VOTO DISIDENTE DE LA
MAGISTRADA ELSY DUEÑAS Y DEL MAGISTRADO SERGIO LUIS RIVERA MÁRQUEZ.
MULTAS
LAS
SANCIONES CONSTITUYEN INTERFERENCIAS DEL ESTADO EN LOS DERECHOS DE QUIENES LAS
SUFREN, SEAN DE ÍNDOLE PERSONAL, O PATRIMONIAL
“Compartimos
en su mayor parte la decisión de las Magistradas en el presente proceso
promovido por HARISA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, que puede
abreviarse HARISA S.A. de C.V. –HARISA–, por medio de sus apoderados generales
judiciales, doctor Roberto Romero Pineda y licenciados Carlos Enrique Castillo
García y Jorge Enrique Méndez Palomo, contra el Consejo Directivo de la Superintendencia.
de Competencia por los actos administrativos consistentes en: (1) Resolución de
las doce horas del cuatro de septiembre de dos mil ocho, en la que se ordenó
HARISA, S.A. de C.V. que, junto con MOL, S.A. DE C.V. dejase de cometer
prácticas anticompetitivas descritas en el art. 25 letra “d” de la Ley de
Competencia LC , consistentes en la
división de mercado de harina de trigo; además, se le impuso a HARISA„ una
multa por dos millones sesenta y un mil cuatrocientos seis dólares con veinte
centavos de dólar ($ 2, 061, 406.20) equivalente al tres por ciento (3%)
respecto de las ventas anuales obtenidas en el año dos mil siete; y (2)
Resolución de las nueve horas del día catorce de octubre de dos mil ocho, en la
que se resolvió sin lugar el recurso de revisión y se confirmó en todas sus
partes la resolución que ordena el cese de las prácticas anticompetitivas e
impone la multa.
Diferimos
en cuanto a la legalidad de la sanción impuesta por ausencia del principio de
proporcionalidad al momento de la cuantificación de la multa que se impuso a
HARISA lo cual sostengo por lo siguiente:
I.
Por resolución emitida a las doce horas del cuatro de septiembre de dos mil
ocho, en el procedimiento sancionador contra las sociedades MOL, S.A. DE C.V. y
HARISA, S.A. DE C.V. (a fs. 682-768 pieza 2 del expediente administrativo) el
Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia: (i) Declaró que ambas
sociedades habían incurrido en la práctica anticompetitiva descrita en el
artículo 25 letra “d)” de la Ley de Competencia, al haber adoptado un acuerdo
de división del mercado de harina de trigo por participaciones de ventas, el
cual ha funcionado a partir de enero de dos mil seis. (ii) Declaró como no
comprobadas las prácticas anticompetitivas contempladas en el art. 25 letras
“a)” y “b)” atribuidas a estas empresas; (iii) Impuso a MOL, S.A. DE C.V. una
multa. por el tres por ciento d as ventas anuales obtenidas durante el año ,dos
mil siete, lo que equivale a un millón novecientos setenta y un mil quince
dólares de los Estados Unidos de América (US $1, 971,015.16) (iv) impuso a
HARISA, S.A. DE C.V., una multa por el tres por ciento de las ventas anuales
obtenidas durante el año dos mil siete, lo que equivale a dos millones sesenta
y un mil cuatrocientos seis dólares de los Estados Unidos de América con veinte
centavos (US $2,061.406.20); además ordenó a HARISA y MOLSA que, a partir de la
ejecutoria de dicha decisión que presentasen información sobre la evolución
mensual de importación, producción y venta de harina de trigo así como de
capacidad instalada.
La
administración sancionó a la ahora parte actora por haberse determinado que se
habían cometido prácticas anticompetitivas que se materializaron en un acuerdo
entre MOL, S.A. de C.V. y su competidora HARISA, S.A. de C.V., para dividirse
el mercado de comercialización de harina de trigo y mantener las respectivas
cuotas de participación en éste, al grado de efectuar entre ellas
compensaciones económicas cuando existía alguna fluctuación que modificaba tal
porcentaje a favor de una u otra.
Para
precisar cuál sería la sanción a imponer, la autoridad demandada hizo uso del
art 38 inciso 2 LC, decidió que la práctica de acordar cuotas de mercado
constituía una infracción “de especial gravedad” y eligió entre tres posibilidades
aplicar “una multa hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas
por el infractor”, tomando como parámetro este rango, eligió imponer la sanción
por el tres por ciento sobre las ventas
anuales de la totalidad de productos que comercializa HARISA obtenidas durante
el año dos mil siete.
