TENENCIA, PORTACIÓN O CONDUCCIÓN DE ARMAS DE GUERRA
CONSIDERACIONES SOBRE EL TIPO PENAL
"C.
Una
vez delimitados los hechos bajo controversia en virtud del agravio alegado, se
destaca que el mismo se encierra en determinar si las razones expresadas por el
Juez para delimitar que el mismo se encierra en establecer si el detonador
encontrado al imputado constituye o no un arma de guerra como tal, por lo que,
en ese sentido se convierte prescindible que esta Cámara analice lo relativo al
tipo penal de Tenencia, Portación o Conducción de Armas de Guerra (i), para
luego desarrollar la problemática legislativa en cuanto a la clasificación de
armas de guerra per sé (ii), y de esa
forma concluir si es posible encausar la conducta en el tipo penal descrito
anteriormente, con el análisis respectivo de la precia, como elemento base del
que se desprenden las características del objeto (iii).
i.
El
delito de Tenencia, Portación o Conducción de Armas de Guerra se encuentra
descrito en el artículo 346 CP, el cual literalmente dice:
“La
tenencia, portación o conducción de una o más armas de guerra será sancionada
con prisión de cuatro a diez años.
[…]
Se
considerarán como arma de guerra los instrumentos mecánicos electrónicos,
termonucleares, químicos o de otra especie asignados a la fuerza armada, al
órgano policial o cuya tenencia portación o conducción no le es permitida a los
particulares, de acuerdo a la ley respectiva”.
De la lectura del
artículo precedente es posible identificar cuáles son los elementos que
configuran la conducta típica del delito que se atribuye al señor [...]
De ahí que se identifica
que en primer lugar la tenencia, portación o conducción de armas de guerra
puede ser cometido por toda aquella persona que cometa cualquiera de las
conductas exigidas por el tipo, lo cual implica que no se requiere de ninguna
categoría especial que cumpla el sujeto activo para que la conducta se cometa,
únicamente se requiere que la portación del arma no se encuentre permitida por
la ley y por supuesto que se trate de un arma de guerra.
Con lo anterior es
posible delimitar que las conductas que el tipo exige para su consumación son
las de tener, portar o manejar armas de guerra, por lo que el delito se consuma
desde el momento en el cual el arma – considerada de guerra – se porta o se
tiene en poder, lo cual induce a que su uso no es necesario para poner en
peligro el bien jurídico protegido, que es la paz pública, sino que basta la
mera tenencia del mismo.
Lo importante es
delimitar dos aspectos – propios del proceso penal –, en primer lugar la
existencia del delito y en segundo la participación del imputado en el mismo,
sin embargo para corroborar el primer aspecto mencionado en este tipo de
delitos, se debe hacer énfasis en una cuestión fundamental, consistente en la
correcta determinación de que el objeto que se encuentra en su poder se trata
de un arma de guerra como tal, ya que de lo contrario la conducta se
convertiría en atípica, volviéndola ajena al proceso penal."
LEY ESPECIAL DESCRIBE LOS ELEMENTOS PARA DETERMINAR SI EL OBJETO ENCONTRADO AL IMPUTADO TIENE LAS CARACTERÍSTICAS DE ARMA DE GUERRA
"De ahí que se debe
realizar el respectivo análisis de los elementos mencionados anteriormente;
tomando en cuenta que si no se cumple con las cuestiones suficientes para
corroborar el primero no es posible continuar con el análisis de tipicidad.
Es por eso que se
convierte imprescindible analizar la prueba ofertada por la Fiscalía General de
la República con las que se ha pretendido comprobar la existencia del hecho y
la participación del imputado. La prueba que se ha incorporado en el proceso es
la siguiente:
[...]
Ahora bien, de los
elementos enlistados anteriormente es necesario identificar como factor
primigenio si el objeto que se ha encontrado constituye per sé un arma de guerra; ya que si se comprueba que el mismo tiene
características de tal magnitud se considerará que la conducta se ha consumado.
Dicho análisis se desarrollará en el siguiente apartado.
En otras palabras, no
se niega el hecho que el sujeto pasivo investigado porta un artefacto con
características explosivas, ya que ni si quiera el defensor en vista pública ha
negado tal hecho, sino que la discusión se centra en determinar si el objeto
encontrado al imputado tiene las características de un arma de guerra,
concluyendo que si dicho aspecto es comprobado se podría declarar culpable o
responsable de la conducta que se le atribuye e incluso es destacable que del
análisis técnico del objeto incautado se podría identificar otro tipo de conducta,
diferente a la de tenencia, portación o conducción de arma de guerra.
ii.
