VOTO CONCURRENTE DEL MAGISTRADO SERGIO LUIS RIVERA MÁRQUEZ

ERROR 

PRINCIPIO DE TIPICIDAD

“Como subprincipio de la legalidad de la sanción, se entiende la tipicidad como la descripción que la ley hace de una conducta concreta y delimitada que prohíbe, así como de las consecuencias jurídicas aparejadas al irrespeto de la prohibición.

Los tipos administrativos son las descripciones normadas de esos comportamientos proscritos (y sus sanciones, pero en este momento nos empeñamos en la conducta), en todo ilícito administrativo habrá sujetos, objeto y conducta típica; esta última se integra por elementos objetivos y subjetivos, los cuales interesa diferenciar a nuestros efectos.

Los elementos objetivos están compuestos por el aspecto externo de la conducta. Verbigracia, en la infracción que se ha atribuido a Banco Cuscatlán, el tipo objetivo es, simplemente, que el proveedor (sujeto activo de la relación) cobre recargos por inactividad en la cuenta (elementos descriptivos de la conducta) al consumidor (sujeto pasivo de la relación).

Los elementos subjetivos se configuran por un componente cognitivo de que se realizan los elementos objetivos y otro volitivo, relacionado con el deseo de perpetrar esa actividad.

Con relación a estos componentes se determina si una infracción se comete de manera dolosa o imprudente: en el conjunto de infracciones administrativas se pueden distinguir, dos clases distintas según la actitud del sujeto respecto del bien jurídico y la dirección de su voluntad

En un primer grupo de casos el autor es plenamente consciente de que con su actuar lesiona o puede lesionar un bien jurídico y actúa de ese modo porque quiere lesionar ese bien, en estos casos el tipo administrativo es doloso.

En otro grupo de casos el autor ni busca ni pretende especialmente lesionar un bien jurídico pero, a consecuencia de su forma de actuar arriesgada y descuidada produce la lesión o riesgo, en estas ocasiones se dice que la infracción administrativa es culposa o negligente.

Cuando hay una equívoca percepción del sujeto activo, quien cree que no está llevando a cabo los elementos objetivos del tipo, se entiende que existe un error de tipo –tal cual se explicará con mayor detenimiento a la brevedad–.”

ANTIJURIDICIDAD

“Un comportamiento es antijurídico cuando infringe cualquier norma del ordenamiento, pero, en relación con una sanción, interesa determinar si ese proceder reviste relevancia administrativa por cuanto la infracción genere responsabilidad como consecuencia.

Dentro de la antijuridicidad se distingue la formal de la material; la antijuridicidad formal se manifiesta en esa relación por la cual la conducta infringe una disposición legal, es contraria al derecho (tiene su fundamento en la teoría del quebrantamiento de la norma); la antijuridicidad material se produce cuando una acción (u omisión) lesiona o pone en peligro un interés amparado por el derecho (se basa en la teoría del bien jurídico).

De ahí que un hecho pueda ser típico y formalmente antijurídico, pero carecer de antijuridicidad material.

En el caso de la infracción que se atribuye al Banco Cuscatlán se ha determinado acertadamente que la conducta es formalmente antijurídica porque está prohibida por la LPC que la considera una infracción y es materialmente antijurídica en virtud de que causa un perjuicio injustificado en el patrimonio del consumidor, castigando una conducta que ni constituye un incumplimiento contractual ni un mal manejo de su cuenta que son los únicos supuestos que autorizaba la misma normativa especializada citada por el banco.

Además, aunque el banco demandante ha argumentado que aplicó las normas técnicas dictada por la SSF en desarrollo de la ley de bancos, debe recordarse que, tal cual desarrolló la sentencia de amparo y se retomó en la sentencia que concurro, la norma técnica NPB4-21, a la cual se ha referido el actor, fue aprobada por el Consejo Directivo de la SSF en las sesiones de ocho de diciembre de mil novecientos noventa y nueve y del cinco de enero de dos mil, mientras que la ley de protección al consumidor fue adoptada por decreto legislativo No 776 del dieciocho de agosto de dos mil cinco que fue publicada en el Diario Oficial No 166 Tomo 368 del ocho de septiembre de dos mil cinco, con lo que tanto por criterio de fuerza normativa como por temporalidad debe prevalecer la ley de protección al consumidor, con lo que queda meridianamente claro que incluso si en realidad la norma técnica impusiera el cobro del recargo por inactividad (que no lo hacía) habría sido modificado por la LPC.