Esta sanción fue
confirmada en revisión por el Consejo Directivo de la Superintendencia de
Competencia, por resolución de las nueve horas del
catorce de octubre de dos mil ocho — a fs. 825 — 870 pieza 2 del expediente
administrativo — autoridad que argumentó: “[...],
si la base para calcular la multa fuera la que pretende MOLSA, el legislador,
en lugar de usar el término ventas anuales, habría especificado que se trataba
de las ventas anuales obtenidas en el mercado en el que ,e desarrolló la
práctica anticompetitiva.” [A folios 860 frente, pieza 2 del expediente
administrativo.]
En
el mismo sentido, indicó que en los casos en que el legislador no distingue,
tampoco debe hacerlo el intérprete tal cual se establece en el art. 19 inc. 1°
del Código Civil, por lo que el sentido del art. 38 inc. 2° LC debe
interpretarse en su literalidad.
También
alegó que “...al establecerse que en
casos de particular gravedad la multa pueda, entre otros criterios, calcularse
en un monto de hasta el seis por ciento de las ventas anuales, supone que el
legislador ha establecido una sanción administrativa que, cumpliendo una
finalidad punitiva y disuasorio., no afecte de forma desproporcionada al
infractor.” [a fs. 860 vuelto, pieza 2 del expediente administrativo.]
Lo
cual complementó, respecto de HARISA, diciendo “Hay que señalar que tal alegación coincide con la expuesta por MOLSA
en su recurso de revisión. En ese sentido, en vista de que en el apartado
número 22 de lo letra A de este romano se examinó dicho argumento, es dable señalar que el
razonamiento y su conclusión expuestos en ese apartado son aplicables al
análisis que sobre este punto debiera hacerse; por ello, también habrá que resolver
en el mismo sentido, es decir, rechazando la interpretación que HARISA realiza
respecto al artículo 38 inciso 2 de la Ley de Competencia.” [A folios 869
frente último párrafo y vuelto primer párrafo, pieza. 2 del expediente
administrativo.]
II.
La demandante arguyó que la autoridad demandada vulneró el artículo 38 inciso
2° de la ley de competencia por haber efectuado el cálculo de la multa respecto
del valor de las ventas anuales de todos los productos comercializados por
HARISA y no sobre el valor de las ventas anuales del producto específico
relacionado con el supuesto acuerdo anticompetitivo identificado.
III.
La competencia de esta sala comprende la revisión de la legalidad entendida
como el apego de la administración a los principios del derecho, la correcta
interpretación de la legislación, el buen uso del entendimiento humano en la
valoración de los elementos que llevaron a la administración a adoptar la
decisión impugnada, así como la concordancia entre la interpretación del
ordenamiento jurídico y la constitución como norma primaria que orienta el
sistema..
En
este sentido, se torna imperativo ponderar la primacía de los principios
constitucionales aplicables a todo el derecho sancionatorio — sea éste penal o
pertenezca al orden administrativo — en virtud de los arts. 11, 12, 14 y 86 de
la Cn.; así, el art. 86 contiene la denominada libertad positiva, que constriñe
las potestades de la administración a las que le confiere la misma constitución
y la ley, el art. 14 desarrolla la facultad sancionatoria que se otorga a la
administración, misma que se ve sujeta a la aplicación del “debido proceso”
según el propio texto de la norma constitucional; éste, que ha sido denominado
también “proceso constitucionalmente configurado” corresponde a las garantías
que se consignan en el art. 11 Cn., que
aplican a toda clase de proceso y, en particular, las reguladas en el
art. 12 de la Cn., para todas las infracciones e ilícitos a los que corresponde
una sanción, sin limitarse al derecho penal.
En
consecuencia, en materia administrativa sancionatoria, se aplican principios de
trascendencia constitucional, cuyo desarrollo ha sido notable en materia penal,
pero que no son exclusivos de esta materia, por el contrario, tienen vigor en
todos los ámbitos en que puede cometerse un “ilícito” y sancionarse éste, ya
sea por los tribunales o por la administración; para el caso cabe referir a los
principios de (i) Legalidad, (con
sus subprincipios de mera legalidad, legalidad estricta y certeza, taxatividad
o tipicidad) tanto en la conducta punible como en la sanción aplicable; y (ii) Culpabilidad, de cual se derivan
subprincipios: principio de responsabilidad por personal y por el hecho;
principio de responsabilidad subjetiva, principio de proporcionalidad de la
pena y la garantía de presunción de inocencia – que en su seno comporta el
derecho a no autoincriminarse o declarar contra sí mismo – .
