AGRESION SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ

ACCIÓN TÍPICA

“De lo expresado con anterioridad, se advierte que la recurrente señala como motivo de alzada, la errónea aplicación del Art. 161 Pn.; no obstante, dentro de la fundamentación de su alzada, la recurrente alega que dicho yerro implicó la vulneración a las reglas de la sana crítica y a su vez deja sin fundamentación el referido fallo; sin embargo, la recurrente no fundamenta dichos señalamientos, por el contrario, se decanta en desarrollar específicamente lo concerniente a la errónea aplicación de la disposición antes mencionada; por tanto, este tribunal se centrará en analizar la configuración del yerro alegado como motivo de alzada.

En ese sentido, se advierte que en la acusación fiscal de Fs. 35 a 41, auto de apertura a juicio de Fs. 45 a 46 Fte., y acta de la vista pública -véase Fs. 52-, se atribuyó al incoado el tipo penal de AGRESION SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ, contenido en el Art. 161 Pn., el cual establece: “La agresión sexual realizada con o sin violencia que no consistiere en acceso carnal, en menor de quince años de edad o en otra persona, aprovechándose de su enajenación mental, de su estado de inconsciencia o de su incapacidad de resistir, será sancionado con prisión de ocho a doce años. --- Quien mediante engaño coloque en estado de inconsciencia a la víctima o la incapacite para resistir, incurrirá en la misma pena, si realiza la conducta descrita en el inciso primero de este artículo. --- Si concurriere cualquiera de las circunstancias señaladas en el inciso segundo del artículo anterior, la sanción será de catorce a veinte años de prisión”.”

BIEN JURÍDICO TUTELADO

“El bien jurídico tutelado en el delito de AGRESION SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ es la indemnidad sexual, la cual constituye una categoría de la libertad individual, que por su contenido tan cercano a la personalidad en su forma más íntima, merece igualmente protección penal, como así ocurre en la generalidad de los ordenamientos jurídicos.”

ELEMENTOS NECESARIOS PARA LA CONFIGURACIÓN DEL TIPO PENAL

“El tipo penal en análisis requiere para su configuración la realización de los elementos siguientes: QUE EL SUJETO ACTIVO AGREDA SEXUALMENTE A OTRA PERSONA (sujeto pasivo) MEDIANDO O NO VIOLENCIA, SIN QUE EL HECHO CONSTITUYA ACCESO CARNAL. Agredir sexualmente significa: “ejercer conductas de acercamiento o contactos corporales con la víctima, de significación sexual, como lo son, el tocamiento de las partes íntimas, tocar a la víctima de sus partes genitales o en zonas que son consideradas normalmente como generadoras de excitación sexual (labios, glúteos, pechos, piernas, vientre, etc.)”. Es necesario precisar que el inciso 1º del Art. 161 Pn. tipifica únicamente como delito aquellas conductas de contenido sexual que no constituyan acceso carnal, pues éstas constituyen una fórmula residual y abierta en la que han de incluirse un amplio espectro de conductas vinculadas por la nota común que constituyen un atentado violento contra la libertad sexual, y se realizan con ánimo lúbrico o libidinoso.”

PROCEDE REVOCAR LA SENTENCIA ABSOLUTORIA ANTE LA EXISTENCIA DE SUFICIENTES ELEMENTOS PARA ESTABLECER LA CONFIGURACIÓN DEL TIPO PENAL