Con
los factores destacados en los párrafos precedentes se llega a la premisa que
lo que se convierte en una labor de integra aplicación intelectual es
determinar cuándo se está ante la presencia de un arma de guerra o no, de ahí
que es necesario agotar los insumos legales ofrecidos por el legislador para
llegar a tal conclusión, acompañado a su vez de los aportes técnicos realizados
por personas calificadas para ello en el presente caso.
En ese sentido se
deben destacar de manera obligatoria, los cuerpos normativos que desarrollan lo
relativo a las armas de guerra, es por ello que se debe hacer notar que el
artículo 346 CP, constituye lo que doctrinariamente se le conoce como “norma
penal en blanco”, en virtud que la misma disposición hace remisión expresa a
una ley especial que regule lo relativo a las armas de guerra y sus respectivos
permisos.
De ahí que es posible
identificar que las leyes que versan sobre el tipo penal de Tenencia, Portación
o Conducción Ilegal o Irresponsable de Armas de Guerra son, el Código Penal
relacionado con la Ley de Control y Regulación de Armas, Municiones, Explosivos
y Artículos Similares.
Es así como se llega
a la descripción literal del artículo 6 de la Ley antes citada, que expresan lo
siguiente:
“Para
los efectos de la presente Ley se entenderá por armas de guerra, las pistolas,
fusiles y carabinas que poseen cadencia de fuego para disparo automático; así
como las clasificadas como de apoyo liviano, pesado, explosivos, minas y
granadas de uso militar, como también las armas especiales y granadas de uso
policial, las que serán reguladas por el reglamento respectivo”.
Aunado a lo anterior,
es de vital importancia hacer referencia a lo establecido por el Reglamento de
la Ley de Control y Regulación de Armas, Municiones, Explosivos y Artículos
Similares, que en su artículo 4 expresa lo siguiente:
“Constituye
explosivo toda sustancia o material que al ser golpeado, friccionado, calentado
o sujeto al efecto de una pequeña detonación, o a una acción química, reacciona
violentamente, produciendo gases a elevada temperatura y alta presión, que
impulsan todo lo que se encuentra a su alrededor”.
Es necesario destacar
que de la integración de los artículos 346 CP, 6 de la LCRAME y 4 del
Reglamento de la LCRAME, se puede extraer los elementos necesarios para
entender qué se puede considerar por arma de guerra, lo cual debe interpretarse
sobre la base del principio de legalidad en sentido estricto en el componente de
ley cierta.
Con todo lo anterior
es factible establecer que queda claro el problema legislativo en cuanto a la
determinación de lo que se debe entender por arma de guerra, por lo cual debe
existir un juego interpretativo y exegético de las disposiciones que se han
mencionado.
Es así como se puede
concluir estableciendo que arma de guerra será toda aquella que, en virtud del
principio de legalidad, en el componente de ley cierta encaje en los
presupuestos establecidos en el artículo 6 de la LCRAME, es decir, que se trate
de pistolas, fusiles y carabinas que poseen cadencia de fuego para disparo
automático; así como las clasificadas como de apoyo liviano, pesado, explosivos, minas y granadas de uso
militar, como también las armas especiales y granadas de uso policial.
(Resaltado suplido)
Se hace notar que en
cuanto a la característica de explosivo se necesita hacer uso del Reglamento de
la LCRAME y que se trate de una sustancia o material que al ser golpeado,
friccionado, calentado o sujeto al efecto de una pequeña detonación, o a una
acción química, reacciona violentamente, produciendo gases a elevada
temperatura y alta presión, que impulsan todo lo que se encuentra a su
alrededor.
Con estos elementos
se hace notar que existe una deficiencia legislativa de no determinar lo
relativo a las armas de guerra en un solo cuerpo normativo, por lo que se tiene
que hacer uso de la remisión a otros cuerpos normativos, aspecto que es propio
de los tipos penales en blanco, en los cuales es necesario hacer remisión
expresa a otros cuerpos legales que complementan el tipo penal del artículo 346
del Código Penal.
Con todo lo anterior,
resulta imperioso realizar un análisis enfático en cuanto al objeto que se ha
incautado, con el objetivo de concluir si existe o no una adecuación propia del
tipo penal."
PRUEBA PERICIAL DETERMINA EL FUNCIONAMIENTO Y TIPO DE ARTEFACTO ENCONTRADO
"iii.
