USO DE CÁMARA GESELL
DERECHO PARA DECLARAR EN AMBIENTES NO HOSTILES NI FORMALES AMPARA A TODO MENOR DE DIECIOCHO AÑOS SIN QUE PUEDA DISCRIMINARSE POR RAZÓN DE LA EDAD
"Número 12. El segundo motivo de apelación ha sido invocado por el apelante como: “Inobservancia de las reglas de la sana crítica, Art. 179 CPP., respecto de prueba de carácter decisiva, en relación al Art. 400 Nº 5 CPP”, el cual, de acuerdo a los argumentos planteados en el escrito impugnativo, se limita a dos aspectos. 1) Que la jueza de instancia dio valor probatorio de certeza a la declaración de la menor víctima, no obstante no ser esta verosímil; y 2) El haber declarado la víctima en Cámara Gesell, contraviniendo así lo regulado en el Art. 106 Nº 10) letra e) CPP.
Número 13. De lo expuesto por el apelante, se vuelve necesario analizar en primer lugar, si la declaración en Cámara Gesell por parte de la víctima, resulta contrario o no a lo establecido en el Art. 106 No. 10) letra e) CPP., el cual dice: “La víctima tendrá derecho:...10) Cuando la víctima fuere menor de doce años...e) A que se brinden facilidades para la rendición de su testimonio en ambientes no formales, ni hostiles y de considerarse necesario por medio de circuito cerrado o videoconferencia, y que se grabe su testimonio para facilitar su reproducción en la vista pública cuando sea necesario y a que no sea interrogado personalmente por el imputado, ni confrontado con él, cuando fuere menor de doce años”. Es decir, si la decisión de que la víctima no teniendo doce años, declarase en Cámara Gesell, genera un vicio improcedendo, que en este caso se ha planteado como de errónea valoración de la prueba.
Número 14. Sobre ese particular debe señalarse, que el ámbito de los derechos de las víctimas, y particularmente de aquellas que tienen menos de dieciocho años de edad, tienen una especial tutela de parte de la ley, puesto que concurren en este caso, condiciones especiales de vulnerabilidad, una la de ser víctima, y la otra de ser menor de edad, para nuestro caso, menor de dieciocho años de edad, que es el límite que divide a los adolescentes de los jóvenes, según el art. 3 LEPINA.
Número 15. Ahora bien, los derechos de la víctima regulados en el 106 Nº 10 CPP., revisten especial importancia, ya que estos están referidos al hecho que la víctima de un delito sea una persona menor de dieciochos años -menor de edad dice el precepto- y ello, equivale a una tutela reforzada para generar un ámbito de mayor protección para las personas, que tienen una edad dentro de ese margen.
Número 16. Siendo que la letra “e” del número 10 del art. 106 CPP establece primero un parámetro de general aplicación para toda víctima menor de dieciocho años, el cual consiste en declarar en lugares no formales ni hostiles -a fin de reducir en el mayor grado posible los efectos de la revictimización-; y cuando la persona es una niña o niño, por tener menos de doce años de edad, la norma aplica un precepto imperativo, bajo el cual, no puede ser interrogada ni confrontada directamente por el imputado.
Número 17. La limitación anterior a la confrontación de la prueba, solo es para el plano directo, en el sentido que el imputado no podrá de manera inmediata y con percepción directa, confrontar a la víctima menor de doce años formulándole preguntas o estando cara a cara con ella, y formulando así un contrainterrogatorio, puesto que en este caso, queda limitada tal posibilidad, para garantizar la indemnidad personal de la presunta víctima, no exponiéndola a una reexperimentación directa del daño sufrido.