Por
su propia naturaleza, las sanciones constituyen interferencias del Estado en
los derechos de quienes las sufren, sean de índole personal – como los derechos
de libertad –o patrimonial – multas, pérdidas de bienes a favor del Estado o de
terceros, etc.– de ahí que, como toda limitación de derechos de carácter
fundamental, deba operar respecto de ellas un sistema de principios
orientadores y un conjunto de garantías protectoras.”
PRINCIPIO
DE LEGALIDAD
“La
legalidad del acto punitivo de la administración se desprenderá de que (a) la
infracción conste en alguna norma escrita y no sea resultado de la aplicación
analógica de otro comportamiento, de la costumbre, o de un criterio
discrecional del aplicador — lex scripta —; (b) la infracción y
la sanción conste, al menos en lo esencial, en una norma de nivel secundario —lex
stricta—; (e) la positivación de la infracción anteceda al
comportamiento examinado — lex praevia —; y (d) que los
elementos típico, de la infracción y las consecuencias que se generan por ella
sean delimitados en la regla o puedan delimitarse a partir de los parámetros
categoriales insertos en la disposición con suficiente exactitud como para
evitar que se requiera de la interpretación del aplicador para dotar de
contenido la infracción o su sanción — lex certa —
Lo antecedente significa que, entre las
exigencias irrenunciables del derecho sancionatorio – en cualquier materia – se
encuentra la certeza o taxatividad de la conducta sancionable; es decir, la
descripción precisa de la actividad que merece reproche, acompañada de la
determinación de la sanción que corresponde a la infracción.”
PRINCIPIO
DE CULPABILIDAD
“En atención a este principio solamente responde el administrado por sus actos propios – principio de responsabilidad personal y por el hecho – es evidente que las personas jurídicas actúan en la realidad a través de personas físicas, de ahí que se hace la traslación de responsabilidad de éstas a aquéllas en los supuestos de comisión de infracciones por los representantes legales de una persona jurídica, pues es precisamente a través de estos representantes legales como se exterioriza la voluntad de la persona jurídica; además, solamente podrán reprocharse los hechos cometidos con intención o culpa – principio de responsabilidad subjetiva –; en atención a que el ejercicio de los derechos fundamentales no puede ser restringido más allá de lo estrictamente necesario para la tutela de los intereses públicos, las sanciones administrativas deben tener justificación racional y ser proporcionadas a las circunstancias que las originan y a los fines que se quiere alcanzar con ellas – principio de razonabilidad –; por otra parte toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo, necesaria para la protección de este fin, e interferir en otro derecho solamente en la medida necesaria para cumplir esta finalidad –principio de proporcionalidad–; todo lo anterior conlleva un mecanismo de garantía respecto de la atribución de responsabilidad, que exige de la administración la carga de probar o establecer la infracción y la responsabilidad, y libera al administrado de la correspondiente obligación de acreditar que es inocente, interviniendo la posibilidad de presumir la culpabilidad – garantía de presunción de inocencia –.”
IMPOSICIÓN
ILEGAL CUANDO LA MULTA INTERFIERE EN EXCESO EN LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE LA
DEMANDANTE, AL AFECTAR SUS INGRESOS POR VENTAS DE PRODUCTOS RESPECTO DE LOS
CUALES NO SE LE ATRIBUYE INFRACCIÓN ALGUNA
“IV.
La administrada ha argumentado que se ha infringido la legalidad al momento de
la elección de la base a partir de la que fue cuantificada la multa, porque la
infracción sancionada está relacionada con un acuerdo exclusivamente referido a
la harina de trigo y tal producto no es el único que RAMA comercializa, de tal
manera que al utilizar como base cuantificadora las ventas totales de la
administrada, 1 se guarda correlación entre el ilícito administrativo y su
consecuencia.
La
infracción que se atribuyó a la administrada está debidamente descrita en el
art. 25 letra “d” de la Ley de Competencia, delimitada por la propia autoridad
demandada como convenio entre dos competidores para dividirse el mercado de
harina de trigo por lo que, en cuanto al tipo base, se cumple con las
exigencias de ley previa, escrita, estricta y precisa, sin embargo, el
legislador ha incluido una categoría de infracción a las que denominó “de especial gravedad”,
1.
