VOTO DISIDENTE DEL MAGISTRADO SERGIO LUIS RIVERA MÁRQUEZ
Y DE LA MAGISTRADA ELSY DUEÑAS
PRINCIPIO DE TIPICIDAD
CONCEPTO Y ELEMENTOS OBJETIVOS
Y SUBJETIVOS DEL TIPO ADMINISTRATIVO Y ERROR DE TIPO ADMINISTRATIVO
“Como subprincipio de la
legalidad de la sanción, se entiende la tipicidad como la descripción
que la ley hace de una conducta concreta y delimitada que prohibe, así como de
las consecuencias jurídicas aparejadas al irrespeto de la prohibición.
Los
tipos administrativos son las descripciones normadas de esos comportamientos
proscritos - y de sus sanciones, pero en este momento interesa lo primero —, en
todo ilícito administrativo habrá sujetos, objeto y conducta típica; esta
última se integra por elementos objetivos y subjetivos, los cuales interesa
diferenciar a nuestros efectos.
Los
elementos objetivos están compuestos por el aspecto externo de la
conducta. Verbigracia, en las infracciones atribuidas al CDI, el tipo objetivo
se constituye (i) por no emitir comprobante de crédito fiscal cada vez que se
pagan las primas o cuotas del socio; y (ii) por no cobrar el IVA ni pagarlo al
Estado en esos" casos.
Los
elementos subjetivos se configuran por un componente cognitivo de que se
realizan los elementos objetivos y otro volitivo, relacionado con el deseo de
realizar esa actividad.
Con
relación a estos componentes se determina si una infracción se comete de manera
dolosa o imprudente: en el conjunto de infracciones administrativas se pueden
distinguir, dos clases distintas según la actitud del sujeto respecto del bien
jurídico y la dirección de su voluntad
En
un primer grupo de casos el autor es plenamente consciente de que con su actuar
lesiona o puede lesionar un bien jurídico y actúa de ese modo porque quiere
lesionar ese bien, en estos casos el tipo administrativo es doloso.
En
otro grupo de casos el autor ni busca ni pretende especialmente lesionar un
bien jurídico pero, a consecuencia de su forma de actuar arriesgada y
descuidada produce la lesión o riesgo, en estas ocasiones se dice que la
infracción administrativa es culposa o negligente.
Cuando hay una equívoca
percepción del sujeto activo, quien cree que no está llevando a cabo los
elementos objetivos del tipo, se entiende que existe un error de tipo — tal
cual se explicará con mayor detenimiento a la brevedad —.
En
la infracción que ha dado pie al presente proceso, la conducta será dolosa si
el CDI sabía que se generaba el impuesto y quería evadir cobrarlo y
documentarlo; mientras que será culposa, se cumple alguna de las categorías que
de ella se admiten (imprudencia, impericia, negligencia e incumplimiento de
deberes por causa atribuible solamente al infractor) si debiendo saber que
se genera el impuesto no lo sabe e ignora que debe emitir los documentos
relacionados pese a estar tal disposición en la ley.”
CONCEPTO
DE LA CULPABILIDAD COMO CATEGORÍA DE LA INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA Y REQUISITOS
2. La culpabilidad como
categoría de la infracción administrativa
Se define la culpabilidad como
el reproche que se realiza al autor del hecho típico y antijurídico, debido a
su motivación contraria a la norma (contraria al deber) es decir será
responsable quien ha cometido la acción típica y antijurídica y además quien
hubiere obrado culpablemente.
Requiere para ello que el sujeto activo cuente con las capacidades
psíquicas y volitivas para atender debidamente el mensaje motivacional del
Derecho y adecuar su comportamiento conforme a ello en situaciones normales de
exigibilidad.
Se deben colmar tres
exigencias que permiten interpretar si concurre la culpabilidad en un sujeto
activo:
Imputabilidad, la
culpabilidad, como elemento del delito, supone un juicio de desvalor del
comportamiento personal que solamente puede referirse a los individuos dotados
de capacidad para orientar libremente sus actos de acuerdo con el conocimiento
de su significación, es decir, a los capaces de culpabilidad, a los imputables.-
La exigibilidad de otra conducta, Es la posibilidad del hombre promedio de
determinarse por la norma en condiciones racionalmente normales, pues no puede
estimarse culpable a quien actúa en condiciones tales que no sea racionalmente
posible exigirle una conducta diversa a la que realizó. Se entiende que quien
actúa bajo presión motivacional excepcional ha obrado en situación de no
exigibilidad, porque el Derecho no puede exigir a nadie sobreponerse a una
situación que el hombre medio no podría soportar.
(c) La conciencia de antijuridicidad o el conocimiento del carácter
antijurídico del hecho, es decir, el sujeto activo sabe que la conducta que
realiza está prohibida por el ordenamiento jurídico.
Cuando esta consciencia o
conocimiento no existen, se dice que concurre un error de prohibición.”
CUANDO
EL AUTOR DESCONOCE LA CONCURRENCIA O REALIZACIÓN DE ALGUNO O DE TODOS LOS
ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO TANTO SE TRATE DE ELEMENTOS DESCRIPTIVOS COMO
NORMATIVOS, NOS ENCONTRAMOS ANTE LO QUE SE LLAMA ERROR DE TIPO
“3. Algunas nociones sobre
el Error de Tipo.