“En el presente caso, dentro de la vista pública se controvirtió únicamente prueba de cargo, consistente, tanto en prueba testimonial como documental y pericial; en ese sentido, en relación al hecho se tuvo como anticipo de prueba, la declaración de la víctima, tomada por el sistema de cámara Gesell, en donde la víctima afirmó: “... Que tiene seis años y vive con su mamá, su papá y sus hermanos, (…) que ella es la mas (Sic) pequeña (...) que en la casa de su abuelita vivía “...c y t...” y su tío V quien es grande (...) cuando visitaba a sus hermanitos estaba su tío V, que cuando iba a la casa de la abuelita V le tocaba la vulva, y “... el culito...”, esto lo hacía en la piel, lo hacía con las manos, esto lo hacía en la cama, atrás de la casa y atrás de la pila, que el (Sic) la llevaba de la mano y no la soltaba (...) que cuando su tío V llegaba la tocaba -la menor hizo señas atrás y adelante en la parte media de su cuerpo-, que en la pila la tocó , (Sic) también atrás de la casa y en la cama (...) que cuando la llevaba a la cama V le metía la mano -la menor hizo señas con su mano en la parte media de su cuerpo- que ella se quería ir pero el (Sic) no la soltaba, que se la llevó para la casa, que cuando la tocaba le daba dinero y le decía que no le contara a su mamá, que el dinero se lo daba a su mamá y le decía que V se lo había dado, que su mamá se dio cuenta que V la tocaba cuando se lo contó la mamá de A, que M la vio (...) que V la tocaba y esto es malo porque la tocaba -señalando la víctima la parte media de su cuerpo adelante y atrás-, que no le dijo nada a su mami porque V le dijo que no contara, (...) cuando la tocó se sintió mal fue raro, que (Sic) su tío solo (Sic) le conoce el nombre de V, que cuando llegaba a la casa de su abuelita vestía faldas, calzonetas y shorts, cuando V la tocaba vestía falda, que cuando su tío la tomaba de la mano, le bajaba la falda y el “calzón”, que le bajaba la ropa y la tocaba con las manos, y la besaba en la boca, cuando ella estaba parada y el (Sic) estaba sentado en el suelo...”.

Asimismo, se cuenta con la certificación de partida de nacimiento de la víctima agregada a Fs. 17, en la que se acredita que a la fecha en que aproximadamente iniciaron los hechos denunciados la víctima tenía cinco años de edad; asimismo, se encuentra agregado a Fs. 18 Fte., el reconocimiento médico de genitales en el que el perito concluye: “Himen no desflorado; el proceso inflamatorio descrito en monte de venus y labios mayores recuerda lo que comúnmente se llama “pañalitis”, el eritema acentuado de mucosa de labios menores y fosa navicular es de carácter inespecífico, clínicamente no de origen traumático, la ausencia de evidencia lesiva de carácter externo genital en este caso, no descarta a priori la veracidad del relato...”; de igual forma se cuenta con el resultado del peritaje psicológico en el que se determina: “5. CONCLUSIONES. --- Al momento actual y posterior a la evaluación psicológica se determina lo siguiente. (Sic)--- 1. Con historia de haber sufrido toda una dinámica sexo abuso consistente en tocamientos sobre la piel en sus genitales (Sic) vulva (Sic) glúteos, más besarle la vulva, acciones que atribuye a familiar conocido (tío) (Sic) --- 2. Como efecto presentó Miedo (Sic) reactivo, inhibición que constituyen trastornos ansiosos diversos que los vivió con indefensión, y equivalen a trauma psíquico. --- 3. Al momento actual el trastorno ansioso se encuentra activo. --- 4. En base al trastorno explorado, la convicción de lo sufrido y la coherencia de lo evocado es posible pronunciarse sobre la veracidad clínica del relato. --- 5. En este caso particular donde la menor vivió con mucho temor e indefensión el abuso es conveniente que el testimonio sea brindado ante autoridad solicitante bajo un medio controlado cerrado y monitoreado (Sic) Cámara Gessel (Sic). --- 6. La menor requerirá asistencia psicológica competente y de inmediato por psicólogo asistencialista, por espacio no menor de 6 meses una sesión semanal”.

También se tiene el acta de inspección ocular policial y croquis del lugar donde ocurrieron los hechos agregados a Fs. 8 y 9 Fte. respectivamente, los cuales en relación a la configuración del hecho no proporcionan mayores datos; por otro lado, se encuentra agregada a Fs. 7 el acta de denuncia interpuesta por la madre de la menor señora **********, en la que se establece: “... el día de ayer ella se encontraba en la iglesia católica del caserío planta (Sic) vieja (Sic) (...) mientras ella se encontraba haciendo algunos oficios en el lugar se le apersonó la señora MM, la cual le manifestó que tenía algo importante que decirle con respecto a su hija (...) manifestándole que hace un aproximado de quince días ella se dirigía para donde (...) LP a dejarle unos documentos (...) mientras pasaba por la casa de habitación de la deponente observo (Sic) que un señor de nombre VA (...) tenía sobre sus piernas a la menor antes mencionada efectuándole tocamientos en las partes íntimas de la menor (genitales)...”.