Por ésta como por diversas otra razones menos importantes, no puede aceptarse la postura de la actora cuando sugiere que fue inducida al error por la administración; la inducción tendría sentido si la norma técnica hubiese sido dictada después de la vigencia de la LPC, siempre manteniendo un carácter contradictorio a la normativa del consumo, al reafirmar la falta de prohibición en los recargos por inactividad.”

CULPABILIDAD COMO CATEGORÍA DEL ILÍCITO

“Se define la culpabilidad como el reproche que se realiza al autor del hecho típico y antijurídico, debido a su motivación contraria a la norma (contraria al deber) es decir será responsable quien ha cometido la acción típica y antijurídica y además quien hubiere obrado culpablemente.

Requiere para ello que el sujeto activo cuente con las capacidades psíquicas y volitivas para atender debidamente el mensaje motivacional del Derecho y adecuar su comportamiento conforme a ello en situaciones normales de exigibilidad.

Se deben colmar tres exigencias que permiten interpretar si concurre la culpabilidad en un sujeto activo:

(a)        Imputabilidad, la culpabilidad, como elemento del delito, supone un juicio de desvalor del comportamiento personal que solamente puede referirse a los individuos dotados de capacidad para orientar libremente sus actos de acuerdo con el conocimiento de su significación, es decir, a los capaces de culpabilidad, a los imputables.

(b)     La exigibilidad de otra conducta, Es la posibilidad del hombre promedio de determinarse por la norma en condiciones racionalmente normales, pues no puede estimarse culpable a quien actúa en condiciones tales que no sea racionalmente posible exigirle una conducta diversa a la que realizó.

Cabe acotar que hay en derecho administrativo una modificación a esta categoría, pues en el marco de actividades hipernormadas, se abandona como parámetro el sentido del hombre promedio, y se adopta un estándar especial atinente a la calidad de experto que se exige a cada uno de los administrados que se desempeña en esa categoría.

(c) La conciencia de antijuridicidad o el conocimiento del carácter antijurídico del hecho, es decir, el sujeto activo sabe que la conducta que realiza está prohibida por el ordenamiento jurídico.

Cuando esta consciencia o conocimiento no existen, se dice que concurre un error de prohibición, tal cual se explica en las siguientes líneas."

ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIÓN COMO DERIVACIÓN DEL DERECHO PENAL

“La noción de los errores de tipo y prohibición, sean éstos invencibles o vencibles y los efectos que derivan de estas clasificaciones se ha positivado en el derecho penal en el art. 28 Pn.:

“El error invencible sobre el hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad penal. Si el error fuere vencible, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, la infracción será sancionada en su caso como culposa.

El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal o de una causa de exclusión de la responsabilidad penal, exime de ésta. Si el error fuere vencible, se atenuará la pena en los términos expuestos en el artículo 69 de este Código.”

La consecuencia jurídica del error vencible está regulada en el art. 69 Pn., así:

“En los casos de error vencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal o de una causa de exclusión de responsabilidad penal el juez o tribunal fijará la pena entre la tercera parte del mínimo y la tercera parte del máximo de la pena señalada para el delito.

De igual manera se fijará la pena en los casos de error vencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal o de una causa de justificación.”

A partir de estas disposiciones, de la jurisprudencia nacional y de su desarrollo doctrinario se retoman las ideas centrales que permiten definirlos.

(i)        Error de tipo: cuando el autor desconoce la concurrencia o realización de alguno o de todos los elementos objetivos del tipo -tanto se trate de elementos descriptivos como normativos- nos encontramos ante lo que se llama error de tipo, el cual excluye el dolo; su consecuencia jurídica depende de si éste es vencible o no, así, el error se considera invencible cuando no hubiera conseguido evitarlo ni una persona cuidadosa y diligente, por lo que excluye la culpa o la imprudencia, mientras que se considera vencible cuando se hubiera llegado a evitar aplicando normas elementales de diligencia y cuidado.

El error de tipo invencible genera que la conducta se considere atípica por ausencia tanto de dolo como de culpa y el vencible que se castigue como conducta imprudente o culposa. Como en el derecho administrativo la culpa es regla general de responsabilidad, servirá únicamente para moderar el reproche.

