CONCURSO APARENTE DE LEYES
PROCEDENTE SU APLICACIÓN EN ATENCIÓN AL CRITERIO DE CONSUNCIÓN
"En este apartado debe analizarse el fondo de los puntos admitidos a conocimiento en el romano I de la presente sentencia; sin embargo, vistos los argumentos judiciales que sustentan la resolución apelada, (i) se emitirán algunas aclaraciones previas y necesarias que antecederán al análisis de determinación de existencia o no del vicio denunciado.
Superado lo anterior, (ii) se sentarán las bases teóricas del punto objeto de debate y se hará una (iii) aplicación contextualizada de lo teorizado al caso en concreto. De esta manera (iv) se podrá arribar a una conclusión sobre la pretensión impugnativa.
(i) Esta Cámara considera menester hacer notar algunas imprecisiones en la resolución apelada que dificultan el correcto estudio de la pretensión impugnativa: primeramente que la argumentación exhibida por el juez es confusa y escueta en cuanto al motivo específico por el que se emite el sobreseimiento definitivo.
El juez instructor únicamente hace un contraste de elementos típicos de los delitos de Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Armas de Fuego y Receptación; y aparentemente se enfatiza el dolo en su dimensión cognoscitiva, representado por la sabida ilicitud en portar un arma de fuego y la posibilidad que una persona tiene de proyectarse en qué casos ésta tiene procedencia ilícita. Acto seguido y sin ulterior consideración, el juez instructor afirma que un Sobreseimiento Definitivo es la solución viable para el caso en conocimiento, fundando su decisión sobre la base del art. 350 numerales uno y dos Pr. Pn, por el delito de Receptación.
Lo anterior consiste en un sinsentido normativo, ya que de por sí el desarrollo argumentativo es esquivo a ser encuadrado por interpretación a alguno de los motivos legales que sustentan el sobreseimiento definitivo; y cuando corresponde la adecuación normativa del razonamiento judicial, él aduce -art. 350 No. 1 y 2 Pr. Pn.- que concurren cuatro motivos distintos para sobreseer definitivamente: que ha resultado con certeza a. la inexistencia del hecho; b. que la conducta incriminada no es constitutiva de delito; c. que el procesado no ha participado en el hecho ilícito; y d. la imposibilidad de fundamentar la acusación y de incorporar elementos novedosos útiles para tal efecto.
Al analizar el razonamiento judicial y verificar si es contextualizable a cada uno de los supuestos normativos invocados, se tiene que a. la inexistencia del hecho incriminado consiste en la comprobación que estos no han sucedido, y por ende la lesión al bien jurídico reprochada por el tipo no se ha materializado.
Sin embargo tal demostración de inexistencia debe alcanzar, por mandato expreso del legislador, un grado del conocimiento específico: la certeza. Esta requiere que se trascienda de una mera sospecha o probabilidad de existencia y que no haya elemento probatorio agregado con la “aptitud suficiente como para hacer madurar en el estado intelectual del juez el pleno convencimiento de la existencia del hecho y de la participación del imputado en el mismo” [JAUCHEN, Eduardo. “Tratado de la Prueba en Materia Penal”. Editorial Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, Argentina. Año 2014. Pág. 42].
Para el caso en conocimiento, del mismo razonamiento puede descartarse esta causal como motivo de Sobreseimiento Definitivo en razón que el juzgador da por hecho que el imputado ha adquirido el arma de fuego con que fue capturado; siendo esta precisamente la razón por la que se ha declarado la apertura a juicio por el delito de Tenencia, Portación, Conducción Ilegal o Irresponsable de Armas de Fuego.
La segunda causal de Sobreseimiento Definitivo contenida en el precepto invocado por el juzgador es la denominada b. “atipicidad”. Dicho término parte obviamente de la noción conceptual de “tipo penal”, que es la designación de un conjunto de elementos unidos por una significación común y que representan una conducta prohibida por la peligrosidad que representa para bienes jurídicos de trascendencia social.
Por consiguiente la atipicidad consistirá en la imposibilidad de adecuación de la conducta incriminada a los elementos subjetivos u objetivos del tipo debido a que éstos no se cumplen en su totalidad. En este caso, a diferencia del primero, se reconoce que existe una conducta que ab initio es relevante para el derecho penal, pero una vez se ha realizado el análisis de adecuación se ha constatado que esta no satisface en su totalidad los elementos del tipo o que ésta se materializó por alguna otra de las razones apuntadas.
Este segundo motivo también puede ser descartado como fundamento de la resolución apelada debido a que, lejos de afirmarse que la conducta no cumple con los verbos rectores del delito de Receptación, el juzgador ha reconocido que ha habido una adquisición de un objeto en omisión del deber de cerciorarse que su procedencia sea de origen lícito; pero considera que tal circunstancia es “conciliable” con el otro delito incriminado.
El tercer supuesto esgrimido por la juez A Quo consiste en la c. no participación del imputado en el hecho delictivo. Este supuesto lleva implícita la aceptación de existencia de una lesión a un bien jurídico que consta de relevancia penal; pero que por un equívoco en la investigación, se ha atribuido esa lesión a una persona que no la cometió directamente ni participó funcionalmente con aquellos que la cometieron.