La noción de los errores de tipo y prohibición, se ha positivado en el
derecho penal en el art. 28 Pn., en atención a su relevancia en la
determinación de los aspectos subjetivos de la tipicidad, es un concepto útil
para establecer la responsabilidad del administrado y tiene estrecha
vinculación con las exigencias de un debido proceso que la constitución impone
tanto al proceso penal como a los procedimientos sancionatorios
administrativos, por ello, se retorna para el presente estudio, así:
"El error invencible
sobre el hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad
penal. Si el error fuere vencible, atendidas las circunstancias del hecho y las
personales del autor, la infracción será sancionada en su caso como culposa.
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la
infracción penal o de una causa de exclusión de la responsabilidad penal, exime
de ésta. Si el error fuere vencible, se atenuará la pena en los términos
expuestos en el artículo 69 de este Código."
La consecuencia jurídica del
error vencible está regulada en el art. 69 Pn., así:
"En los casos de error vencible sobre la ilicitud del hecho
constitutivo de la infracción penal o de una causa de exclusión de
responsabilidad penal el juez o tribunal fijará la pena entre la tercera parte
del mínimo y la tercera parte del máximo de la pena señalada para el delito.
De igual manera se fijará la pena en los casos de error vencible sobre la
ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal o de una causa de
justificación."
A partir de estas
disposiciones, de la jurisprudencia nacional y de su desarrollo doctrinario se
ha definido indicando que cuando el autor desconoce la concurrencia o
realización de alguno o de todos los elementos objetivos del tipo -tanto se
trate de elementos descriptivos como normativos- nos encontramos ante lo que se
llama error de tipo, el cual excluye el dolo; su consecuencia jurídica
depende de si éste es vencible o no, así, el error se considera invencible
cuando no hubiera conseguido evitarlo ni una persona cuidadosa y diligente, por
lo que excluye la culpa o la imprudencia, mientras que se considera vencible
cuando se hubiera llegado a evitar aplicando normas elementales de diligencia y
cuidado.
El
error de tipo invencible genera que la conducta se considere atípica por
ausencia tanto de dolo como de culpa y el vencible que se castigue como
conducta imprudente o culposa.
En
el derecho penal, por decisión legislativa se pune la culpa solamente de manera
excepcional y se requiere que la ley expresamente se refiera a aquellos tipos
que admiten atribución de responsabilidad culposa, no sucede igual en el derecho
administrativo en el cual la regla es que se castigan tanto las conductas
dolosas como las culposas, aunque el dolo y la culpa tienen distinto reproche,
por lo que utilizan para determinar el quantum de la sanción; como resultado,
el error de tipo invencible genera la ausencia de infracción mientras que el
error de tipo pero de carácter vencible solamente atenúa la cuantificación de
la penalidad.”
EL
CONTRIBUYENTE PODÍA SOSTENER QUE DESCONOCÍA LA CONCURRENCIA DE LOS ELEMENTOS
OBJETIVOS DEL TIPO QUE GENERA LAS MULTAS, INCURRIÓ EN UN ERROR DE TIPO INVENCIBLE, RESULTANDO AUSENCIA DE DOLO O DE CULPA, ATIPICIDAD DE SU COMPORTAMIENTO
“V. Aplicación en el caso
concreto:
1.
Según se desprende de las exposiciones de las partes se reformó el art. 17 de
la Ley del Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestación de
Servicios, por Decreto Legislativo # 224 del doce de diciembre
del dos mil nueve, publicado
en el Diario Oficial # 237 Tomo 385 del día diecisiete del mismo mes y año, y
se incluyó la letra "q" que incorpora el hecho generador, consistente
en: "q) El pago de membresías, cuotas, o cualquier otra forma de pago
de similar naturaleza que genere una contraprestación del uso, goce o disfrute
de bienes o servicios, indistintamente la manera en que se reciban"
Los
hechos generadores por los cuales se modificó el monto de crédito fiscal y de
lo cual resultó el impuesto a pagar resultan de la fiscalización del período de
marzo a mayo de 2009, es decir, de un período anterior a la modificación de la
ley.
Antes
de esa fecha no se había venido cobrando este impuesto a las cuotas de
afiliación o pagos de membresías de asociaciones recreativas sin fines de lucro
bajo el modelo del CDI, y se habían realizado fiscalizaciones en el CDI desde
mil novecientos noventa y dos sin que alguna vez la DGII hubiere objetado la
declaración por estos motivos o hubiere cobrado el impuesto, por lo que la
administración había generado una expectativa en el
contribuyente: tal perspectiva consistía en que este tipo de pagos no
constituía un hecho generador del IVA.
En
estas condiciones, el contribuyente estaba justificado en sostener con
razonabilidad—en su comprensión intelectual del tributo— que el cobro de las
primas de ingreso y mensualidades del CDI no generaba dicho impuesto, en
consecuencia, que no debía cobrarlo al consumidor final (los asociados) y
enterarlo al fisco, como tampoco debía emitir los documentos correspondientes.
De
lo anterior se desprende que el contribuyente razonablemente podía sostener que
desconocía la concurrencia o realización de alguno o de todos los elementos
objetivos del tipo que genera las multas, es decir, que incurrió en un error
de tipo, para más, de carácter invencible, por lo que resulta en ausencia
de dolo o de culpa, lo cual configura la atipicidad de su comportamiento
por la no concurrencia de los elementos subjetivos de la infracción.
En consecuencia, no debió
imponerse al CDI ninguna de las multas que fueron dictadas por la DGII y
confirmadas en la resolución pronunciada por el TAIIA.
Por ende estimamos ilegales
todas las multas y sus montos.”