(ii)       Error de prohibición: Está relacionado a la conciencia de la antijuridicidad y es en el que incurre quien sabiendo perfectamente lo que hace materialmente desconoce que su acción es ilícita.

Esta clase de error no tiene relación con el dolo (elemento objetivo del ilícito administrativo), sino con el conocimiento de la prohibición (es decir con la consciencia de antijuridicidad) por lo que cuando concurre esta variedad de error, no se excluye la tipicidad, por ende tampoco el dolo.

Si se estima que concurre el error de prohibición, cuando es invencible excluye la responsabilidad, pues quien no tiene medios para acceder al conocimiento y entendimiento de una norma no puede determinarse a partir de ella; pero si el error es vencible, significa que la comprensión que el actor tiene de la norma es defectuosa a causa de su propia negligencia, con el efecto de que, al configurarse una culpabilidad disminuida, disminuye el reproche y, como consecuencia, siempre se impone la sanción pero de forma atenuada.

Es un error de este último tipo el que el banco argumenta en su defensa, intentando con ello llevar a la administración primero y luego a esta Sala a la convicción de que ni tenía, ni podía tener, consciencia de la ilicitud de su conducta cuando cobraba recargos por inactividad en las cuentas de sus ahorrantes.”

LOS CRITERIOS PARA DETERMINAR LA VENCIBILIDAD O INVENCIBILIDAD DEL ERROR DE PROHIBICIÓN DEBEN ADAPTARSE A LA PECULIAR NATURALEZA DEL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD

“3. En el presente caso, no obstante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el proceso de amparo con referencia 453-2015 ha sostenido que en la sentencia dictada en este proceso a las once horas con treinta minutos del día cuatro de septiembre de dos mil trece, este tribunal no estableció el porqué de la existencia del error de prohibición, sino que únicamente aplicó una norma infralegal con preferencia sobre la LPC; a mi criterio, la aludida sentencia sí desarrolló un válido análisis en tomo a la figura del error de prohibición, con la excepción que, una vez determinada la concurrencia del mismo, declaró la ilegalidad no solo de la sanción impuesta, sino también –erróneamente– de la orden de reintegrar lo cobrado indebidamente a los ahorrantes.

Empero, considero que debe tomarse en cuenta el conflicto invocado por la sociedad actora respecto a que, el artículo 19 letra a) de la LPC establece que los proveedores de servicios de crédito, bursátiles o servicios financieros –es decir, no solo los bancos– están obligados a: «[c]obrar solo los intereses, comisiones y recargos que hubiesen sido convenidos con el consumidor, en los términos y formas establecidas en el contrato y conforme a la ley», pero no especifica conforme a cuál ley deben establecer dichos intereses, comisiones y recargos.

La sociedad actora, en un esfuerzo por llenar el vacío antes aludido, hace mención al artículo 11 de la LPC que establece: «[l]os intereses económicos y sociales de los consumidores serán protegidos en los términos establecidos en esta ley, aplicándose supletoriamente lo previsto por (...) el régimen de autorización de cada producto y servicio». Es así como la institución demandante colige que le es aplicable la Ley de Bancos, la cual, como se consignó supra, faculta, por un lado, a los bancos para establecer libremente las tasas, comisiones o recargos que cobren a sus clientes, siempre que cumplan con ciertos requisitos de publicación [artículo 64 Ley de Bancos]; y, por otro, otorga potestad normativa a la SSF [artículo 66 Ley de Bancos], en virtud de la cual se emitió la NPB4-21 que –indiscutiblemente – no puede aplicarse preferentemente sobre la LPC.

Se entiende entonces que la institución demandante haya aplicado la ley secundaría especializada [y demás disposiciones infra-legales: reglamento, normativas prudenciales bancarias, especialmente a partir de la remisión que a ellas hace esta ley] en Bancos en la creencia de estar actuando en la forma correcta, ya que al ser la normativa bancaria especialísima en la materia, el administrado podría interpretar que la misma no iba en contra de su actuar.

Así las cosas, es esencial tomar en consideración las normas relevantes y su evolución en el tiempo.