En
el orden de ideas desarrollado por esta Cámara se convierte necesario analizar
lo relativo a la pericia de física y de funcionamiento del objeto, para poder
delimitar si el objeto encontrado entra en la categoría requerida por el tipo
penal, es decir que pueda ser catalogada como arma de guerra o incluso
establecer la posibilidad de que la conducta encuadre en otro injusto. Con lo
anterior se pretende concluir en la correcta aplicación del derecho para la
conducta discutida, y de esa manera analizar si el Juez Quinto de Sentencia ha
realizado una correcta aplicación de las reglas de la sana crítica.
Para lograr el
cometido planteado en el párrafo precedente es necesario dilucidar lo
establecido en la pericia y realizar un análisis propio de la misma, y de esa
manera concluir con el fallo a emitir por este Tribunal de Alzada.
A [...] del
expediente judicial se cuenta con la prueba de funcionamiento y físico
realizado al objeto incautado; de dicha prueba se extrae lo siguiente:
[...]
De la transcripción de la pericia realizada por el agente [...], en su calidad de técnico perito en explosivos se pueden destacar diversos aspectos de suma trascendencia en el presente caso, los cuales advierten una serie de elementos que se pueden explicar de la siguiente manera:
El objeto que se ha
analizado por medio de la pericia se trata de un detonador eléctrico, sobre el
cual cabe hacer la declaración que por sí mismo no genera ningún grado de
afectación al bien jurídico paz pública; sin embargo en el caso que se estudia,
se ha logrado determinar – por medio de la pericia – que dentro del detonador
eléctrico existen sustancias explosivas, tales como el nitrato de plomo, la
pentrita y el hexógeno o tetrilo, en donde se ha desglosado que el primero es
un explosivo primario con componentes de
sensibilidad a las llamas, fricción, impacto, choque, corriente o
descarga eléctrica; mientras que la segunda sustancia encontrada dentro del
detonador se encuentra dentro de la clasificación de explosivo secundario, que
tienen características de sensibilidad similares al primero.
Para el presente caso, de acuerdo a la pericia se ha concluido que el detonador cuenta con un explosivo iniciador y otro base, que son los descritos en el párrafo precendente, e incluso se hace mención que alguno de ellos cuenta con una cápsula retardadora.
Además, el detonador
con un inflamador que está compuesto por dos electrodos, que se encuentran
conectados por cables eléctricos, que sirven como conducto de energía, la cual
general la explosión.
Aunado a todo lo
anterior, de la pericia de funcionamiento se ha concluido que el artefacto
funciona perfectamente y de acuerdo a las sustancias que lo componen por sí
solo puede ocasionar la amputación de algún órgano vital e incluso puede causar
la muerte si se ubica cerca de algún órgano vital.
De todo lo anterior
destaca el hecho que el detonador eléctrico analizado corresponde a la
categoría de altos explosivos.
Con todo lo anterior
se aduce que se trata de un explosivo, el cual a la luz de la integración
normativa de los artículos 346 CP, 4 LECRAME y 6 del Reglamento de la LECRAME,
podría llegar a clasificarse como un arma de guerra, bajo el razonamiento
siguiente:
El Código Penal,
cuando menciona lo relativo a armas de guerra, hace referencia expresa a una “ley respectiva”, refiriéndose
específicamente a la Ley de Control, Regulación de Armas, Municiones,
Explosivos y Artículos Similares, de la cual se extrae que se considerará arma
de guerra toda a aquella que sea considera como explosivo. En cuanto a la
palabra explosivo, hay que remitirse al artículo 4 del Reglamento de la ley
especial en cuestión, siendo éste una sustancia o material que al ser golpeado,
friccionado, calentado o sujeto al efecto de una pequeña detonación, o a una
acción química, reacciona violentamente, produciendo gases a elevada temperatura
y alta presión, que impulsan todo lo que se encuentra a su alrededor.
Por lo tanto, al haber extraído de la pericia realizada que el artefacto analizado, no solo cuenta con componente explosivos, tanto primario como secundario; sino que también se ha comprobado que el mismo reacciona violentamente al efecto de una detonación, que para el presente caso se trata de un conducto que reacciona por medio de energía eléctrica. Por lo que podría ser viable determinar que se cumple perfectamente la taxatividad en cuanto al principio de legalidad en su componente estricto de ley cierta, sin embargo existe un elemento caracterizador mínimo aunque sustancial, y es que si bien es cierto al tratarse de una norma penal en blanco debe realizar un análisis integral de las normas, no se debe dejar de lado que el artículo 346 CP, exige un elemento más para poder considerar la conducta como tenencia, portación o conducción de arma de guerra, el cual se desarrolla a continuación.
