GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO
NO DEVIENE DE UN ILÍCITO
ADMINISTRATIVO O INFRACCIÓN; SINO DE UN INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, POR LO QUE
SE DETERMINA QUE ESTAMOS ANTE UN EFECTO CONTRACTUAL, PREVISTO ASÍ ADEMÁS EN LA
LEY ESPECIAL; Y NO DE UNA SANCIÓN
2. “Precisadas las posiciones
jurídicas de las partes, esta Sala hace las siguientes consideraciones.
El fondo de la controversia sobre
la que recaerá esta sentencia se circunscribe a establecer si existe violación
al principio de legalidad y al derecho al debido proceso, por lo que
corresponde verificar si se ha seguido el procedimiento establecido en el
artículo 160 de la LACAP y si se ha otorgado el derecho de audiencia a la
demandante, previo a que la autoridad demandada haya hecho efectiva la garantía
de cumplimiento de contrato.
i. El artículo 32 incisos 1° y 3° de la
LACAP establecen que «Toda institución contratante deberá exigir las garantías necesarias a los
adjudicatarios y contratistas en correspondencia a la fase del procedimiento de
contratación o posterior a éste, debiendo ser éstas, fianzas o seguros (...)
Dichas garantías no podrán estar sujetas a condiciones distintas a las
requeridas por la institución contratante, deberán otorgarse con calidad de
solidarias, irrevocables, y ser de ejecución inmediata como garantía a primer
requerimiento».
Por su parte el
artículo 36 de la referida ley, dispone «Al contratista que incumpla
alguna de las especificaciones consignadas en el contrato sin causa
justificada, se le hará efectiva la garantía de cumplimiento de contrato, sin
perjuicio de las responsabilidades en que incurra por el incumplimiento. La
efectividad de la garantía será exigible en proporción directa a la cuantía y
valor de las obligaciones contractuales que no se hubieren cumplido».
El artículo 37
Bis de la LACAP establece «Para efectos de la presente Ley, se entenderá por
Garantías de Buen Servicio, Funcionamiento o Calidad de Bienes, aquella que se
otorga cuando sea procedente a favor de la institución contratante, para
asegurar que el contratista responderá por el buen servicio y buen
funcionamiento o calidad que le sean imputables durante el período que se
establezca en el contrato: el plazo de vigencia de la garantía se contará a
partir de la recepción definitiva de los bienes o servicios. El porcentaje de
la garantía será el diez por ciento del monto final del contrato, su plazo y
momento de presentación se establecerá en las bases de licitación, las que en
ningún caso podrán ser por un período menor de un año».
Asimismo, se debe tomar en cuenta
que el régimen aplicable en los casos de contratación lo constituyen además de
la LACAP, las bases de licitación –cuyo contenido es el programa precontractual
en el que se formulan cláusulas específicas dictadas unilateralmente por la
Administración, las cuales son de alcance general y particular dependiendo de
su contenido– y el propio contrato.
ii. En el caso que se analiza, en la
cláusula octava del contrato suscrito entre las partes, quedó establecido «GARANTÍA DE BUENA CALIDAD. La
Garantía de Buena calidad constituye una caución otorgada por la contratista a
favor del ISSS, que servirá para garantizar la calidad de los bienes entregados
(...) [e]sta garantía será por una cantidad no-menor del 10% del monto del
contrato y tendrá una vigencia de catorce (14) meses contados a partir de la
realización de la última entrega. Esta garantía se presentará en el Departamento
de Contratos y Proveedores de la UACI dentro de los cinco (5) días hábiles
posteriores a la recepción de la última entrega. La no presentación de esta
garantía dentro del plazo estipulado faculta al ISSS para hacer efectiva la
Garantía de Cumplimiento de Contrato» (folio 7 frente
y vuelto del expediente administrativo).
En razón de lo anterior se
concluye que de conformidad a lo pactado en el contrato, la adjudicataria tenía
un plazo de cinco días hábiles para cumplir con esta obligación, al no cumplirse con la obligación en el plazo, la ley
habilitaba expresamente a la Administración Pública a hacer efectiva la
garantía.
Por lo anterior esta Sala
concluye que no ha existido la violación al principio de legalidad alegada por
la parte actora.
iii. Respecto del derecho de audiencia alegado por la parte actora.
Se estableció que la fecha de la
última entrega del producto derivado del contrato IV-122/2011, fue según acta
No. 5000148220, el tres de octubre de dos mil doce –folio 5 del expediente
administrativo–, por lo que el plazo para presentar la Garantía de Buena
Calidad venció el diez de octubre del mismo año.
La autoridad demandada emitió
resolución de fecha diecinueve de marzo de dos mil trece –folio 19 del
expediente administrativo– en la que concedía tres días a la demandante para
que se pronunciara respecto de «la no presentación de la Garantía de Buena
calidad (...)» [notificada en la misma fecha a la parte actora].
DROGUERÍA BUENOS AIRES, hizo uso
de la audiencia conferida, presentando escrito el,-, veinte de marzo de dos mil trece –folio 21 del expediente administrativo–,
en el que manifestó entre otros aspectos, que no había sido presentada a la
fecha la garantía de Buena Calidad, y que ya había gestionado ante la
aseguradora la emisión de la misma, por lo que no era procedente hacer efectiva
dicha garantía.
