TESTIGO CON RÉGIMEN DE PROTECCIÓN

DIFERENTE CON EL TESTIGO ANÓNIMO DEL CUAL NO SE SABE NI QUEDA REGISTRADO QUIEN ES LA PERSONA QUE DECLARA

"Número 1. La competencia de esta Cámara de conformidad a los Arts. 453 y 459 CPP, se encuentra delimitada a pronunciarse exclusivamente sobre el motivo de apelación expresado por el recurrente en su escrito impugnativo que ha sido admitido, en tal sentido la inconformidad radica en: a] Se señala que la sentencia impugnada debe declararse nula, en vista de que se ha violentado el Derecho de defensa, Principio de Inmediación y Presunción de Inocencia, al haberse basado principalmente la sentencia en la declaración de la víctima Clave GIRASOL, quien es una testigo anónima y declaro en el anticipo de prueba con el rostro cubierto –testigo sin rostro–; y b) se expresa también vicio de Inobservancia de las reglas de la Sana Crítica con respecto a los medios o elementos probatorios de valor decisivo, según la regla del artículo 400 Nº 5 CPP. Por ser la alegación de violación al derecho de defensa como garantía constitucional y petición de nulidad, un motivo condicionante se examinará primero tal defecto, y sólo en caso de no estimarse se pasará al siguiente motivo.

Número 2. El apelante respecto del motivo fundado en la vulneración del derecho de defensa lo desarrolla sobre dos aspectos esenciales: [i] indica que el testimonio de la víctima clave “Girasol” es anónimo, indicando este aspecto ha vulnerado el derecho de defensa del justiciable, puesto que debido al carácter anónimo de la declarante no se ha podido confrontar debidamente su declaración; [ii] señala además que la testigo clave “Girasol”, declaró en el anticipo de prueba usando el dispositivo Gesell, con el rostro cubierto, en virtud de régimen de protección, lo que impidió que se pudiera observar su rostro, y apreciar debidamente su declaración, por ello califica al testigo como “sin rostro”. El impugnante, ha señalado que debido a la condición de adolescente de la víctima, no se opone a que declare anticipadamente, bajo la modalidad de Cámara Gesell, y aun mediante régimen de protección, pero sí, considera vulnerado el derecho de defensa, por tratarse de un testigo anónimo, y particularmente por haber declarado en el anticipo de prueba con el rostro cubierto.

Número 3. El primer punto que se examinará será relativo a sí, la declaración de clave “Girasol”, constituye lo que la doctrina procesal denomina “testigo anónimo”, para entender si bajo esa modalidad de régimen de protección ha resultado vulnerado el derecho de defensa. En tal sentido, debe señalarse que un testigo es anónimo, cuando con carácter absoluto se desconoce su identidad, es decir, no se sabe, ni queda registrado quien es la persona que ha declarado, los testigos anónimos, son diferentes a los testigos con identidad protegida o reservada, pues de estos últimos, aunque las partes, bajo ciertas condiciones –en razón de un peligro real y razonable– su identidad, ella queda registrada oficialmente, y no es ignorada por la autoridad judicial, quien debe constatar y cerciorarse de que la persona que declara en el proceso, es efectivamente la que aparece con identidad protegida o reservada."

PROHIBIDO EL TESTIGO ANÓNIMO UTILIZADO COMO MECANISMO ABSOLUTO QUE QUEBRANTA LAS GARANTÍAS JUDICIALES BÁSICAS

"Número 4. Sobre la prohibición de testigo anónimo, es decir, utilizado como mecanismo absoluto que quebranta las garantías judiciales básicas se ha dicho por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “[...] Análogamente el derecho del acusado a interrogar o a que se interrogue a los testigos presentados en su contra podrían en principio estar sujeto a restricciones en instancias limitadas. Debe reconocerse a este respecto que los empeños por investigar y procesar los delitos, incluidos los vinculados con terrorismo, pueden en algunas instancias generar amenazas contra la vida e integridad de los testigos, y de esa manera, plantear aspectos complejos vinculados a la forma en que estos testigos pueden ser identificados durante el proceso penal sin comprometer su seguridad [...]”.