Número 18. Lo anterior, no significa que la primera parte del precepto que dice: “[...] A qué se le brinden facilidades para la rendición de su testimonio en ambientes no formales ni hostiles [...]; no sea aplicado a adolescentes, es decir personas mayores de doce años y menores de dieciocho, puesto que la regla precitada los ampara, a todos los menores de 18 años; siendo que el carácter de tutela reforzada de la prohibición de contrainterrogatorio, o de ejercer el llamado derecho al “careo” o “face to face”, en el sentido de un contrainterrogatorio en un mismo espacio, teniendo el imputado presente a la víctima de manera directa, solo se ve imperativamente dispuesto para menores de 12 años, lo que tampoco significa que una adolescente, según las condiciones particulares del caso, no pueda ser amparada por el ámbito protector de esta norma puesto que la misma no es excluyente, es decir, no genera una interpretación a fortiori del precepto.
Número 19. Por ende, la correcta interpretación del art. 106 Nº 10 CPP permite tener un margen de aplicación en el sentido, aunque la norma de protección sea imperativa para niños o niñas -art. 3 LEPINA- ello lo es el ámbito de reducir el derecho a la confrontación, por lo que en ningún sentido, una niña o un niño, podría ser confrontado directamente por el imputado; pero tal aplicación preferente -por razón de diferenciación de la edad- no significa que el dispositivo Gesell, que pueda garantizar un ambiente menos hostil y formal, no se aplicado a adolescentes -mayor de 12 años y menor de 18 art. 3 LEPINA- puesto que bajo este supuesto, quedan comprendidos todos los menores de 18 años de edad, siempre que se presente el aspecto de vulneración que requiere la condición de víctima, y en este caso de la edad, lo cual, permite valorar su protección reforzada para evitar una mayor victimización secundaria como efecto nocivo del procedimiento penal.
Número 20. Así, respecto de la vulnerabilidad de los menores de edad, existen instrumentos internacionales -derecho bajo- que especifican diferentes circunstancias de vulnerabilidad, entre las cuales se puede citar las Reglas de Brasilia, cuya regla Número 1 establece en lo pertinente: “[...] se considera en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por su razón de su edad, genero... encuentren especial dificultad para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos...”; por su parte la regla número 4 del mismo establece: “Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras las siguientes: ser víctima [ ...] la edad [...] “.
Número 21. Como puede verse, los derechos y prerrogativas procesales con las que cuentan los menores de dieciocho años, no pueden verse de manera excluyente cuando una disposición procesal establece la obligatoriedad de su aplicación por parte del juzgador a las víctimas de determinado rango de edad -menos de doce años- tal es el caso del Nº 10 letra “e” del Art. 106 CPP., que esgrime el apelante que fue inobservado por la jueza de instancia al autorizar la declaración de la víctima en Cámara Gesell, teniendo esta quince años al momento de su declaración, puesto que el derecho para declarar en ambientes no hostiles ni formales, ampara a todo menor de dieciocho años, sin que pueda discriminarse por razón de la edad."
AUSENCIA DE VICIO YA QUE SU UTILIZACIÓN ESTÁ AMPARADA EN LA NORMATIVA LEGAL QUE PERMITE UN NIVEL MENOR DE VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA
"Número 22. Precisamente, como aseguramiento de la garantía de las personas menores de 18 años en cuanto su participación en los procesos judiciales, y el derecho que tienen a declarar en ambientes menos formales y hostiles, se encuentra reconocido también en el art. 51 letra “d” LEPINA que dice: “Se garantiza a las niñas, niños y adolescentes el acceso gratuito a la justicia, lo cual incluye, entre otros elementos los siguientes [...] Facilidades para la rendición de su testimonio, en ambientes no formales ni hostiles [...]”. Lo cual, implica que la interpretación del art. 106 Nº 10 letra “e” CPP ha sido la correcta en cuanto a su integración con la Ley de Protección integral.