Tal y como ha sido aceptado por
la parte actora la Garantía de Buena Calidad fue presentada hasta el día
veintidós de marzo de dos mil trece, cuando la fecha en que correspondía
entregarla venció el diez de octubre de dos mil doce.
iv. En relación a la naturaleza de las garantías «a
primer requerimiento» previstas en la LACAP, es pertinente referirnos a la
resolución emitida por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, del quince de junio de dos mil dieciséis, pronunciada en el proceso
con referencia Inc. 114-2013, relevante para la presente ratio decidendi lo
relacionado a la naturaleza contractual y no sancionatoria de la caducidad en
materia de la LACAP; así estableció el tribunal constitucional que: «(...) no
implica la imposición de una sanción accesoria de carácter administrativo, sino
más bien, una condición o presupuesto habilitante, ya que: (i) la configuración
lingüística –y normativa– no sugiere la descripción de una conducta (acción u
omisión) prohibida, es decir, la infracción por la cual se aplicará la
subsecuente sanción; (ii) su origen no se produce en razón de una sanción
principal, sino de una forma anormal de extinción ( de los contratos
administrativos –la caducidad–; y (iii) no existe un procedimiento que tenga
por objeto la aplicación de la norma (...), requisito indispensable para
imponer cualquier clase de sanción, ya sea penal, disciplinaria o
administrativa».
Lo señalado, en congruencia con
la sentencia del veintiocho de noviembre de dos mil quince, donde la Sala de lo
Constitucional en el proceso de Inconstitucionalidad referencia 64-2013,
explicitó que «el procedimiento por medio del cual se declara la caducidad
de los contratos administrativos no tiene
naturaleza sancionatoria, ya que no evidencia una finalidad represiva,
retributiva o de castigo por parte del Estado en uso del ius puniendi, sino que
es un procedimiento cuya finalidad u objeto de “litigio” es la verificación de si las razones que dieron lugar a contratar se
mantienen y con ellas, las obligaciones que dicho contrato ampara; en otros
términos, no se trata de sancionar al administrado por el “cometimiento de una infracción”, sino revisar si el vínculo
contractual debe continuar surtiendo efectos entre las partes o no; a partir de
lo anterior, se concluyó que el procedimiento contemplado en el art. 81
Reglamento de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública (por medio del cual se declara la caducidad) no es de naturaleza
sancionatoria, ya que la ley regula específicamente infracciones y sanciones en
otros apartados –arts. 151 a 153 LA CAP– para
las cuales sí establece un procedimiento sancionatorio específico –art. 156 LA CAP–».
De lo expuesto se colige que la garantía
de cumplimiento de contrato no deviene de un ilícito administrativo o
infracción; sino de un incumplimiento contractual, por lo que se determina que
estamos ante un efecto contractual, previsto así además en la ley especial; y
no de una sanción.”
EL PROCEDIMIENTO REGULADO EN EL
ARTÍCULO 160 DE LA LACAP NO PROCEDE CONTRA LA DECISIÓN DE LA AUTORIDAD DE HACER
EFECTIVA LA GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, POR NO SER UNA SANCIÓN
“v. En el presente caso la parte demandante ante la actuación de la
Administración Pública de hacer efectiva la garantía de cumplimiento de
contrato, alega que se le tuvo que seguir el procedimiento de conformidad con
el artículo 160 de la LACAP.
El procedimiento establecido en
la referida disposición normativa procede para todas aquellas decisiones
emitidas por la Administración que afecten a los particulares, pero para la
aplicación de las sanciones.
En consecuencia, el referido
procedimiento regulado en el artículo 160 de la LACAP no procede contra la
decisión de la autoridad de hacer efectiva la garantía de cumplimiento de
contrato, por no ser una sanción.
En el caso planteado la
Administración Pública ha actuado de conformidad con lo establecido en el artículo
33 de la LACAP, y en base a lo pactado por ambas partes previamente en el
contrato.”
LA LACAP NO ESTABLECE
PROCEDIMIENTO PREVIO A LA DECISIÓN DE HACER EFECTIVA LA GARANTÍA DE
CUMPLIMIENTO DE CONTRATO ANTE EL INCUMPLIMIENTO DEL MISMO
“La LACAP no establece un
procedimiento previo a la decisión de hacer efectiva la garantía de
cumplimiento de contrato ante el incumplimiento del mismo, no obstante, la autoridad
demandada por medio de la resolución de fecha diecinueve de marzo de dos mil
trece –folio 19 del expediente administrativo– concedió audiencia por tres días
a la demandante para que se pronunciara respecto de «la no presentación de la Garantía de Buena calidad
(..)», DROGUERÍA BUENOS AIRES, hizo uso de la audiencia conferida, presentando
escrito el veinte de marzo de dos mil trece –folio 21 del expediente
administrativo–, en el que manifestó que no había sido presentada a la fecha la
garantía, y que ya había gestionado ante la aseguradora la emisión de la misma.
Es así, que la parte demandada le
dio la oportunidad a la sociedad actora para que manifestara la razón del
retraso en la entrega de la garantía para la que se había establecido una fecha
de mutuo acuerdo, etapa de la cual hizo uso, pero sin aportar los elementos
necesarios para justificar y probar.
Por lo anterior, el Director con
el pronunciamiento del acto impugnado no vulneró los derechos al debido
proceso, audiencia y respuesta, así como no se ha configurado la violación a
los artículos 11 y 18 de la Constitución, 160 de la LACAP y 35 del Reglamento
de la LACAP.”