Número 5. Y se sigue diciendo: “[...] Estas consideraciones nunca pueden servir de base para comprometer las protecciones inderogables de un acusado respecto del debido proceso y cada situación debe ser detenidamente evaluada en sus propios méritos dentro del contexto del sistema judicial particular de que se trate. Sujeto a estas consideraciones podrían en principio diseñarse procedimientos conforme a los cuales se pueda proteger el anonimato de los testigos sin comprometer los derechos del acusado a un juicio imparcial. Los factores que deben tenerse en cuenta al evaluar la permisibilidad de estos procedimientos incluyen el tener suficientes razones para mantener el anonimato de un determinado testigo, y la posibilidad de que la defensa sea no obstante, capaz de impugnar la prueba del testigo e intentar sembrar dudas sobre la confiabilidad de sus declaraciones, por ejemplo mediante el interrogatorio del abogado defensor. Otras consideraciones pertinentes incluyen que el propio tribunal conozca la identidad del testigo y pueda evaluar la confiabilidad de la evidencia del testigo y la importancia de las pruebas en la causa contra el acusado, en particular, si la condena podría basarse únicamente, o en grado decisivo en esa prueba [...]”. [Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos. OEA./Ser.L/V/II. 116. Doc. 5 rev. 22 de octubre de 2002 pp 178 a 179]

Número 6. Más particularmente, sobre los testigos anónimos en relación a los testigos con reserva de identidad en tiempos recientes se ha dicho: “[...] La Corte ha señalado que entre las garantías reconocidas a quienes hayan sido acusados está la de examinar los testigos en su contra y a su favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto de ejercer su defensa. La reserva de identidad del testigo limita el ejercicio de este derecho puesto que impide a la defensa realizar preguntas relacionadas con la posible enemistad, prejuicio, y confiabilidad de la persona misma del declarante, así como otras que permitan argumentar que la declaración es falsa o equivocada. El deber estatal de garantizar los derechos a la vida y la integridad, la libertad y la seguridad personales de quienes declaran en el proceso penal puede justificar la adopción de medidas de protección. En esta materia el ordenamiento jurídico chileno comprende tanto medidas procesales [como la reserva de datos de identificación o de características físicas que individualicen a la persona] como extraprocesales [como la protección de su seguridad personal]. [Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Norín Catrimán y otros vs. Chile. Sentencia del 29 de mayo de 2014]."

ANONIMATO DEBE SER RELATIVO Y NO TOTAL AL RESERVARSE SU IDENTIDAD POR PROTECCIÓN PERO NO SIGNIFICA QUE NO ESTÉ IDENTIFICADO

"Número 7. Lo anterior, indica que aunque es legítimo brindar protección a testigos y víctimas en situación de riesgo, mediante regímenes de protección de testigos, la condición de anonimato de los mismos, no puede ser absoluta, en el sentido que no se conozca quien declara, ni quede fuera de control judicial su identidad; se trata entonces de un anonimato, relativo y no total, puesto que el testigo puede ser protegido mediante la reserva de su identidad, pero ello no significa que no esté identificado, y que su declaración pueda ser debidamente confrontada aun teniéndose en cuenta el régimen de reserva de identidad del cual goza.

Número 8. Así, el testigo anónimo se caracteriza, porque nadie sabe quién es, se ignora en absoluto su identidad, la cual no queda registrada ni constatada, y no puede verificarse a posterior, quien era la persona que prestó declaración debido a la clandestinidad de su identificación que se ignora de manera absoluta. La ley, no permite la declaración de testigos anónimos, y solo se habilita legalmente que ante un peligro inminente y objetivo, las víctimas o los testigos puedan declarar bajo régimen de protección, que en este caso, reservan la identidad, la cual queda protegida, evitando que el justiciable la conozca; pero se trata de un reserva parcial de identidad, por cuanto, la autoridad judicial, que controla los actos relativos al testimonio, si tiene a disposición la identidad del declarante [su documento] con lo cual debe asegurarse, que quien declara en el proceso, es la misma persona que aparece identificada bajo el régimen de protección, con lo cual no hay anonimato en el testigo.

Número 9. La ley, garantiza al testigo que es objeto de peligro para su integridad o vida, que pueda declarar bajo ese mecanismo de protección, pero ello, no implica un testimonio bajo el anonimato, sino que solo queda reservada la identidad, como mecanismo de protección, ello reduce el derecho de defensa, pero ante la situación de riesgo real y objetivo, y siendo que es posible verificar su identidad, tal ámbito de resguardo sobre quien es el testigo protegido, no vulnera el derecho de defensa, puesto que precisamente, el control que ejerce la autoridad judicial, cerciorándose de quien es la persona que declara, evita que se trate de testigos anónimos, y la constatación de su identidad aún por mecanismo reservados, preserva la posibilidad de testigos anónimos, y aunque reducida la garantía de defensa, ésta mantiene su núcleo esencial protector, para poder contradecir la prueba.

