuera de su residencia por razones de trabajo, lo que
puede representar la mayor parte del día, pues según el estudio psicosocial
dicho señor sale de la casa a las 6:30 a. m. y regresa a horas tempranas de la
noche, según lo informó la madre del mismo, señora [...]; tiempo que la niña en
lugar de ser cuidada por la supuesta abuela paterna, prioritariamente debe
preferirse que resida y permanezca bajo el cuidado personal de la madre, quien
la atenderá en forma personal y directa; siendo éste un principio
establecido en el N° 1 del art. 18 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, que dispone que son los padres, entendiendo padre y/o madre, quienes
tienen la responsabilidad de la crianza y el desarrollo de sus hijos, por lo
que contando la niña con su madre, quien ha pedido su cuidado personal y no
representa ningún riesgo para la misma, mal sería para [...] que viviera
alejada de su madre sin justificación alguna, sobre todo considerando, como antes
se dijo, que tiene el tiempo disponible para desempeñar su rol de criarla y
educarla.- Cabe aclarar que si bien es muy común que por razones laborales,
migratorios y/o económicos de ambos progenitores o de uno de ellos, éstos se
vean en la necesidad de encargar la atención de sus hijos al otro progenitor,
abuelos, familiares o terceras personas, mientras aquellos se desplazan y
permanecen realizando sus labores, que en muchos casos se ubican fuera del
ámbito geográfico de donde residen o aún fuera del país, sólo esa situación en
particular, no pudiera ser un motivo o una limitante para que a esos padres y
madres que trabajan fuera de casa se les otorgue el cuidado personal de sus
hijos e hijas, pues pudieran ejercerlo siempre y cuando demuestren
idoneidad en el ejercicio de esa facultad-deber que la autoridad parental les
impone a favor de ellos; que tal situación en el caso en estudio, como ya se
expresó no se cumple por parte del padre, por no haber demostrado ser el más
idóneo para ejercer el cuidado personal de su hija.- 5) Como antes
se expuso, en la tramitación del proceso se advierte la falta de
idoneidad del padre para ejercer el cuidado personal de su hija [...],
por el hecho de que él y la señora [...], aún con la orden judicial del señor
Juez Segundo de Familia de esta ciudad, que estableció entre la madre y su hija
un régimen de visitas, comunicación y estadía en la residencia paterna los
primeros 15 días, no favorecieron la relación y trato espontáneo, pues no
propiciaron las condiciones requeridas por orden judicial para que la relación
de madre e hija se desenvolviera en óptimas condiciones; situación que afectó
en gran medida la salud mental, emocional y psicológica de la niña
principalmente, quien es la persona a quien la propia familia debe proteger en
todos los aspectos; siendo que la situación mencionada es contraria a su
integridad personal e interés superior, lo cual es valorado por los suscritos
Magistrados en estricto cumplimiento a las normas que garantizan a la niña
[...], la comunicación libre y espontánea con su madre, siendo aún más gravoso
y preocupante que en el ambiente familiar paterno donde se encuentra la niña,
según investigación psicosocial, debido a las relaciones deterioradas entre las
partes, se descalificaba a la figura materna de la niña; lo cual contradice
el desarrollo óptimo de la personalidad de [...] y su interés superior.-
Estimamos que al confiar el cuidado personal de la niña a su madre y garantizar
a la vez, la relación con su padre, a efecto de que mantenga comunicación y
trato con él y su familia paterna, como lo hizo el señor Juez Segundo de
Familia de esta ciudad, se procuran de mejor manera los derechos de la niña.-
Si bien durante el tiempo que el padre la ha tenido a su cuidado le prodigó
afecto y bienestar, cubriendo sus necesidades básicas, en cumplimiento a
su rol paterno, fue auxiliado por la señora [...] en sus atenciones y con
la ayuda económica que la señora [...] le envió a la niña; sin embargo,
ahora frente a las condiciones actuales de [...] en el hogar paterno, no se le
asegura una relación saludable con la madre y ello afecta su desarrollo
emocional y psicológico, por lo que estimamos que lo mejor será que conviva con
ella y mantenga con el padre y su familia extensa una comunicación mediante el
régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida, efectivizando de tal
manera, el goce de vivir y ser criada por la madre y de mantener una sana
comunicación con su padre.- Tal análisis responde a la realidad actual de la
niña y de sus progenitores, para garantizar que mantenga con ellos y sus
familias extensas una comunicación que fortalezca sus relaciones parentales y
familiares, por lo que no está demás expresar que la madre, a quien se le ha
confiado el cuidado personal de la niña está en el deber de garantizar el
derecho de que ella mantenga con su padre y familia extensa paterna relaciones
afectivas y el trato personal que favorezca el normal desarrollo de su
personalidad, en cumplimiento del régimen de visitas establecido en la
sentencia; enfatizando la obligación de ambos y de sus familias extensas de
incidir en forma positiva en la psiquis y en los sentimiento de la niña hacia
ambos progenitores, evitando con ello repercusiones nocivas en su desarrollo
integral.- Por lo que a fin de procurar a los señores [...] una orientación