Este caso de Sobreseimiento Definitivo tampoco es aplicable al razonamiento judicial debido a que, por las circunstancias propias de los ilícitos atribuidos, el juez ha tenido como preliminarmente acreditada la participación del imputado como autor directo del ilícito de Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Arma de Fuego. En ese entendido, siendo un ilícito de mera actividad, la misma flagrancia revela también una muy probable imputación por autoría en el caso de la Receptación.
Por último, el cuarto supuesto aducido por el juzgador puede encuadrarse en el art. 350 No. 2° Pr. Pn, y trata de d. probabilidad negativa de existencia del delito e imposibilidad lógica de incorporación de pruebas útiles para establecer la verdad real de los hechos. Este caso de sobreseimiento lleva imbíbita también la aceptación de existencia de un hecho relevante, pero responde más bien a una actividad investigativa deficiente o que por circunstancias exógenas, no es razonablemente posible tener por acreditadas.
La estructura argumentativa exhibida por el juez vuelve improbable que éste sea el motivo que sustente la resolución proveída, debido primeramente a que no se menciona en todo su desarrollo la existencia de alguna falencia probatoria. Los temas abordados, como la naturaleza de la conducta imbíbita en la Receptación y su dolo característico, carecen de relación con el planteamiento investigativo del caso.
Por ello se estima que, haciendo una labor interpretativa del fondo argumentativo de la decisión apelada, ésta no consiste verdaderamente en un Sobreseimiento Definitivo sino más bien en la resolución de un concurso aparente de leyes en aplicación del criterio de consunción, en el que el juzgador estimó la Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Arma de Fuego como precepto complejo y cuyo contenido normativo comprende de por sí el del delito de Receptación. "
TEORIZACIONES ABSTRACTAS SOBRE SU FINALIDAD PRÁCTICA Y LÍMITES DE APLICACIÓN
"(ii) Dilucidado lo anterior, corresponde ahora hacer algunas teorizaciones abstractas sobre el concurso aparente de leyes, su finalidad práctica y límites de aplicación; ello para determinar si la conclusión a la que el juzgador arribó en la consunción de la Receptación al delito de Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Arma de Fuego es correcta o no.
Durante la aplicación de la ley penal muy frecuentemente se presentará la dificultad relativa a distinguir la forma idónea de procesar aquellas conductas que pareciera, se encuadran en más de una de las descripciones típicas consideradas por nuestro legislador como delitos. Para ello, el legislador ha propuesto un principio de solución en el art. 7 Pn. el cual se lee:
“Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código y no comprendidos en los artículos 40 y 41, de este Código se sancionarán observando las reglas siguientes:
1) El precepto especial se aplicará con preferencia al precepto general;
2) El precepto subsidiario se aplicará en defecto del precepto principal, cuando se declare expresamente dicha subsidiaridad o ella sea tácitamente deducible; y,
3) El precepto penal complejo absorberá a los preceptos que sancionan las infracciones consumidas en aquél.”
A esta aparente concurrencia de múltiples preceptos aplicables se le denomina concurso aparente de leyes, que se da cuando dos o más normas que se excluyen entre sí, concurren aparentemente, es decir, aparecen como aplicables respecto de un mismo hecho.
Es importante distinguir entre el concurso aparente de leyes con el concurso ideal o real de delitos, pues la aplicación del concurso real o ideal presupone que ya se ha resuelto la relación de los tipos entre sí. En ese sentido, un parámetro útil para su distinción lo brinda Enrique Bacigalupo al acotar que “[E]n los concursos aparentes de leyes se discute únicamente sobre la relación de tipos entre sí; mientras que en los supuestos de concurso de delitos (ideal o real) se trata de una relación entre varios tipos penales y una o varias acciones.” [BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Segunda edición totalmente renovada y ampliada. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina. Año 1999. Pág. 570]
Es claro entonces que en estos casos no habrá un verdadero concurso en sí mismo, sino más bien un desplazamiento normativo producido por la interpretación de las disposiciones utilizando los tres criterios de exclusión establecidos en el precitado art. 7 Pn: especialidad, subsidiariedad o consunción. Para efectos de interés de la presente sentencia, nos referiremos únicamente al último de los parámetros citados."
APRECIACIONES DOCTRINARIAS SOBRE EL CRITERIO DE CONSUNCIÓN
"El criterio de consunción o “Lexconsumens derogat legi consumptae” se dará cuando el contenido del ilícito y la culpabilidad de un ilícito están incluidos en otro; es decir, la realización de un tipo más grave, por lo menos por regla general, incluye la realización de otro menos grave.
La doctrina en este ámbito ha englobado cuanto menos dos supuestos en los que puede dilucidarse la consunción: los hechos anteriores copenados, que son aquellos que necesariamente concurrirán con la consumación de un hecho principal como la proposición y conspiración para cometer homicidio y el homicidio consumado en su forma básica; y los actos posteriores copenados, que son los que constituyen la realización de un nuevo tipo penal cuyo contenido es el aseguramiento o la utilización de la cosa adquirida delictivamente, generándose una unidad tal entre estos dos actos que la ley los considera englobados en la pena del primero, como el uso y tenencia de documentos falsos por aquella persona que los hubiere falsificado por sí misma e incurrirá en la pena de este último delito.