Número 10. Precisamente, en relación al régimen de protección de identidad del testigo la Ley Especial para la Protección de Víctimas y testigos establece un régimen diferenciado de protección con diferentes medidas cuando concurra una situación objetiva e riesgo para la persona que declara –art. 2, 3, 4, y 10 LEPVT– siendo una de ellas, la reserva de identidad nominada en la letra “a” del artículo 10 antes referido que dice: “[...] Que en las diligencias de investigación administrativa o de carácter judicial, no consten los datos generales de la persona protegida, ni cualquier otro que pueda servir para su identificación, pudiéndose utilizar para referirse a ellas, un número o cualquier otra clave”.

Número 11. Ahora bien, la identidad de la persona sujeta a régimen de protección, no es anónima, puesto que aunque confidencial, queda registrada quien es la persona del testigo o víctima, tal como se establece en el inciso primero del artículo 28 de la ley de la materia que dice: “En el caso de la medida de protección a que se refiere la letra “a” del artículo 10 de la presente Ley, la Unidad Técnica informará de manera confidencial al juez de la causa de la identidad de la persona protegida, quien deberá mantener los datos en archivo confidencial”.

Número 12. Es más, al tenor de la disposición supra citada, puede para los efectos del interrogatorio –sea en anticipo de prueba o en la declaración en juicio– de manera extraordinaria dar a conocer a las partes técnicas –abogado de la defensa– la identidad del testigo, pero ello requiere resolución judicial fundada, que determine la necesariedad de esa circunstancia, dice la norma: “[...] No obstante lo dispuesto en el inciso precedente, el juez podrá excepcionalmente dar a conocer a las partes la identidad del testigo protegido, previa petición debidamente razonada, sólo para los efectos del interrogatorio y en circunstancias que no sea observado por el imputado”. Lo anterior, quiere poner de manifiesto, que el régimen, de protección que nuestra legislación reconoce, es de identidad reservada de los testigos o víctimas, pero en ningún caso, de testigos anónimos, entendiendo por estos, en sentido estricto, aquellos de los cuales, se desconoce por completo su identidad, la cual no queda registrada, estos últimos, no podrían declarar, sin que su deposición constituyera prueba ilícita, por manifiesta vulneración del derecho de defensa."

AUSENCIA DE VICIO AL DETERMINARSE QUE LA DECLARACIÓN NO ES ANÓNIMA CUANDO HAY CONTROL JUDICIAL DE LA PERSONA

"Número 13. Dicho todo lo anterior, debe indicarse que en el caso que se ve, de lo documentado en el expediente no puede sostenerse que la declaración de clave “Girasol” sea anónima, por cuanto, si ha quedado constancia que la testigo fue debidamente identificada, con lo cual, la utilización de una clave en razón del ámbito de protección que se le ha concedido, no significa anonimato, porque ha concurrido control judicial, respecto de quien es la persona que declaró bajo anticipo de prueba.

Número 14. En efecto, de los pasajes remitidos, se observa que a Clave “Girasol” se le otorgo Régimen de Protección [...] el [...]. En este caso, consta que fue ante el Juez de Instrucción de [...] quien desgloso el sobre manila en el cual constaban las generales de la víctima y de su representante legal, ambos con Régimen de Protección [...] levantándose acta de identificación de persona protegida correspondiente a Clave GIRASOL a las [...]; y a las [...] de esa fecha se llevó a cabo su declaración anticipada por medio de Cámara Gesell, en la cual se consignó: “ [...] aclarándose que con respecto a la víctima la víctima ha quedado identificada en acta que antecede, por su situación de persona protegida, identificadas las partes en la medida de lo posible, se procede a la realización de la diligencia, quedando constancia que el resultado de la diligencia quedará debidamente embalado [...]”. [...].

Número 15. Por todo lo anterior, debe indicarse, que la víctima que declaró bajo la clave “Girasol” no es una testigo anónima, puesto que ha sido identificada, y la autoridad judicial, corroboró tal identificación, por ende, aunque su identidad se encuentre reservada, tal aspecto es conforme a la ley, y no significa anonimato de la testigo en términos absolutos, por ello, el reclamo en este punto debe ser desestimado."

"Número 16. En relación al otro cuestionamiento, en cuanto la inconformidad de que la Jueza A quo basó su sentencia condenatoria principalmente en la declaración de la víctima Clave “Girasol”, quien declaró anticipadamente y en la modalidad de cámara Gesell, pero cubierta del rostro, aduciendo el apelante que se trata de una testigo sin rostro, con vulneración del Derecho de defensa, se pasará a examinar este punto, para determinar si ha concurrido vicio de indefensión al realizarse la recepción del testimonio teniendo la declarante el rostro cubierto.