El hecho de que se
trate de un detonador que contiene elementos explosivos sensibles de activación
por medio de un ducto eléctrico, no implica que la conducta se adecue a lo
establecido en el artículo 346 CP, ya que este – además de los aspectos
dilucidados supra – determina que
para ser considerada portación de arma de guerra es necesario que la misma se
trate de un instrumento asignado a la fuerza armada, al órgano policial, y que
no esté permitido su uso por parte de particulares; con todo ello se advierte
que, el artefacto analizado es de uso comercial y se encuentra permitido el uso
a particulares, siempre y cuando se cuente con un permiso del Ministerio de
Defensa, lo cual hace que la conducta sea atípica del tipo penal descrito en el
artículo 346 CP, ya que si bien es cierto se trata de un explosivo, el mismo no
se encuentra asignado a ninguno de los órganos que el tipo describe; a pesar de
lo anterior no disminuye el hecho que se trata de un explosivo como tal, por lo
que es conveniente realizar ciertas consideraciones.
Con el apoyo del
análisis pericial realizado, se aduce que el detonador eléctrico no es de
fabricación industrial, ni cuenta con ningún elemento característico de
fabricación masiva por parte de un productor autorizado, y mucho menos – como
se mencionó en el párrafo que antecede – no se encuentra asignado ni a la
fuerza armada, ni al órgano policial y su uso no es prohibido a los
particulares, ya que tal y como describe la pericia: “son de uso comercial, se necesita de una licencia o permiso especial
otorgado por el Ministerio de la Defensa Nacional para la tenencia y portación […]”,
además aduce que “[…] cuyo uso es limitado a las empresas que se
dedican a las explotaciones de bancos rocosos […]”; con lo anterior es
posible destacar que no se trata de un arma de guerra per sé, ya que es un artefacto el cual está permitido por
particulares y requiere de un permiso especial, no obstante lo anterior, el
mismo conserva la categoría de explosivo por los componentes del mismo.
De ahí que este
explosivo y su descripción, induce a que aquel se ha realizado de manera
artesanal, es decir que ha sido producto de una fabricación no autorizada, lo
cual suma al conjunto de requisitos que hacen que su portación sea ilegal.
Es por ello que esta
Cámara aclara que si bien se trata de un explosivo, no constitutivo de un arma
de guerra, tal y como se ha analizado en los párrafos precedentes, existe la
posibilidad punitiva sobre dicha conducta, sobre la cual se debe hacer hincapié
que a pesar del vacío de punición existente, mediante el Decreto Legislativo número
378, publicado en el Diario Oficial número 156, Tomo 340, se ha adicionado el
artículo 346-A al Código Penal, el cual ha sido incorporado en virtud de
reforzar la protección del bien jurídico paz pública; además dicha disposición
fue reformada mediante el Decreto Legislativo número 121, publicado en el
Diario Oficial número 198,tomo 361 del veinticuatro de octubre de dos mil tres.
La reforma a la que
se ha hecho referencia ha surgido, de acuerdo al espíritu legislativo,
justificando que la experiencia ha demostrado la necesidad de modernizar el
sistema punitivo, castigando con mayor efectividad la comisión de los delitos,
con la finalidad de proteger a la población principalmente del accionar de
agrupaciones ilícitas. De ahí que el artículo versa de la siguiente manera:
“El
que de manera ilegítima fabricare, portare, tuviere o comerciare armas de fuego
o explosivos caseros o artesanales tales como trabucos, escopetas o aquellas
que mediante el uso de cartuchos de percusión anular o central impulsen proyectiles
a través de un cañón de lámina lisa o rayada, mediante la expansión de gases
producidos por la combustión de materiales
explosivos, sólidos, pólvora u otro material inflamable contenido en los
cartuchos será sancionado con prisión de cuatro a ocho años”.
A raíz de la
disposición mencionada y tomando en cuenta que se ha llegado a la conclusión
que se trata de un material explosivo, es posible advertir que la conducta
realizada podría tipificarse como Fabricación, portación, tenencia o comercio
ilegal de armas de fuego o explosivos caseros o artesanales, aspecto que no ha
sido analizado por el Tribunal Sentenciador, lo cual aduce que ha existido
inobservancia a las reglas de la sana crítica en el componente de la lógica
bajo el principio de razón suficiente y como consecuencia resulta imperiosa la
necesidad de realizar un juicio de reenvío para analizar los hechos en
cuestión.
Lo anterior por
tratarse de un explosivo que de acuerdo al análisis pericial no constituye un
arma de guerra como tal, por el hecho de no cumplir con todos los componentes
del tipo, análisis al que se ha arribado al finalizar la interpretación
integral de los artículos 346 CP, 6 LCRAME y 4 del Reglamento de la LCRAME."