ERROR DE PROHIBICIÓN VENCIBLE

"1.- De acuerdo al memorial recursivo, el impetrante solicita que este tribunal controle la sentencia de segunda instancia, conforme a los vicios de casación que invoca, basados en la supuesta errónea aplicación del Art. 69 del Código Penal, precepto legal que contiene la penalidad en caso de error de prohibición vencible, y como fundamento del reclamo aduce:

"...que el tribunal de alzada no realizo una integración adecuada de la ley tomando en cuenta que la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (CEDAW) establece el Art 16 N° 2, que no tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de niños y se adoptaran todas las medidas necesarias, incluso de carácter legislativo, para fijar una edad mínima para la celebración del matrimonio y hacer obligatoria la inscripción del matrimonio en un registro oficial...".

Señala a además lo siguiente: "...Es importante destacar entonces que de acuerdo a la Convención de los derechos del Niño, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la Ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad, motivo por el cual no es válido que el Tribunal base sus argumentos en una ley secundaria como el Código de Familia cuando existen Instrumentos Internacionales como los mencionados (...) que han sido ratificados por el Estado Salvadoreño y por tanto constituyen leyes de la República y que de conformidad al Art. 144 Cn., en caso de conflicto entre el tratado y la ley prevalecerá el tratado...".

En el mismo sentido a fs. 32 vto., expreso: "...en consonancia con lo anterior también desconoce el Tribunal de alzada el Principio de Laicidad regulado en el Art. 4 de la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres, que no es más que no puede invocarse ninguna costumbre, tradición, ni consideración religiosa para justificar la violencia contra la mujer, en el caso que hoy nos ocupa embarazar a una niña de catorce años también constituye una forma de las formas de violencia que reluga el Art. 9 del mismo cuerpo legal..." Finalmente señala que no existe sustractor factico que permita sostener que el imputado desconocía la existencia de la prohibición de tener relaciones coitales con personas cuya edad sea inferior a quince años, por lo que estima necesario revocar parcialmente la sentencia en lo que concierne a la errónea aplicación del Art. 69 del Código Penal..." Al respecto, esta Sala considera:

Que el tribunal Ad-quem, como fundamento central de su proveído manifestó a fs. 25 vto., lo siguiente: "...nos hemos colocado en esa posesión "ex ante" y con el parámetro del hombre común hemos llegado a la conclusión que al procesado se le debe aplicar el cometimiento del error en el conocimiento de la existencia de una excluyente de responsabilidad penal; lo que técnicamente es conocido como una causal de error de prohibición vencible, que el error de prohibición que se evidencia en la conducta del implicado era total y objetivamente vencible, debido a que en este concurrían cualidades que superan al hombre inculto tales como: contar con veintitrés años de edad, jornalero y soltero, además, residente en una zona rural especialmente en el [...], Departamento de Morazán, y con un grado de escolaridad (escaso)-cuarto grado-, cualidades mínimas que tornan asequible y exigible para el imputado la representación mental de la inminente colisión de su conducta con el derecho, y la probable conculcación de normas sociales que permiten la pacífica convivencia..."

Sigue expresando Cámara a fs. 12: "...En el presente caso, se ha de concluir que el imputado [...], por su grado de cultura, educación y por residir en la zona rural y por la misma costumbre que se da en la zona rural donde el reside, consideraba que las uniones no matrimoniales entre una menor de 14 años y un adulto no estaban consideradas como delito, por tal razón podemos decir que tenía un desconocimiento limitado de su actuar...". El punto medular de control solicitado por medio del recurso de casación radica precisamente en que no existe en la sentencia la premisa fáctica que habilite la selección del Art. 69 Pn, como la norma para ser aplicada, indicando la peticionaria básicamente que el error cometido por la Cámara radica en que no se consideró válidamente, la norma que correspondía y bajo ese orden idea, se estima lo siguiente:

En el proveído objeto de impugnación, claramente se percibe que en la conclusión, producto de la valoración judicial, se tiene que para los juzgadores no existió ninguna duda sobre la participación activa del imputado en los hechos por los que fue acusado, habiéndosele declarado culpable por el delito de Violación en Menor o Incapaz, Art.159 Pn.; no obstante, al momento de adecuar la pena imponible, luego de considerar que el enjuiciado " por esa misma costumbre que se da en la zona rural donde el reside consideraba que las uniones matrimoniales entre menores de catorce años y un adulto no estaban consideradas como delito", estimaron aplicable un "error de prohibición vencible", conforme a los Arts. 28 Inc. 2°. y 69 Pr. Pn., reformando la pena impuesta a CUATRO AÑOS CON OCHO MESES DE PRISIÓN, en Primera Instancia, la cual fue reformada vía alzada, imponiéndole al encartado la pena de cinco años de prisión.