4. Es importante tener en cuenta que los criterios para determinar la vencibilidad o invencibilidad del error de prohibición deben adaptarse a la peculiar naturaleza del conocimiento de la antijuricidad, ya que muchas veces éste supone un conocimiento específico que sólo se da en profesionales relacionados con la actividad o, en general, en personas que tienen una obligación especial de informarse sobre la licitud de su hacer.

En los sistemas especializados reglados a los cuales el administrado se acopla o adhiere por su voluntad, la consciencia de antijuridicidad de una conducta constituye normalmente una realidad; antes bien, casi una condición para el exitoso desempeño de la actividad que el agente se ha propuesto desarrollar.”

EL ERROR DE PROHIBICIÓN VENCIBLE, SI BIEN NO DESCARTA LA CULPABILIDAD IMPLICA UNA DISMINUCIÓN DEL REPROCHE, LO QUE INDEFECTIBLEMENTE DEBE SIGNIFICAR UNA ATENUACIÓN DE LA SANCIÓN

“Así, para determinar la vencibilidad del error bastará con que el sujeto hubiera podido superar la interpretación equívoca con una reflexión y con la información que cualquier persona en sus circunstancias podía haber obtenido.

 En el presente caso, considero que las condiciones del entorno impiden el falso entendimiento de la prohibición en relación a los recargos por inactividad en las cuentas de depósito; el surgimiento de prohibiciones en la actividad cotidiana de las empresas y proveedores surge con fundamento en el rechazo social de las conductas consideradas como abusivas, con la expresa intención de impedir su continuidad, por ello, aunque la LPC haya entrado en vigencia con posterioridad a la normativa especializada que contemplaba los recargos por inactividad, es evidente que ello no incluye una autorización de continuar con prácticas identificadas como perniciosas para los consumidores, y por ello tipificadas como ilícito administrativo, en la errónea creencia de que las normas dictadas por la SSF no serían afectadas por la ley.

La dinámica social ha cambiado y en ese marco, son los mismos contratantes quienes exigen protección ante los abusos de los proveedores, por lo que, no puede colegirse que la ley, que ha incluido nuevas prohibiciones en respuesta al clamor de la sociedad, promovidos por aquellos a quienes afectan directamente estas condiciones contractuales injustas, suponga que solo aplicará esas adiciones a partir de los nuevos casos y deje sin amparar a quienes protestaron por la situación que consideraban abusiva y quienes constituyen la justificación de la inclusión de las nuevas conductas sancionables.

Además de no constituir una interpretación acorde a los designios del legislador al modificar la ley, la institución bancaria tiene acceso a una amplitud de recursos jurídicos que le permiten realizar un estudio amplio y fundado sobre la corrección del entendimiento de la norma, en este caso, no es aceptable la interpretación que se hizo de la ley al considerar como lícito cobrar a los depositantes por inactividad en sus cuentas, ni aún a partir del tenor de las normas técnicas complementarias de la Ley de Bancos, por lo que ésta no puede considerarse como el resultado del mejor ejercicio de inteligencia de la norma, sino como el producto de una negligente aproximación a la solución jurídica más armónica con el ordenamiento.

5.         En conclusión, aunque se acepta que hay un error de prohibición, al considerar el banco que actuaba conforme a sus normativas especializadas, ya que conocía la "infracción y las obligaciones estipuladas en la LPC para proveedores de servicios financieros, pero supuso que su accionar estaba justificado debido a que las normativas bancarias –dedicadas exclusivamente a los bancos– contemplaban los recargos por inactividad en las cuentas, sin establecer una prohibición expresa para los mismos; se trata de uno vencible, puesto que el banco pudo haber superado el error, mediante un ejercicio reflexivo de que, claramente, cuando la LPC hace una remisión abstracta a una “ley”, esta última no puede ir en contravención a la misma finalidad protectora de la normativa de consumo. Aunado a que, de la correcta y armónica lectura de las mismas reglas técnicas invocadas se devela un sentido distinto al que el banco erróneamente le otorgó.

6.         Cabe aclarar que el error de prohibición vencible, si bien no descarta la culpabilidad implica una disminución del reproche, lo que indefectiblemente debe significar una atenuación de la sanción. En el presente caso, la responsabilidad del banco ya fue atenuada por el Tribunal Sancionador, ya que la sanción impuesta, según el criterio estipulado en el artículo 49 de la LPC referente al grado de intencionalidad del infractor, se adjudicó bajo el título de negligencia o culpa y no como una conducta dolosa.”