En cuanto a la consecuencia jurídica de la contravención, la ley de competencia
contempla un conjunto de parámetros en el art. 37 que sirven para determinar el
rango de la sanción aplicable, mientras que el art. 38 contiene un conjunto de
sanciones compuesto por (a) una multa cuyo límite máximo es de cinco mil
salarios mínimos mensuales urbanos en la industria, la cual constituye la
sanción prevalente y (b) otra multa – destinada
solamente . a aquellos casos de especial gravedad – para cuya
cuantificación se establecen tres opciones: (1) un rango hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas
por el infractor; (2) una medida hasta por el seis por ciento del valor de
los activos de la administrada; y (3) un quantum calculado entre un mínimo de
dos veces y un máximo de diez veces la ganancia estimada derivada de las
prácticas anticompetitivas.
Para
la aplicación de la multa que constituye la primera opción el legislador
claramente indicó que el “[...] monto se
determinará de conformidad a los criterios establecidos en el artículo anterior
[...]”
En
cambio, para la aplicación de cualquiera de las modalidades de la multa que se
configura como la opción aplicable ante casos de “especial gravedad” el legislador indicó, como único parámetro, en
la línea final del inciso segundo del art. 38 LC “[...] cualquiera que resulte más alta.”
De
la anterior lectura salta a la vista la utilización de conceptos indeterminados
en el art. 38 LC de entre los cuales es de relevancia el de “ventas anuales” (que no “ventas
totales” ni “volumen de negocios total” pues gramaticalmente significan otra
cosa y no dejan espacio para dudar, como sí lo hace en el contexto salvadoreño)
en tanto que el legislador guarda silencio en la identificación de aquellas
ventas c ter deben ser afectas: en primer lugar surge el problema de precisar
si se trata de las ventas de todos los productos que la administrada
comercializa o si solamente afectará a los productos respecto de los cuales se
ha establecido la infracción.
Cuando
el legislador dispone en el artículo 25 de la Ley de Competencia “Se prohíben
las prácticas anticompetitivas realizadas entre competidores las cuales, entre
otras, adopten las siguientes modalidades: “d)
División del mercado, ya sea por territorio, por volumen de ventas o compras,
por tipo de productos vendidos, por clientes o vendedores, o por cualquier otro
medio”, ciertamente configura un ilícito de peligro abstracto o denominados
bajo la regla per se, en el que para su consumación basta la peligrosidad
advertida por el legislador a partir de un juicio probabilístico, no siendo
necesario establecer el perjuicio concreto en el mercado relevante, adelantando
con ello la barrera de protección al bien jurídico.
Desde
una perspectiva formal, una conducta constituye infracción administrativa a
partir de la definición que el legislador haga de una conducta como típica,
pero para definir el contenido material de la infracción, debe tenerse en
cuenta aspectos como la culpabilidad y la lesividad. La lesividad aparte de
constituir presupuesto para que un comportamiento configure infracción, también
se convierte en un parámetro para la medición de la sanción. Los límites
derivados del principio de lesividad no sólo trascienden para calificar como
ilícito administrativo un hecho, sino además en el quantum de la sanción.
Aunque
formalmente puedan existir prácticas anticompetitivas, la peligrosidad en
términos de lesividad advertida por el legislador debe ser observada en cada
caso, es decir el eventual impacto que se podría producir, y en el presente
caso, en el mercado relevante.
Ciertamente
la sanción prevista por el legislador o la concretada por las autoridades
administrativas, conlleva un efecto disuasivo respecto de las prácticas
anticompetitivas, pero puede autorizarse este efecto dentro de los límites de
lesividad, culpabilidad, razonabilidad y proporcionalidad.
Aunque
no se requiere establecer el impacto en concreto en el mercado para dar. por
establecida la infracción, a los efectos de cuantificar la sanción la autoridad
administrativa en los tipos de peligro abstracto no se puede obviar el nivel de
impacto presunto.
A
los efectos de la sanción establecida, la autoridad demandada ha considerado de
“especial gravedad” la división de mercado de harina que considera corroborada
entre MOL, S.A. DE C.V. y HARISA DE C.V. por el sólo potencial impacto que
estima podría ocurrir en la franja de mercado y en atención al porcentaje del
PIB –1% que representa el mismo.
Sin
embargo la lesividad de esta
conducta atarle, únicamente, al mercado en el cual se ha corroborado la
infracción; en cambio es ajena a los mercados de otros productos que HARISA
comercializa, de ahí que no puede estimarse como parámetro para imponer la sanción
un daño que no se ha corroborado y que no era objeto del procedimiento sancionatorio.
La
sanción tampoco es acorde a la
culpabilidad determinada, en tanto ésta concierne solamente a la franja de
mercado en la cual se ha comprobado la conducta – que es el de harina de trigo
y no incluye ningún otro de los productos y actividades que le generan ingresos
a la demandante.