Las conclusiones expuestas, pilar donde descansa la aplicación del relacionado "error de prohibición vencible" no son las más adecuadas, ya que no corresponden a una interpretación correcta, pues al decir el A quo, que consideraba el incoado que las uniones entre un menor y un adulto no eran delictivas y que por eso se le iba aplicar el error vencible, lo único que hicieron fue favorecerlo en el quantum de la pena.

En el presente caso, se ha relacionado en la sentencia de primera instancia, Certificación de la Partida de nacimiento de la víctima, de la que el propio Tribunal Juzgador advirtió que se trataba de una persona menor de edad, pudiéndose inferir que si los hechos acreditados ocurrieron en el año dos mil trece, efectivamente ella contaba con catorce años en ese momento. En esa dirección, este Tribunal ha sido del criterio que no se debe ignorar que una persona menor de edad, se haya: "psicológicamente imposibilitada para resistir o para consentir (y) dicha imposibilidad no hace referencia exclusiva a las condiciones intelectuales o sociales del sujeto pasivo, sino a todos aquellos factores mentales, físicos o psicológicos que impidan a la víctima ejercer o mantener una adecuada defensa de su libertad sexual, circunstancias de las cuales se aprovecha el sujeto activo para lograr su cometido", tal como se ha sostenido en los proveídos dictados bajo referencias 311-CAS-2005, de las once horas y diecinueve minutos del día diez de febrero del año dos mil seis; y 230­-CAS-2009, de las ocho horas con diez minutos del día diez de octubre del año dos mil once, emitidas bajo la legislación derogada pero aplicables al caso. Cabe acotar, que los sentenciadores sobre la base de un nivel de educación deficiente se dispusieron a sancionar una conducta antijurídica y culpable con un razonamiento no derivado, incurriendo en un defecto al aplicar argumentos para un error de prohibición, cuya configuración implica la demostración y fundamentación de sus presupuestos.

De ahí, que si tomamos en cuenta que el fundamento del principio de culpabilidad radica, justamente, en la capacidad del sujeto de elegir y que su actividad también depende de lo que él pudo comprender para realizar esa elección, el análisis jurídico del reproche debe tomar en cuenta esas condiciones personales por las cuales se pudo optar y seleccionar una determinada conducta. Este basamento subjetivo de culpabilidad, es en la actualidad objeto de regulación en nuestro ordenamiento jurídico penal, específicamente en el Art. 28 Pn., concretamente en lo que al error de prohibición se refiere.

Cabe considerar que el error vencible o evitable es aquel en el que podría exigírsele al autor lo superable, que hubiese sabido de él y por ello mismo, podría exigírsele que comprendiera la ilicitud del hecho. El error es una idea o valoración deformada respecto de un objeto, un conocimiento que no encaja con la realidad, por consiguiente para haber llegado al error debió producirse previamente un pro-perceptivo, una representación, un proceso ideativo, esto es, todo un proceso de conocimiento del cual surgió la errada valoración.

En la ignorancia o error se presenta ausencia de conocimiento deformado o falso que mueve la acción, en cambio quien obra en incertidumbre, actúa considerando varias posibilidades, entre ellas que el acto que se pretende realizar es una conducta constitutiva de delito. De esta manera, quien se decide a un hecho aceptando lo dudoso, es decir, considerando que su acto puede ser delictivo, está obrando con dolo eventual y no sería posible adecuar su proceder al del error de prohibición.