Por otra parte, con la declaración de la madre efectuada en la vista pública, de la cual es necesario hacer la aclaración que se acreditó erróneamente su nombre en la sentencia respectiva, en virtud que se estableció erradamente en su lugar el nombre de la menor víctima, pero que el nombre correcto es **********, quien en relación a los hechos manifestó: “fue citada por lo ocurrido en su hija menor (...) que fue abusada por su tío VP, en la casa de sus abuelos (...) que se dio cuenta a los días porque M le dijo que el sujeto la estaba tocando, que al darse cuenta le pregunto (Sic) a la niña si era cierto y le dijo que si (Sic), que ya hacía varios días ocurría eso, que le besaba la “vulvita”, que varias veces se la llevaba a la cama de el (Sic) y la ponía de lado, que en la cama le tocaba la “vulvita”, esto lo hacía con los dedos (...) que aparte de la cama la llevaba atrás de la casa, atrás del cuarto y ahí la tocaba la “vulvita” con los dedos, que esto le dijo su hija que ocurrió varias veces pero no sabe cuantas (Sic), que iba a la casa de ellos porque hacia (Sic) la comida de sus abuelos y de sus hijos, que ella llevaba a la niña porque no la podía dejar sola en la casa (...) que ella tuvo problemas con su tío por lo que le hizo a la niña, que llegaba a su casa a molestarla, una vez le tiró una pedrada a su esposo...”.

Además, con la declaración de AJPV, quien es agente investigadora, tal como lo afirma en su declaración en relación al hecho únicamente procedió a realizar las diligencias pertinentes en relación al caso. Todos estos elementos, a criterio de este tribunal, al ser analizados en su conjunto permiten establecer con certeza la configuración del tipo penal de AGRESION SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ atribuido al procesado VAP, pues es a través de la declaración de la menor que se logra determinar la configuración del hecho, la que reviste de vital importancia precisamente por las características del tipo penal atribuido, el cual por ser un delito de carácter sexual es denominado por la doctrina como delito de alcoba, en el que, por lo general, no existen otros testigos; en ese sentido, la declaración de la víctima es de vital trascendencia, ya que el agresor sexual busca lapsos de soledad para efectuar la agresión, de manera que es frecuente que en muchos casos sólo exista la versión del testigo-víctima; sin embargo, se advierte que en el presente caso, se cuenta no sólo con prueba testimonial, sino que además con prueba pericial -dictamen psicológico-, las cuales al ser contrastadas permiten establecer la configuración del hecho atribuido al procesado, pues a través de ellos se determina que el procesado aprovechando ciertos lapsos de soledad procedía a efectuar tocamientos con sus manos en los genitales y glúteos de la menor, la cual debido a su corta edad, era incapaz de defenderse u ofrecer resistencia a dichos tocamientos, mismos que tal como refiere la menor en su declaración, ocurrió en varias ocasiones; por lo que se logra determinar la modalidad continuada del delito establecido en el Art. 42 Pn.; en ese sentido, este tribunal estima que efectivamente la juez suplente del Tribunal Primero de Sentencia de este distrito, licenciada Karla Estela del Pilar Barquero Morán, erró en la aplicación del tipo penal atribuido, ya que los medios probatorios aportados y controvertidos permiten establecer claramente la configuración del tipo penal en estudio, demostrándose con certeza la autoría del procesado en el hecho atribuido, estableciéndose plenamente cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal en comento.

AUTORIA. En el delito de AGRESION SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ, dada su naturaleza dolosa, se advierte la concurrencia de este elemento subjetivo en el actuar del imputado, al aprovechar los lapsos de soledad o descuido de las personas que habitaban la vivienda, para efectuar los tocamientos a la menor, con lo cual se observa que el procesado sabía que la conducta realizada era reprochable, actuando de manera voluntaria y directa; en tal sentido, este tribunal no tiene duda que el comportamiento del imputado ha sido doloso, es decir, querido y consentido por sí mismo.