Número 23. Normativa que también resulta congruente con la condición de la víctima de ser mujer, y de presuntamente ser objeto de violencia sexual -art. 9 letra “f” LEIV-; y en el ámbito del ejercicio de las garantías procesales que especialmente se determinan para las mujeres objeto de violencia con matiz de género, la de poder prestar un testimonio en condiciones de especial tutela, que es lo que determina la regla de la letra “m” del art. 57 LEIV al prescribir: “Prestar testimonio en condiciones especiales de protección y cuidado, así como utilizar la figura del anticipo de prueba.
Número 24. Pues bien, el uso del dispositivo Gesell, como mecanismo reductor de la revictimización, mediante la utilización de un mecanismo menos formal y hostil para brindar el testimonio -durante la vista pública- es un instrumento compatible con las exigencias del art. 57 letra “m” de la LEIV, puesto permite un nivel de menor victimización secundaria, y se encuentra amparado, en toda la normativa, citada, por lo cual, no concurre el vicio alegado, conforme al art. 400 Nº 3, por errónea interpretación del art. 106 Nº 10 letra “e” ni del art. 356 CPP, por ende se desestima el reclamo."
AUSENCIA DE VULNERACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA AL CONSTAR LAS PREGUNTAS QUE SE REALIZARON A LA VÍCTIMA POR PARTE DE LA DEFENSA
"Número 25. En cuanto a lo manifestado por el apelante, que al haber rendido la víctima clave Tulipán se declaración en Cámara Gesell se ha violentado el derecho de defensa material y técnica de su representado, pues con dicho mecanismo no se permite el contrainterrogatorio de la persona que declara; debe indicarse, que la limitación del derecho de contrainterrogar, aunque restringida guarda su núcleo esencial cuando se utiliza el mecanismo de Cámara Gesell; y ello se encuentra evidenciado en el procedimiento.
Número 26. Lo que sucede, es que cuando se trata de utilizar mecanismos que reduzcan la revictimización de las víctimas -en este caso menores de 18 años- se realiza una ponderación entre derechos y garantías fundamentales, por una parte, el interés de proteger la integridad de la persona víctima, en toda su esfera, y por ello, se trata de reducir el daño psíquico causado por el fenómeno de la victimización secundaria, en este caso mediante el mecanismo de la declaración como testigo, y del interrogatorio y contrainterrogatorio, lo cual es necesario para la verdad procesal, y para asegurar la defensa del justiciable; no obstante ello, se realiza esa actividad utilizando mecanismos que reducen la formalidad y hostilidad de las formas procesales para recibir una declaración -finalidad del dispositivo Gesell-.
Número 27. Ante ese derecho de la víctima a proteger a su persona, para que el proceso penal, le cause el menor daño posible; se tiene como ámbito de ponderación, el derecho del justiciable, a asegurarle una defensa adecuada en esta nueva forma de rito procesal; por lo cual, aunque restringido el derecho de defensa, por la forma en que se desarrolla la declaración en el dispositivo Gesell -no hay interrogatorio directo ni contrainterrogatorio en un sentido adversativo o de cross examination- la oportunidad de confrontar la prueba desde otra perspectiva, siempre se garantiza, y ello, hace que la restricción al derecho a interrogar sea legitima.
Número 28. En efecto, no es que cuando se utiliza el dispositivo Gesell, no se permite a las parte, formular las preguntas necesarias para sustentar su caso, según su propia estrategia, y para el caso de la defensa, para poder confrontar la prueba de cargo - solo que la confrontación no es en el sentido clásico, dada la ponderación de derechos en juego- y poder cuestionar el testimonio que se presenta, este ámbito del ejercicio del derecho de defensa, siempre se debe mantener, y en el caso particular se ha concretizado, puesto que ambas partes, pudieron ejercer su derecho de interrogar, presentando las preguntas respectiva.