Número 17. Sobre lo anterior, debe señalarse los aspectos medulares siguientes: a] Cuando se trata de niños, niñas y adolescentes, para evitar la revictimización de ellos, ante situaciones que evidencien objetivamente tal aspecto, concurre el derecho declarar en lugares que no sean hostiles ni formales –arts. 106 Nº 10 letra “e” y 51 inciso primero letra “d” Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia; lo anterior, tiene como objeto, que el imputado no confronte a la víctima o testigo al declarar, y que las formalidades de un interrogatorio de parte, y el ambiente de la sala de audiencias no redunde en mayo aflictividad para las victimas vulnerables.

Número 18. b] En la modalidad de cámara Gesell, aunque se desmaterializa bastante la formalidad del rito del testimonio cruzado, cuando concurren motivos fundados de que la víctima está en peligro objetivo, en cuanto a su identificación nominal y física, por concurrir, situaciones de riesgo bastante –art. 4 letra “e” LEPVT– que aconsejen la adopción excepcionales de tales medidas, puede acordarse un régimen de protección que conlleve la reserva de identidad en los supuestos antes dichos.

Número 19. c] Si concurre régimen de protección, este puede ser aplicado a la declaración que se recibe en el dispositivo Gesell, con lo cual, el derecho de defensa del encartado, resulta aún más limitado, pero concurriendo la situación de peligro objetivo para la víctima-testigo, tal limitación puede acordarse respecto del imputado, con lo cual, éste, ya no podrá observar la declaración de la persona –cuando no hay régimen de protección en cámara Gesell, el imputado aunque no confronte al testigo de manera directa, puede presenciar la declaración, por la cualidad anti-reflejante del espejo–. Por ende, la ubicación del encartado, en el cuarto de control, es la que debe de cambiar, para no poder visualizar a la persona que declara, aunque pueda escucharla.

Número 20. Es decir, lo que en todo caso, se limitaría, si el testigo o victima tienen régimen de protección y declaran bajo la modalidad Gesell, es que la persona del encartado, seria ubicado en una posición que no pueda visualizar al declarante, manteniendo en tal caso la reserva de la identidad física –dado la situación objetiva de riesgo para la vida o integridad de quien declara–; y con ello, quedaría asegurado el ámbito de tutela de la persona que rinde declaración y aunque limitado, también quedaría resguardado el derecho de defensa del justiciable, puesto que las partes técnicas, y el juez, si pueden percibir al declarante cuando rinde su testimonio.

Número 21. Dicho lo anterior, debe expresarse que no opera en Cámara Gesell, ni en otra forma de declaración, que el testigo que declara bajo régimen de protección, y con identidad reservada, pueda prestar declaración estando cubierto del rostro, es decir, teniendo velado el mismo, así, el colocar dispositivo o antifaces a la persona que declara en manera que cubra o distorsione su rostro –gorros navarone, pasamontañas, mascaras etc.–no es un mecanismo aceptable para rendir la declaración del testigo, ni tampoco es aceptable como mecanismo de protección en el uso de la cámara Gesell, puesto que ello, al impedir visualizar el rostro del declarante, imposibilita la percepción del mismo no solo a los abogados que litigan el caso, sino también al juez que en su momento deberá reproducir, y percibir esa prueba, con lo cual, se imposibilita sensiblemente el derecho de defensa, y se compromete la calidad del testimonio.

Número 22. Así, la utilización de mecanismos que oculten el rostro del testigo o victima al declarar, es una forma incompatible con el ejercicio mínimo del derecho de defensa, y con la condición del juez de realizar una aceptable valoración de la prueba, por lo cual, testigos o victimas declarando en esas condiciones, vulneran las reglas de un juicio justo, es decir, vinculado al estándar del debido proceso, porque ante declarantes en esas condiciones, no es posible, ni percibir, confrontar, ni valorar adecuadamente la recepción y apreciación de un testimonio, quedando reducido al derecho de defensa a una mera formalidad que ya no es una garantía constitucional que asegure mínimamente la defensa en juicio.

Número 23. En tal sentido, aunque la victima cuando es adolescente –como en este caso– pueda ser objeto de protección reforzada, y declarar no solo en cámara Gesell, sino también mediante un régimen de protección que reserve su identidad física y nominal para el imputado, ello no significa permitir que concurran a declarar personas con el rostro cubierto, impidiéndose para todas las partes, la percepción de la faz de la persona cuando rinde declaración, puesto que esa ya no es una forma de protección aceptable con el estándar de un juicio ajustado al debido proceso, y significa una afectación en el núcleo esencial del derecho de defensa, puesto que, ni siquiera se puede percibir la cara de la persona al declarar, lo cual impide el ejercicio real de la defensa, ante una garantía que ya de por sí, en las condiciones que se presta el testimonio –cámara Gesell y régimen de protección– se encuentra bastante menguada.