Sin embargo, la complejidad como criterio distintivo puede llevar a equívocos si únicamente se consideran como integrantes del concepto el simple agotamiento de distintos actos tendientes a un fin criminal ulterior. La creciente intensidad en la lesión del bien jurídico y la trascendencia en las barreras de punición por el avance de la conducta es solamente uno de los elementos integrantes de la complejidad, de la que participan también otras cuestiones como la naturaleza de los bienes jurídicos afectados, su titularidad y el ámbito de disvalor de las normas concurrentes.
(iii) Acabado el planteamiento teórico del punto a dilucidar, atañe ahora ocuparnos en determinar si la conducta de Receptación es, por vía de consunción, comprendida dentro del delito de Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Arma de Fuego. En ese sentido, se analizará si bajo el concepto de “complejidad” el primer precepto mencionado es integrante del segundo.
El delito de Receptación está compuesto por dos conductas simultáneas que conforman una obtención irreflexiva de una cosa producto de un ilícito. Esta adquisición o recepción precipitada no puede inferirse como culposa primeramente porque no existe una norma objetiva que regule el comercio informal; y segundo -y más importantemente- porque existen circunstancias periféricas a los hechos que permiten informar implícitamente al adquirente sobre su origen, y están especificadas en el párrafo segundo del precepto.
Se habla entonces de una infracción de carácter doloso e indirecto al patrimonio de una persona no determinada: aquel que adquiere una cosa objeto de un ilícito primigenio -y que no ha intervenido en ninguna forma en el mismo- desconoce a ciencia cierta cómo se obtuvo y del patrimonio de quién fue desarraigado; pero sí está consciente que participa del lucro perseguido por el delito al pagar un precio o dar algo a cambio del referido bien.
Este es precisamente el ámbito que la norma pretende reprimir: evitar que la delincuencia patrimonial sea lucrativa al posibilitar la imposición de una sanción penal sobre aquellas personas que no cometan propia manu un ilícito, pero que sí concreten la finalidad de lucro perseguida por el mismo.
En cuanto al delito de Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Armas de Fuego, su ámbito de punición y bien jurídicos son distintos. Ello en razón que primeramente la naturaleza de esta conducta es de mera actividad; es decir, su consumación deviene por la simple incursión en la conducta sin que sea necesaria una lesión efectiva al bien jurídico protegido, que en este caso es la Paz Pública.
La Paz Pública es entendida como el conjunto de condiciones de seguridad necesarias para la pacífica habitabilidad y convivencia que debe asegurarse a todos los gobernados; es por ello que la mayoría de tipos penales especificados en dicho capítulo consisten en delitos de peligro, que es básicamente un adelantamiento a las barreras de punición a un momento previo a lo que puede inferirse, tiene el potencial de ser una lesión mayor a un bien jurídico.
Por su descripción, puede inferirse que la naturaleza del bien jurídico tutelado es de carácter difuso, pues no es posible reputar una titularidad exclusiva sobre el mismo porque su conservación y vigencia incumbe a todos aquellos que integramos la sociedad.
En ese orden de ideas, es evidente que la operación de consunción realizada por el juez A Quo ha sido errónea, pues él parte del supuesto que la conducta de Receptación es omisiva y no dolosa; y que por ello se encuentra comprendida dentro del contenido normativo del ilícito de Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Armas de Fuego.
Partiendo de las consideraciones antecedentes, es evidente que ambos ilícitos tienen ámbitos de punición distintos: la receptación por un lado tutela el patrimonio de una persona aún no determinada y su propósito es reprimir el lucro en la delincuencia patrimonial; y la Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Armas de Fuego protege la Paz Pública, que es un bien jurídico de carácter difuso y cuyo propósito es garantizar las condiciones de seguridad y habitabilidad para la convivencia en sociedad.
Sin perjuicio de lo anterior, existen aspectos fácticos que son de especial consideración para la configuración típica del delito de Receptación, como por ejemplo el contraste entre la fecha en que según la denuncia el arma de fuego fue ilícitamente sustraída del patrimonio de su poseedor -veintiséis de diciembre de mil novecientos noventa y ocho- y la edad que el imputado tenía en ese entonces, que según consta en las diligencias tenía aproximadamente cinco años.
Ello puede generar un cuestionamiento razonable sobre la comprensión que el procesado puede tener sobre la procedencia ilícita del objeto, máxime si él ha tenido una prolongada y pacífica disposición a lo largo del tiempo con el arma de fuego que pueda brindarle un tipo de certeza sobre su tenencia; empero, ello será material de idónea discusión para una audiencia de Vista Pública.
(iii)Habiéndose verificado que el razonamiento judicial ha incurrido en el vicio denunciado en el recurso de apelación; por lo que se acogerá la pretensión impugnativa y se revocará el Sobreseimiento Definitivo, debiendo el Juez de Instrucción de Ilopango ordenar que en el presente proceso se dicte auto de apertura a juicio."