Número 29. Ciertamente, aun cuando se usa el dispositivo Gesell, la defensa del justiciable, conforme a dicha garantía, tiene la facultad de presentar su línea de interrogatorio, el cual se formulará según las particulares condiciones de un mecanismo reductor del fenómeno de la revictimización -es decir sin un interrogatorio cruzado, en el sentido de un directo y un contra- pero en el cual, se garantizará que el imputado o su defensor por escrito puedan plantear las preguntas pertinentes a la víctima, y que esta las responda en su declaración, con las particularidades del dispositivo Gesell.
Número 30. Pues bien, de lo que consta en autos, se puede determinar que ambas partes, pudieron formular, las preguntas necesarias para su teoría del caso, así a [...] consta la lista de preguntas presentadas por el ministerio fiscal; y a [...] constan las preguntas formuladas por la defensa, para que ellas, fueran hechas a la víctima cuando declarase mediante el dispositivo Gesell; de tal manera, que la forma precitada, ha garantizado la esencia del ejercicio del derecho de defensa, en este caso de interrogar a los testigos de cargo, no concurriendo quebrantamiento de la garantía aludida, por lo cual, el vicio debe ser desestimado en este punto."
CORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA YA QUE LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA SE ROBUSTECE CON PRUEBA PERICIAL
"Número 31. El apelante también cuestiona el que la jueza de instancia haya dado valor probatorio de certeza a la declaración de la menor víctima, ya que para él, en ella se observan contradicciones por lo cual resulta inverosímil su dicho, señalando en su escrito de interposición del recurso algunos aspectos retomados de la declaración de la víctima, que a su decir no fueron valorados correctamente, aspectos que para él, denotan que entre el imputado y la víctima existía una relación más allá de la simple amistad, con lo cual, la declaración de la víctima no es verosímil.
Número 32. Como lo expresa el apelante en su escrito de interposición del recurso que hoy se conoce, en los delitos sexuales generalmente el único medio de prueba directa con el que se cuenta es con la declaración de la víctima, ya que para su consumación el sujeto activo busca lugares en los cuales la presencia de testigos sea nula; por lo que el testimonio de la víctima suele en la mayoría de casos el único medio para acreditar la participación de una persona en su realización; sin embargo, esta deposición debe ser, como también lo ha expuesto, con ausencia de móviles de perjudicar, verosímil y de persistencia razonable en la incriminación, y complementado con otro tipo de prueba que determinen la existencia del delito.
Número 33. En el caso que se examina, debe tenerse en cuenta que en la fecha que se dice sucedieron los hechos, la víctima clave Tulipán según se documenta en la sentencia impugnada tenía catorce años de edad, ello es de suma importancia, ya que el tipo penal atribuido al imputado es el de Violación en Menor o Incapaz, el cuál castiga entre otras conductas el acceso carnal por vía vaginal o anal con menor de quince años de edad; lo anterior significa que aun asumiendo la tesis del apelante, en el sentido que la presunta víctima y el acusado, tuvieran una relación afectiva, se trata de dos personas, una adolescente de catorce años de edad a la fecha de los hechos, y el encartado de cuarenta y un años.
Número 34. De ahí, aunque la victima hubiese consentido en la relación sexual con el imputado [...], tal consentimiento no tendría relevancia -como en lo general de los casos- puesto que la notoria diferencia de edad, entre victimizada y victimario, vuelve sin relevancia el consentir una relación sexual en semejantes condiciones, por ende, el aspecto que se alega, de que entre ellos, había más que una simple amistad, y que por ende habrá que colegir consentimiento de la presunta víctima, no tiene relevancia en el caso visto, pues por regla general, tal consentimiento no resulta un mecanismo que enerve la punibilidad de la conducta criminal de tener relaciones sexuales con adolescentes.