ANTIJURIDICIDAD. Después de constatar la realización del tipo delictivo por parte del imputado, es menester analizar si tal conducta típica ha sido contraria al derecho o si, por el contrario, estaba autorizado, permitido o justificado. La adecuación de un acto a la descripción legal comporta la violación de la norma prohibitiva o preceptiva que presupone la descripción legal, pero esto no significa todavía que dicho acto sea antijurídico. Por lo que, el examen a la antijuridicidad se refiere al análisis de la antijuridicidad formal y material respecto del hecho, así como del análisis de si el acusado tenía permiso conforme a Derecho para actuar de la forma en que lo hizo o si se encontraba en circunstancias que justificaran su comportamiento. De tal suerte, se requiere que esa acción lesione un bien jurídico y que esa lesión del bien jurídico no esté autorizada, permitida o justificada por quien realiza la acción lesiva y típica.

Al analizar la conducta realizada por el acusado VAP, se concluye, que causó un perjuicio en la indemnidad sexual de la menor, quien por su minoría de edad, no era capaz de defenderse o de resistir a los tocamientos efectuados por su agresor; por otro lado, dicho comportamiento no está permitido o amparado por una causa de justificación, habiéndose determinado que esa conducta no está acorde con lo que exige el ordenamiento jurídico y en razón de ello, no existe consecuentemente una causa de justificación que permita ese tipo de proceder.

CULPABILIDAD. El examen de culpabilidad del acusado comprende el juicio de la imputabilidad, la conciencia de la ilicitud y la posibilidad de actuar de otra forma diferente a como lo efectuó.

En el primer caso, en el juicio de imputabilidad, tenemos que el procesado VAP, es persona mayor de edad, física y mentalmente saludables, por no existir ningún elemento con el que se acredite lo contrario; cuenta con la madurez necesaria y discernimiento indispensable, para comprender la naturaleza y el carácter ilícito de sus actos, así como para ponderar el resultado de los mismos, y distinguir lo justo de lo injusto. No se ha acreditado que haya estado enajenado o que adoleciera de alguna enfermedad mental que le vuelva incapaz de comprender la ilicitud de sus comportamientos al momento de la ejecución de los hechos; consecuentemente, es factible concluir que tiene capacidad de culpabilidad, por tanto, es una persona imputable capaz de responder penalmente por sus actos.

El juicio de la conciencia de la ilicitud, consiste, en determinar si, cuando el acusado AP, afectó con su acción la indemnidad sexual de la víctima, sabía que su conducta era contraria al ordenamiento jurídico. Sobre este punto, este tribunal de alzada lo asume como conocido por el procesado, pues de todos es sabido que la libertad sexual es un derecho de gran trascendencia en nuestra sociedad y es tutelado, no solo, dentro de nuestro ordenamiento jurídico nacional, sino que además se encuentra tutelado a través de tratados internacionales suscritos por El Salvador; por lo que, en cuanto al juicio de la posibilidad de actuar de otra manera, ha de advertirse que el ordenamiento jurídico le exigía se comportara de una forma distinta, es decir, conforme a los márgenes que el ordenamiento jurídico le faculta y no como lo hizo, desplegando un comportamiento que lesiona un bien jurídico tutelado.

A efecto de adecuar la pena respectiva, debe tomarse en consideración que en el presente caso, el hecho fue cometido en más de una oportunidad, con lo cual se logra establecer que el tipo penal se configuró en la modalidad de delito continuado, por lo que de acuerdo con el Art. 72 Pn., el hecho se sancionará por un único delito, con el máximo de la pena prevista para éste, es decir, en el presente caso el delito de AGRESION SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ, se encuentra sancionado con pena de prisión que de acuerdo al inciso 1° del Art. 161 Pn. es de ocho a doce años de prisión; por lo que, de acuerdo con las reglas del delito continuado se le impondrá al procesado la pena máxima de DOCE AÑOS DE PRISION; asimismo, se impondrá la pena accesoria de la pérdida de los derechos de ciudadano así como la incapacidad para obtener toda clase de cargos o empleos públicos, por igual período que la pena principal, de conformidad con los Nos. 1 y 3 del Art. 58 Pn.”