En el presente asunto, al fijar los límites entre lo vencible e invencible del error de prohibición, según el dispositivo amplificador establecido en el Art. 28 Inc. 2°. Pn. encuentra esta Sala, que no es equiparable un caso como el ahora estudiado, ya que -por una parte-, no constan elementos que indiquen que las condiciones mentales del procesado sean o hayan sido afectadas en el desarrollo de los actos en que participó. Por otro lado, según los hechos acreditados en el proveído y del mismo relato de la ofendida, se desprende que existieron las condiciones mínimas mediante las cuales el imputado pudo haber reconocido la ilicitud de sus actos y procurar evitarlos. Ello demuestra que ciertamente se aprovechó de la incapacidad de la víctima, pues siendo una persona con mayor edad que ella (veinte años de edad al momento del hecho), gozaba de un desarrollo intelectual más amplio sobre la realidad, a un nivel tal, que le era factible comprobar la edad de aquella y abstenerse de realizar un comportamiento contrario a la norma jurídica que transgredió."

EDAD DE LA VÍCTIMA ES UNO DE LOS FACTORES QUE EL LEGISLADOR PREVIÓ PARA  SANCIONAR EL DELITO DE VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ

"Por otro lado, esta Sala reconoce el espíritu de la ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres, la cual se encuentra en armonía con los instrumentos internacionales a que se refiere la impetrante, pero existen además instrumentos jurídicos que protegen a las personas menores de edad y por ende el comportamiento demostrado por el incoado habilita la aplicación de un tipo penal especifico, para el caso el delito de Violación en Menor o Incapaz, pues no es factible aceptar relaciones sexuales con personas menores de edad, por la sencilla razón que sería perder el norte de la tipicidad y porque además excede el marco de acción de la norma.

En el caso sub judice, el aprovechamiento de parte del agente activo es justamente la edad de la víctima la cual, al momento del hecho contaba con catorce años de edad, en la que no se ha desarrollado plenamente su madurez psicosexual, es por ello que el legislador protege a las personas menores de edad, cuando son objetos de actos de contenido sexual.

Sostener lo contrario o considerar valido el razonamiento de las sedes que han conocido del caso mediante la aplicación del error de prohibición vencible, de que existan ámbitos donde se consienta el acceso carnal sin que se aplique como es debido el delito del Art. 159 Pn., que protege el bien jurídico tutelado, resultaría inconsecuente con lo que tipifica la norma en referencia, pues es la edad uno de los factores que el legislador previó para su sanción, en tal sentido al no ser aplicable la figura del Art. 28 N° 2° Pn., se denota un yerro en la aplicación del precepto invocado por la representación fiscal, razón por la cual, deberá anularse la sentencia de fondo en cuanto a la pena impuesta."

PROCEDE ENMENDAR DIRECTAMENTE LA VIOLACIÓN A LA LEY SUSTANTIVA A TRAVÉS DE LA MODIFICACIÓN DE LA PENA PRINCIPAL Y LA VIGENCIA DE LAS PENAS ACCESORIAS

"En tal sentido, de conformidad con el Art. 484 Inc. 3° Pr. Pn., corresponde enmendar directamente en esta sentencia la violación de ley sustantiva confrontada, a través de la adecuada determinación del monto de la pena a imponer conforme al Art. 159 Pn. para el delito de Violación en Menor o Incapaz en modalidad consumada que se acreditó, ilícito que está sancionado en su figura básica, según el Inc. 1°., de dicha norma con una pena de prisión de catorce a veinte años.

Para ese efecto, es pertinente retomar las razones de individualización señaladas en la sentencia de primera instancia, e integrarlas en las consideradas por el tribunal Ad-quem, criterios donde han sido estimadas las condiciones para la imposición de la pena, justificantes para adecuar el mínimo legal de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN para la nueva penalidad.

En igual sentido, se deberá modificar la vigencia de las penas accesorias fijadas en el fallo recurrido, en correspondencia con la duración de la pena principal que se establece en esta sede, tal como se relacionará en el fallo de la presente sentencia."

PRONUNCIAMIENTO NO DEBE ENTENDERSE COMO UNA REFORMA EN PERJUICIO POR HABER SIDO LA FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA LA QUE PROMOVIÓ EL RECURSO

"Por último, este Tribunal de Casación estima procedente aclarar que el actual pronunciamiento de fondo (Lo relativo a la determinación legal de la pena), no debe entenderse como una reforma en perjuicio o reformatio in peius, en tanto y en cuanto, la originaria sanción es fruto de un error en la aplicación de la ley sustantiva; y además, porque ha sido la Fiscalía General de la República la que ha promovido el presente recurso de casación, como garante de la legalidad procesal, tal como lo contemplan los Arts. 193 de la Constitución de la República y 75 del Código Procesal Penal."