Número 35. Ahora bien, de acuerdo al apelante, la inobservancia de las reglas de la sana crítica por parte de la jueza sentenciadora, radica en el hecho de haberle dado valor probatorio a la declaración de la víctima clave “Tulipán”, cuando esta presentaba una serie de contradicciones, careciendo de verosimilitud, ya que según la tesis del defensor, no es comprensible el hecho que la víctima haya aceptado la invitación del procesado de ir a comer sorbete dada la hora que se menciona -ocho treinta de la mañana-, cuando se dirigía a clases, que no haya solicitado ayuda al interior del motel o no haya tratado de escapar; así mismo deja entrever la posibilidad de una relación más allá de la amistad entre el imputado y la víctima, pues de que otra manera sabría su defendido el horario de clases de la víctima.
Número 36. Sobre estos cuestionamientos, debe hacerse énfasis, en que la relación sentimental que deduce el apelante, de sus propias elucubraciones, no tiene relevancia penal, puesto que el tipo penal, castiga a quien tenga relaciones sexuales con menores de quince años, asemejando la violencia presunta con la violencia física o emocional debido a la edad de la persona victimizada; ello, en este caso, es más patente, puesto que el imputado es una persona en la cuarta década de la vida, respecto de una adolescente de catorce años, lo que indica la operatividad de la violencia llamada ope legis, por ende no concurre sobre este aspecto, un vicio de la sentencia, en cuanto a la estimación de la prueba testimonial, en la cual, la victima aduce haber sido obligada contra su voluntad a mantener relaciones sexuales con el justiciable.
Número 37. Para esta Cámara, los argumentos esgrimidos por el apelante respecto de la valoración de la prueba por parte de la jueza de instancia, no son de recibo, ya que al analizar la fundamentación analítica de la sentencia, se observa que si bien es cierto la Juez A quo dio credibilidad a la declaración de la víctima clave Tulipán, este no fue el único medio de prueba que valoró para acreditar la existencia del delito como la participación del procesado, ya que también se incorporó prueba pericial -informes y declaración de perito- y documental, y todo ello se corresponde con la comprobación de una conducta ofensiva sexualmente de parte del imputado respecto de la víctima.
Número 38. Ciertamente, la declaración de la víctima tal como lo sostiene la sentenciadora, se corresponde con la prueba vertida en juicio -en especial la prueba pericial- ya que la menor refiere: [...]
Número 44. De todo lo expuesto, debe indicarse que para esta Cámara, que la decisión de declarar penalmente responsable por la jueza del Tribunal Primero de Sentencia de esta ciudad, no se fundamentó exclusivamente en la declaración de la víctima clave Tulipán, sino que se valoró la prueba ofrecida y admitida para el plenario, siendo su declaración robustecida por las pericias señaladas; sobre la valoración realizada, debe tenerse en cuenta lo sostenido por la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia el proceso con referencia 751-CAS-2008, del 17/06/2011, en la que se estableció: “[...] Se violentan las reglas de la sana crítica, cuando se realiza una valoración negativa de la deposición de la víctima menor de edad, siendo el testimonio de esta congruente con los demás elementos de prueba incorporados al proceso como el reconocimiento médico de genitales”.
Número 45. Conforme lo expuesto, para esta Cámara no puede sostenerse que la jueza de instancia haya realizado una incorrecta valoración de los medios de prueba vertidos en el juicio, inobservando con ello las reglas de la sana crítica, ya que se ha comprobado que no ha sido únicamente la declaración de la víctima lo que valoró dicha juzgadora, sino también la prueba pericial relacionada; y en relación al dicho de la presunta víctima, no se han determinado motivos, espurios, el mismo ha sido persistente en la incriminación, y su dicho, según la relación de otras pruebas tiene el estándar suficiente de verosimilitud de lo afirmado, es decir, que el imputado la obligó a tener relaciones sexuales con él."
SUFICIENTE Y ADECUADA FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA
"Número 46. El último motivo impetrado por [...], es el referente a la “Inobservancia del Art. 144 en relación con el 400 numeral 4 CPP., por cuanto solamente se han utilizado formularios, afirmaciones dogmáticas, frases rutinarias, el simple relato de los hechos o relatos insustanciales, para fundamentar la sentencia”.