Número 24. En resumen, recibir declaraciones con testigos cubiertos del rostro, que al momento de declarar impidan su visualización, incluido a la autoridad judicial, es un mecanismo vulnerador de la garantía del derecho de defensa, que establece la Constitución en el artículo 12; y que también prescriben como obligatorio de ser garantizado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –art. 14.3 letras “b” y “e”– y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos –art. 8.2 letras “c” y “f"–; y del artículo 10 inciso primero del Código Procesal Penal."

VALORACIÓN DE PRUEBAS BAJO MECANISMOS DE PROTECCIÓN DEBEN RESGUARDAR LA POSIBILIDAD DE UNA DEBIDA CONFRONTACIÓN Y DEBERÁ SER CUIDADOSAMENTE PONDERADA

"Número 25. Expresado lo anterior, debe determinarse si en el caso particular, la victima que declaró como testigo clave “Girasol” rindió su deposición cubierta del rostro, y para ello, será menester relacionar lo que la juez sentenciadora expresó en relación a la deposición de la testigo, que se incorporó al juicio mediante el mecanismo de la reproducción del video, puesto que el testimonio se había anticipado, con la modalidad de Cámara Gesell, y en tal sentido la juzgadora expresó en la sentencia como sigue:

Número 26. “[...] no inmedie de ese anticipo de prueba, que la menor por algún motivo para perjudicar al imputado; no obstante no se podían observar sus gestos faciales por esa incomodidad en la que colocan a declarar a la niña con el rostro cubierto, siendo a mi juicio, también completamente ilógico en un proceso como este, dar régimen de protección a la niña, ya que sí está dentro de un proceso y se está acusando a alguien de violentar la indemnidad sexual de una niña determinada, no de cualquier joven, es lógico que supuestamente el agresor sabe de quién se trata, por lo tanto, considero que fueron aspectos que limitaron un poco el tener una inmediación de la espontaneidad de la menor con sus gestos faciales y se pudiese entender bien la declaración ya que habían palabras que no se comprendían y hasta había que repetir la grabación para poder comprenderlas en su totalidad [...]”. [fs. 311 vuelto].

Número 27. Con base en la relación anterior, queda categóricamente evidenciado, que la declaración anticipada de la menor clave “Girasol” fue recibida en modalidad Gesell, pero además con la particularidad de que la declarante tenia cubierto el rostro, lo cual, ha expresado la juez impedía ver su rostro, al momento de estar declarando, no pudiéndose apreciar sus gestos faciales. Siendo así, resulta que la práctica de recibir una declaración testifical en esas condiciones es vulneradora del aspecto más elemental del derecho de defensa, puesto que, se impide que la autoridad judicial pueda apreciar plenamente a la persona mientras declara, impidiendo con ello, la percepción visual del declarante, lo cual es fundamental para una razonable apreciación de la prueba, sobre la base de un mínimo de contradicción por parte de los abogados intervinientes al acto.

Número 28. Como se expresó, la declaración de una víctima o testigo en situación de riesgo objetivo –en este caso en verdad, como lo dice la juez no se aprecia tal peligro–puede ser objeto de una medida ordinaria de resguardo de identidad nominal y aun física, con lo cual, en este último aspecto se limitaría al imputado el derecho de ver y confrontar a la declarante; y en el caso, que la declaración se recepcione utilizando la cámara Gesell, para lograr el resguardo de identidad física, el imputado tendría que haber sido colocado, en una forma que no pudiera ver a la persona de la testigo, aunque escuchar la declaración; realizando así tal acto, se preserva la identidad física del testigo que declara en dispositivo Gesell, y se asegura el derecho de defensa en un estándar mínimo.

Número 29. Ahora bien, lo que no puede hacerse, es lo que se ejecutó, en el sentido de haberse recibido la declaración con una persona que rendía su deposición cubierta del rostro, puesto que, la observación del testigo, para el juez que habrá de decidir el caso, es fundamental, no se puede valorar sensatamente una prueba personal como el testimonio, cuando quien declara, es una persona cubierta del rostro por un mecanismo que impide ver en ese momento de prestar la declaración, la forma en que se expresa.

Número 30. Así, la valoración positiva que se pueda hacer de un testimonio en semejantes condiciones, solo pasa por una consideración subjetiva de convencimiento, pero no razonablemente sostenida, puesto que valorar declaraciones de personas cubiertas del rostro, impide visualizar su expresión completa al momento de declarar, y ello, desde un punto de vista razonable, mengua cualquier apreciación de persuasión que una persona sensata podría asignar a un testimonio en semejantes condiciones.