La razonabilidad
implica que las sanciones administrativas deben tener justificación racional y ser proporcionadas a
las circunstancias que las originan y a los fines que se quiere alcanzar con
ellas; en ese sentido en el romano IV del preámbulo de la LC se indicó que ésta
tenía como finalidad “[...] lograr una
economía más competitiva y eficiente, promoviendo su transparencia y accesibilidad,
fomentando el dinamismo y el crecimiento de la misma para beneficiar al
consumidor [...], es decir es un instrumento regulador con miras a fomentar
la iniciativa privada no a destruirla, de manera que la respuesta que propone
ante conductas que distorsionan el mercado no debe ser de magnitud tal que
causen grave daño al actor económico administrado dado que, en principio, el
ente regulador no tiene como principal función la sanción, sino que recurre a ésta como herramienta para lograr regular el mercado,
por ello no debe apartarse de la interpretación teleológica de su uso.
Por
su parte la proporcionalidad
requiere que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada
para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo,
necesaria para la protección de este fin, e interferir en otro derecho
solamente en la mínima medida absolutamente necesaria para cumplir esta
finalidad, pero en el caso concreto esta triple exigencia se deja de lado, por
cuanto la sanción impuesta no es la más adecuada medida para lograr el fin
regulatorio de la competencia, la intervención adicional en los ingresos de
HARISA que atañe a las ventas de productos distintos a la harina de trigo no es
necesaria en sentido alguno para proteger el dinamismo de esta franja de
mercado, en tanto afecta productos distintos a aquél cuya competencia se busca
promover y, finalmente, interfiere en exceso en los derechos patrimoniales de
la demandante, al afectar sus ingresos por ventas de productos respecto de los cuales
no se le atribuye ninguna infracción.
Cabe
agregar, que si bien en alguna jurisprudencia comparada, se adopta la postura
de considerar las multas sobre el volumen total o global de los negocios,
y no se limita al mercado afectado por
la infracción cometida, tal interpretación se deduce de la composición literal
de la norma aplicable en dicha realidad jurídica, que para el caso, se
determina a partir de lo expuesto en el texto de la norma aplicable —en el
derecho español cuyo contenido lingüístico indica la fijación total de la multa
conforme a la expresión: “Volumen de negocios total”, circunstancia que ha
llevado al Tribunal Supremo —interpretando aquella legislación a entender que
el importe de las sanciones de empresas multiproductoras, puedan considerarse
las ventas totales de la entidad sancionada.
Sin
embargo, el contenido normativo de la Ley de Competencia no hace alusión a la
misma expresión de volumen global o
total; en nuestro caso, el legislador limita la fijación de una multa
correspondiente a las ventas anuales
por prácticas anticompetitivas, vocablo que por su indeterminación, obliga al
juzgador a precisar una interpretación jurídica a partir de un análisis
restrictivo de la norma —debido a que una sanción se traduce en la restricción
de un derecho del administrado conforme a los criterios y principios de derivan
de la Constitución, tal y como se ha desarrollado en la presente resolución.
De
ahí que si se tiene que HARISA como operador ha cometido una práctica
anticompetitiva en el mercado de la harina de trigo, su culpa y su
responsabilidad se limita al daño comprobado o al menos al riesgo presunto
respecto del mercado de harina de trigo, no de otros mercados de otros
productos que también fabrique o comercialice HARISA, salvo que se establezca
razonadamente una vinculación – fundamentada de manera explícita, lo cual no
implica una abundancia de argumentación sino la existencia de ésta de lo contrario se tiene como resultado que
se castiga a HARINA por lo que no hizo– prácticas anticompetitivas en los otros
mercados, además del de harina de trigo.
Buscar
una sanción que excede el límite del mercado en el que ocurre la distorsión,
aduciendo la función disuasiva de la sanción administrativa, crea un perjuicio
patrimonial al administrado sancionado, sin que exista la correspondiente
justificación basado en más lesividad o más culpabilidad que permita estimar
tal perjuicio como racional y proporcionado a las circunstancias que lo
originan, ni a los fines perseguidos con la sanción.
En
consecuencia, no debe imponerse a HARISA, S.A. de C.V. una multa por el tres
por ciento de sus ventas totales en el año dos mil siete, sino que debió
limitarse la multa al tres por ciento de sus ventas de harina de trigo para ese
año.
Por
ende estimamos ilegal el monto de la multa impuesta y como medida para el
restablecimiento del derecho debería calcularse dicho monto a partir del tres
por ciento de las ventas de harina de trigo que tuvo HARISA, S.A. de C.V. para
el año dos mil siete.”