Número 47. Sobre la insuficiencia de fundamentación de la sentencia que se adjudica por el apelante, deben considerarse, que tal garantía se cumple, cuando el juez expresa las razones por las cuales toma una determinada decisión, por lo cual, lo importante en este aspecto es que el juez haya expresado los motivos que sostienen el juzgamiento, así cuando concurren razones aunque sean de contenido no extenso no puede atribuírsele falta de fundamentación; porque la exposición de la motivación fáctica, valorativa, y jurídica, permite a los justiciables, controlar la decisión mediante el sistema de recursos.
Número 48. Para esta Cámara, el motivo de apelación invocado por el apelante, como fundamentación insuficiente, por haberse utilizado formularios, afirmaciones dogmáticas, frases rutinarias, el simple relato de los hechos o relatos insustanciales en la sentencia, no es de recibo, ya que el mismo resulta contradictorio con los otros motivos de impugnación. Para el recurrente, resulta que la jueza a quo “[...] no realizó juicio de valor alguno por medio de los cuales se profundizara y razonara debidamente, con respecto a lo vertido en audiencia de vista pública por ende existe una carencia de fundamentación”.
Número 49. Lo anterior, al revisarse la sentencia resulta no ser cierto, puesto que la misma cumple con las condiciones generales de motivación así: a] a [...] se encuentra la fundamentación fáctica, es decir la relación de las pruebas del juicio, que deben ir incorporadas en la sentencia; b] de [...] se determina la valoración de la prueba la cual se extiende al [...]; c] de [...] se realiza la valoración jurídica la cual llega hasta [...]. De tal manera que la juez sentenciadora ha cumplido con el deber de fundamentación.
Número 50. No puede considerarse que la sentencia impugnada adolezca de una fundamentación insuficiente, bajo los argumentos que esgrime el apelante, ya que dentro de los motivos de apelación, se tiene que el apelante invocó entre otros vicios, la inobservancia de las reglas de la sana crítica respecto de los medios de prueba, conforme a los Arts. 179 y 400 No. 5 CPP., en otras palabras, atacó en otro motivo la fundamentación analítica e intelectiva de prueba en la sentencia proveída, lo cual implica, que al oponerse a la valoración de los medios probatorios vertidos en juicio, la juez ha expresado los motivos de su valoración, lo cual le ha permitido al apelante hacer control de la valoración de la prueba realizada por la juez, y ello, implica precisamente que la decisión se encuentra motivada, pues conociendo las razones de la valoración de la prueba, el apelante se ha opuesto a ello, generando control de la decisión, por estimar que dicha valoración era contraría a la sana critica -motivo que en su momento se desestimó, puesto que la valoración de la prueba hecha por la juez A quo ha sido la correcta en opinión de esta Cámara-.
Número 51. Solo resta indicar que el apelante critica en la decisión que la juez haya fundamentado como bien jurídico la libertad sexual, y expresa que el interés jurídico afectado es la indemnidad sexual, puesto que se trata de una adolescente [...]; sobre este aspecto, únicamente deberá exponerse, que en general, en los delitos que ofenden la sexualidad de las personas, el bien jurídico afectado es la libertad Sexual, pero que la manifestación de ese interés jurídico, sectores de la doctrina penal, lo hacen converger a la indemnidad sexual, se trata de una relación de progresividad del bien jurídico, que en nada afecta el dictado de la sentencia.
Número 52. Debe entonces señalarse, que el motivo de falta de fundamentación no radica, en la inconformidad del apelante con las razones argumentativas que ha brindado el juez, por cuanto, cuando expresa razones, la decisión se encuentra con fundamentos; la falta de fundamentación total o incompleta, indica ausencia sustantiva de razones de la decisión, y no discrepancia con las razones del juez, por lo cual, al no concurrir tampoco el vicio aducido, este motivo también deberá ser desestimado, y la sentencia venida en apelación deberá ser confirmada."