Número 31. Lo anterior debe significar, que la rendición de testimonios con testigos cubiertos del rostro entraña una doble vulneración: a] la imposibilidad de la defensa del justiciable –del abogado– de confrontar debidamente el testimonio, puesto que resulta muy difícil –por no decir imposible– realizar un interrogatorio aceptable –cruzado o desformalizado en Cámara Gesell– cuando la persona que declara lo hace con el rostro cubierto, si condición esencial de la recepción del testimonio, es ver, percibir, evaluar, y valorar como parte, la forma en la cual se rinde la declaración, en este caso la expresión facial de la persona; puesto que todo ello, permite según la modalidad del caso, redireccionar y adecuar el examen del testigo –cuando no se utiliza dispositivo Gesell– o formular nuevas preguntas –terminada la primera ronda del cuestionario de preguntas cuando se utiliza dispositivo Gesell– a partir de lo que se haya podido percibir en la expresión facial del declarante.

Número 32. b] Pues bien, aun reconociendo que el defensor, por razones poderosas de protección, no pueda visualizar al testigo cuando rinde su declaración, y apreciar todo el contexto de su condición personal al deponer, teniendo especial énfasis el rostro, para poder reconducir o presentar nuevas preguntas, según haya apreciado las gesticulaciones y expresiones del testigo; aun en esas condiciones, tan limitadas, sería menester que se garantice que quien valorará de manera decisiva la prueba, si pueda tener una plena percepción visual del testigo, al poder contemplar y percibir no solo lo que declara, sino como lo declara, es decir, poder ver a la cara al testigo cuando presta su declaración.

Número 33. Si este aspecto esencial de percepción de la prueba se impide para el juez, al ocultarse el rostro del testigo, sea que declare anticipadamente o en el juicio, y que declare en modalidad de Cámara Gesell o no, se habrá mermado de manera decisiva la garantía de una defensa en juicio; puesto que el alcance de la misma, dentro de un contexto completo de defensa, no solo se circunscribe a limitar la capacidad de interrogatorio de las partes, al ocultar el rostro del testigo, sino de manera aún más decisiva, a una resolución verdadera y objetivamente motivada por parte de la autoridad judicial, que también es parte esencial del derecho de defensa; resolución que no podría objetivamente alcanzarse con estándares tan limitados de valoración de un testimonio, cuando el proceso valorativo de apreciación de la prueba testimonial se hace con testigos cubiertos del rostro.

Número 34. Lo anterior, significa, que aunque el juez exprese en la sentencia su confiabilidad sobre el dicho de un testigo que ha prestado declaración, teniendo cubierto su rostro, impidiendo su visualización por el juez, y las expresiones del testigo al momento de contestar las preguntas formuladas, tal confiabilidad, debe estimarse no razonable en un estándar de meridiana aceptación, puesto que el proceso de apreciación de la prueba, ha sido más subjetivo que objetivo; mermando con ello, la posibilidad de obtener una decisión del juez satisfactoriamente razonada y motivada sobre ese aspecto, lo cual vulnera la dimensión del derecho de defensa en el ámbito del control de la decisión.

Número 35. Como conclusión, no resulta compatible con la exigencia del derecho de defensa, ni con la exigencia de una debida motivación, para hacer valer aquél, que los testigos declaren cubiertos del rostro, impidiéndose la percepción del rostro del testigo a las partes, y también a la autoridad judicial que tendrá la apreciación final de la prueba; el utilizar ese mecanismo, genera una desmesurada mengua del derecho de defensa, tanto en el ejercicio de la confrontación de la prueba, como en la exigencia de una decisión que se funde en parámetros objetivos, razonables y controlables, por lo cual, debe reconocerse que ese mecanismo es vulnerador de la garantía de defensa y por ende del debido proceso, puesto que pruebas testimoniales en esas circunstancias no garantizan un proceso justo.

Número 36. Para matizar lo anterior, debe recalcarse que siendo una exigencia constitucional el garantizar una defensa adecuada, este derecho puede sufrir restricciones a su ejercicio, siempre que se mantengan en el ámbito de la razonabilidad, por ello, puede para protección de las víctimas que son testigos, adoptarse, mecanismos protectores, para su vulneración cuando es esencial, el dispositivo de la Cámara Gesell, para la tutela de su vida o integridad cuando corre peligro concreto y objetivo, la reserva de identidad física y nominal; pero todo ello, debe permitir un mínimo del ejercicio defensivo para el justiciable, con lo cual se garantiza un estándar de limite en la confrontación; y ello ya no sucede, cuando el testigo, declara con el rostro cubierto, puesto que en tales circunstancias, el derecho de defensa, se vuelve una mera formalidad, incapaz de generar un contrapeso mínimo para poder refutar razonablemente una prueba de cargo.