psicosocial para mejorar su relación concerniente a sus roles parentales y una
comunicación que incida positivamente en la crianza de su hija, esta Cámara
ordenará la remisión de ambas partes al Centro de Atención Psicosocial en apoyo
a los Tribunales de Familia de esta ciudad, para que reciban la atención
profesional correspondiente.- En consecuencia, se ordenará que la Secretaría de
esta Cámara oportunamente libre el oficio respectivo.-
De conformidad al art. 216 inciso último C. F. “Siempre que la o el
juez confíe el cuidado personal de la o él hijo, fijará la cuantía de los
alimentos con que los padres deberán contribuir, de acuerdo a sus respectivas
responsabilidades…” Al respecto estimamos que al confiar el cuidado
personal de la niña a la madre, necesariamente se debe fijar al padre una cuota
alimenticia en beneficio de su hija, tal cual la ley lo exige y fue resuelto en
la sentencia recurrida, considerando esta Cámara que el monto de $ 75.00
dólares mensuales fijados al señor [...], a favor de su hija [...], está acorde
a su capacidad económica, quien demostró con su declaración jurada tener un
ingreso promedio anual de $ 2,960.00 dólares, que equivale a $ 246.66 dólares mensuales,
con lo cual cubriría la pensión alimenticia fijada a su única hija, pues no se
ha demostrado otra obligación de igual jerarquía; siendo que también la madre
asumirá necesidades de su hija que complementará la ayuda económica
proporcionada por el padre.- Que la necesidad de la niña no ha sido demostrada
plenamente en el proceso, sin embargo, se presumen por ser la alimentaria menor
de edad, en virtud de lo cual requiere de sus progenitores para cubrirlas; por
lo que se confirmará también el punto de la sentencia que fijó la cuota
alimenticia a favor de la alimentaria.-
En consecuencia, estimamos que en el caso en concreto, el interés
superior de la mencionada niña se garantiza mejor al lado de la madre, tomando
en cuenta, en forma concurrente, que es la madre, señora [...], quien mejor
garantiza la protección de los derechos de su hija [...]; su condición como
persona en la etapa de desarrollo en que se encuentra; su bienestar espiritual,
físico, psicológico, moral, material y social de la niña, siendo que la madre
pretende y demanda ejercer tal cuidado; por lo que la decisión de otorgarle el
cuidado personal de su hija consideramos es la que más derechos garantiza y
respeta y la que menos derechos restringe; tal como lo establece el art. 12
LEPINA, a efecto de que el ejercicio de los mismos se haga de manera progresiva
de acuerdo al desarrollo evolutivo de sus facultades.-
Cabe mencionar que el recurrente alegó en el escrito de apelación la
errónea aplicación del art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño que
regula su derecho a expresar su opinión y a que ésta se tenga en cuenta en
todos los asuntos que le afectan; al respecto expresamos que si bien el
Juzgador de Familia no escuchó la opinión de la niña [...] [...]; estimamos
que, en la resolución de fs. […] (1ª pieza) fundamentó su decisión de no
escucharla debido a su corta edad; situación que podría ser atendible en
el caso en particular, en razón de la edad de la niña y al Principio de
Ejercicio Progresivo de sus facultades, en consonancia con la evolución de las
mismas, quien se encuentra en la primera infancia, es decir, de cero a tres
años.- En conclusión, estimamos que la sentencia definitiva recurrida deberá
ser confirmada por esta Cámara, en todas sus partes, por considerar que el señor
Juez de Primera Instancia no ha incurrido en la errónea aplicación de los
preceptos legales citados por el recurrente en el escrito de apelación, según
se ha fundamentado en la presente sentencia.-
OTRAS APRECIACIONES
De conformidad al art. 24 inc. 2° de la Ley Orgánica Judicial, a
continuación se expresaran algunos aspectos relacionados con la sustanciación
del proceso a fin de contribuir a una mejor administración de justicia.-
PRIMERO.- Del examen del expediente de la pieza principal se advierte que el
señor Juez Segundo de Familia de esta ciudad, no ordenó oír a la señora
Procuradora General de la República, como lo dispone el art. 216 inciso 3° C.F.
“Se oirá al hijo si fuere mayor de doce años y en todo caso, al
Procurador General de la República, quien fundamentará su opinión en estudios
técnicos.” (lo subrayado es propio); lo anterior se trae a colación, a efecto de
que en lo sucesivo en los casos de cuidado personal se cumpla con lo que la
disposición señala; no obstante que la ley no reguló sanción procesal alguna
por la omisión de mandar a oír la opinión del o la titular de la Procuraduría
General de la República, ni ésta resulta ser vinculante para la decisión
judicial.-
SEGUNDO: El expediente tramitado en Primera Instancia es de dos piezas, sin
embargo, se advierte que no se hizo constar el cierre y la apertura de las
piezas en donde se identifique el proceso y las partes, así como el número de
folios con la que se cierra la primera pieza y se apertura la segunda; lo
anterior, si bien no tiene una exigencia legal expresa, constituye una práctica
judicial que consideramos atinentes para mayor orden, seguridad e
identificación de cada una de las piezas que conforman el expediente del
proceso; en virtud de ello es conveniente externar al tribunal que en lo
sucesivo se efectúe el cierre y la apertura de cada una de las piezas de la
manera indicada.”