Número 37. Por ende, aunque resulten aceptables, los marcos limitativos del derecho de defensa que consisten en régimen de protección basado en la reserva de la identidad del testigo, y declaración en Cámara Gesell, aun suponiendo una combinación de ambos, ello no puede significar que el testigo declare con el rostro cubierto, puesto que tal condición, no solo impide su confrontación en el interrogatorio –y la posibilidad real de utilizar este mecanismo de cuestionamiento de la prueba– sino también dificulta e impide una razonable valoración del testimonio, con lo cual, el juez que decide el caso, no tendrá un marco de valoración aceptable desde la razón para brindar al imputado una decisión meridianamente motivada, lo cual, afecta en ulterior manera al derecho de defensa.

Número 38. Debe añadirse que, precisamente en la doctrina convencional sobre las garantías mínimas como expresión de los derechos humanos, en este caso, de un juicio justo, aunque se ha reconocido la necesidad de proteger a los testigos y víctimas en su integridad, disponiéndose para ello, medidas de reserva de identidad, también se ha exigido con la misma convicción, que estas no deben significar una derogación de las garantías mínimas del debido proceso legal, y que tales cautelas con los testigos, deben equilibrarse con otras medidas que garanticen la posibilidad de tener un juicio justo; por ello, se ha rechazo la concurrencia de testigos sin rostro, puesto que dicha situación limita más allá de lo razonable, la efectividad del derecho de defensa.

Número 39. En tal sentido, se ha dicho, por ejemplo: “[...] Este derecho también prohíbe el uso de procedimientos judiciales secretos o “sin rostro” sujeto empero a las medidas apropiadas que puedan adoptarse para proteger a jueces, abogados, testigos y otros funcionarios participantes en la administración de justicia para protegerlos frente a amenazas contra su vida o su integridad física [...]”.Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos. OEA./Ser.L/V/II. 116. Doc. 5 rev. 22 de octubre de 2002 p 187].

Número 40. También se hace énfasis, en las cautelas que deben de tenerse con testigos protegidos, puesto que ya el régimen de protección significa una limitación importante para el derecho de defensa, por ello, la valoración de pruebas bajo mecanismos de protección deben resguardad la posibilidad de una debida confrontación –aún bajo régimen de protección– y su eficacia probatoria debe ser cuidadosamente ponderada, y sujetas a pruebas de corroboración.

Número 41. Se dijo entonces: “[...] Los factores que deben tenerse en cuenta al evaluar la permisibilidad de estos procedimientos incluyen el tener suficientes razones para mantener el anonimato de un determinado testigo y la posibilidad de que la defensa sea, no obstante, capaz de impugnar las pruebas del testigo e intentar sembrar dudas sobre la confiabilidad de sus declaraciones, por ejemplo, mediante el interrogatorio por parte del abogado defensor. Otras consideraciones pertinentes incluyen que el propio tribunal conozca la identidad del testigo y pueda evaluar la confiabilidad de la evidencia del testigo y la importancia de las pruebas en la causa contra el acusado, en particular, si la condena podría basarse únicamente, o en grado decisivo, en esa prueba [...]”.Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos. 0EA./Ser.L/V/II. 116. Doc. 5 rev. 22 de octubre de 2002 p 179].

Número 42. Y, particularmente la Corte Interamericana ha dicho: “La corte pasará a analizar si en los procesos concretos de las referidas tres presuntas víctimas de este caso las medidas, de reserva de identidad de testigos se adoptaron sujetas a control judicial, fundándose en los principios de necesidad y proporcionalidad, tomando en cuenta que se trate de una medida excepcional y verificando la existencia de una situación de riesgo para el testigo. Al efectuar tal evaluación la Corte tendrá en cuenta la incidencia que tuvo la medida en el derecho de defensa del acusado”.

Número 43. Se dice: “Para pronunciarse en el presente caso, la Corte, tomará en cuenta si en los casos concretos el Estado aseguró que la afectación al derecho de defensa de los imputados que se derivó de la utilización de la medida de reserva de identidad de testigos estuvo suficientemente contrarrestada por medidas de contrapeso tales como las siguientes: a) la autoridad judicial debe conocer la identidad del testigo y tener la posibilidad de observar su comportamiento durante el interrogatorio con el objeto de que pueda formar su propia impresión sobre la confiabilidad del testigo y su declaración; y b) debe concederse a la defensa una amplia oportunidad de interrogar directamente al testigo en alguna de las etapas del proceso, sobre cuestiones que no estén relacionadas con su identidad o paradero actual; lo anterior con el objeto que la defensa pueda apreciar el comportamiento del testigo bajo interrogatorio de modo que pueda desacreditarlo o, por lo menos, plantear dudas sobre la confiabilidad de la declaración”.

Número 44. Afirmándose: “Incluso cuando se hayan adoptado mediadas de contrapeso que parecen suficientes, la condena no puede estar fundada únicamente o en grado decisivo en las declaraciones realizadas por testigos con identidad reservada. De lo contrario, se podría llegar a condenar al imputado utilizando desproporcionadamente un medio probatorio que fue obtenido en detrimento de su derecho de defensa. Por tratarse de prueba obtenida en condiciones en las que los derechos del inculpado han sido limitados, las declaraciones de testigos con reserva de identidad deben tratarse con extrema precaución, ser valoradas en conjunto con el acervo probatorio, las observaciones u objeciones de la defensa y las reglas de la sana crítica. La determinación de si este tipo de pruebas ha tenido un peso decisivo en el fallo condenatorio dependerá de la existencia de otro tipo de pruebas que corrobore aquellas de tal forma que, a mayor prueba corroborativa, menor será el grado decisivo que el fallador otorga al testimonio de identidad reservada”. [Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Norín Catrimán y otros vs. Chile. Sentencia del 29 de mayo de 2014 párrafos 245 a 247].

Número 45. Sobre dos aspectos, debe enfatizarse, sobre esta jurisprudencia vinculante para los tribunales salvadoreños, en cuanto resulte aplicable: [a] que se exige que el juez que valore la prueba tenga la oportunidad de percibir al testigo, y evaluar su comportamiento, para poder fundar una decisión razonable; ello no se logra satisfactoriamente –como ya se dijo– cuando la testigo –en este caso– declara con el rostro cubierto, puesto que no se pueden percibir sus expresiones faciales, aspecto importante para poder evaluar un testimonio visto en su conjunto, de tal manera que cuando el testigo declara cubierto de su cara, se limita este aspecto de control judicial, decisivo para pronunciar una sentencia fundada.

Número 46. [b] La exigencia que la persona que declara haya sido objeto de un interrogatorio suficiente –independientemente de la forma en la cual se rinda, es decir con o sin el dispositivo Gesell– en todo caso, que la testigo declare con el rostro cubierto, limita sensiblemente para la defensa técnica, la ponderación del interrogatorio, y al verse limitado este aspecto defensivo, no permite como se exige que el interrogatorio, más allá de las medidas de protección, permita desplegar con posibilidad objetiva una defensa efectiva o al menos razonable.

Número 47. En resumen siendo esa prueba la decisiva, para fundar la condena, la situación de que la testigo haya declarado cubierta del rostro, ha implicado una afectación ilegitima del derecho de defensa, puesto que el régimen de protección de los testigos, y la declaración en Cámara Gesell, no pueden realizarse bajo esa condición que sacrifica en demasía la garantía de defensa, volviéndola inoperante y disfuncional, por lo cual habrá de reconocerse el vicio invocado a partir del artículo 346 Nº 7 CPP por violación de los artículos12 de la Constitución, 14.3 letras “b” y “e” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –8.2 letras “c” y “f”– Convención Americana sobre Derechos Humanos –; y 10 inciso primero del Código Procesal Penal."

EFECTOS DE LA ANULACIÓN DE LA SENTENCIA NO GENERAN UN CAMBIO EN LA DETENCIÓN PROVISIONAL IMPUESTA AL IMPUTADO

"Número 48. La trasgresión esencial de la garantía de defensa, articulada en las disposiciones supra citadas, genera la consecuencia de la anulación de la sentencia de condena, conforme a la regla del art. 346 Nº 7 CPP y 475 inciso segundo CPP, por lo cual, deberá celebrarse un nuevo juicio, necesariamente ante un juez distinto, por lo que se designa al Tribunal Quinto de Sentencia de esta ciudad, para que proceda a celebrar una nueva vista pública, y en tal sentido, el Tribunal Primero de Sentencia deberá remitirle en original los autos de manera inmediata.

Número 49. En cuanto a la privación de libertad en la cual se encuentra el justiciable [...]., debe señalarse que no tiene aplicación en este caso, la regla del artículo 477 CPP por cuanto, aunque se anula la sentencia, se ordena la realización de un nuevo juicio para que en el mismo se decida sobre la inocencia o culpabilidad del acusado, y consta del expediente [...] que el encartado llegó a la vista pública en detención provisional.

Número 50. Así, siendo ese su estatus jurídico, antes del juicio; por ende al anularse la sentencia definitiva de condena, la situación del imputado no ha variado en cuanto a la detención provisional en la cual se encontraba, y ella deberá mantenerse, porque estaba decretada con anterioridad para garantizar su presencia a la vista pública, siendo que los efectos de la anulación de la sentencia, no generan en este caso, un cambio en la detención provisional impuesta al imputado, debiendo permanecer en ese estado."