VOTO MAGISTRADA SANDRA LUZ CHICAS BAUTISTA
MULTAS
LA AUTORIDAD
ADMINISTRATIVA AL MOMENTO DE IMPONER UNA SANCIÓN, COMO LO ES UNA MULTA, DEBE
GUIARSE POR LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
"Analiza
la suscrita magistrada suplente Sandra Luz Chicas Bautista, que el presente proceso
contencioso administrativo ha sido promovido por la sociedad HARISA, Sociedad
Anónima de Capital Variable, que puede abreviarse HARISA, S.A. de C.V. por
medio de sus apoderados generales judiciales con cláusula especial, doctor
Roberto Romero Pineda y licenciados Carlos Enrique Castillo García y Jorge
Enrique Méndez Palomo, impugnando la legalidad de los actos administrativos
emitidos por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia.
Los
cuatro colegas magistrados titulares de esta Sala han analizado y deliberado
dicho proceso, no logrando llegar a un acuerdo mayoritario y ello ha provocado
discordia y para dirimirla he sido llamada en la calidad antes relacionada.
En
ese orden de ideas existen dos posturas jurídicas, y la controversia está en
cómo se debe interpretar el art. 38 de la Ley de Competencia; la primera de ellas sostenida por dos de
las magistradas, se apoyan en el argumento que el legislador en el citado art.
38 de la Ley de Competencia, en el primer parámetro donde dice “ventas
anuales obtenidas”, no hizo limitaciones de ninguna naturaleza,
advirtiendo en su análisis que el legislador sólo para el tercer presupuesto,
que es el referente a las “ganancias”, allí sí incluyó la
expresión “derivada de las prácticas anticompetitivas” y para ese caso sí
constituiría una limitante, no así en el primer criterio; por ende sostienen
que para el caso en concreto la multa abarcaría no sólo -las ventas de harina de trigo de ese año-, sino lo que engloba el
termino o expresión “ventas anuales obtenidas”,
en ese sentido el acto administrativo impugnado, referente al monto de la multa
es un acto legal. La segunda postura de mis colegas magistrados se basa en una
interpretación contraria a la primera, en el sentido que según se desprende de
su análisis, interpretan que el inciso
final del art. 38 de la Ley de Competencia abarca a los tres supuestos, y no sólo al último, en ese orden para
ellos la multa se debió haber impuesto de las “ventas anuales”, pero “derivada de las prácticas anticompetitivas.”,
por cuanto el monto de la multa se debió haber limitado a las ventas anuales
únicamente de la harina de trigo que es sobre la cual recayó dicha práctica
anticompetitiva; al no haberlo hecho así, o sea al no sujetar al tipo de
producto objeto de la infracción, consideran que la multa impuesta por la
autoridad administrativa ha afectado el principio de lesividad, culpabilidad, razonabilidad y proporcionalidad,
desarrollando todos los argumentos en donde apoyan su decisión.
Es
necesario que relacione que en la presente sentencia se han detallado todos los
actos impugnados, los argumentos de la parte actora, así como los fundamentos
de la parte demandada, al igual que los medios probatorios, en ese sentido no
es necesario volverlos a trascribir.
De
lo antes expuesto se desprende que la controversia se centra únicamente en “el monto” de la cuantificación de la
multa, según como se interprete el art. 38 de la Ley de Competencia y de ello
depende que la sanción administrativa impuesta constituya un acto legal o ilegal;
aclarado lo anterior, y luego de haber examinado y analizado los actos
administrativos impugnados, así como las dos posturas que sustentan los
miembros de la Sala, la suscrita hace las siguientes consideraciones:
I-
En primer lugar sabemos que cuando una autoridad administrativa le corresponda
imponer una sanción, como lo es una multa, por supuesto que debe guiarse por
los principios que rigen el derecho
administrativo sancionador, que aun cuando algunos de ellos se retoman de los
principios del derecho penal, no podemos negar que dada la naturaleza
consustancial del derecho administrativo, estos no son exactamente los mismos,
deben matizarse al contexto del derecho administrativo sancionador, siendo
estos los principios de legalidad de
tipicidad., non bis in ídem, proporcionalidad, entre otros; asimismo la
autoridad administrativa deberá analizar otros criterios que la norma
específica prevea (para el caso la Ley de Competencia.), a efecto que doten de
objetividad la sanción impuesta.”
CRITERIOS PARA
DETERMINAR EL MONTO DE LA MULTA A IMPONER
“II.
En ese orden de ideas la Ley de Competencia en el art. 37 regula: “Para imponer sanciones, la Superintendencia
tendrá en cuenta la gravedad de la infracción, el daño causado, el efecto sobre
terceros, la duración de la practica anticompetitiva, las dimensiones del mercado
y la reincidencia”. Del análisis de dicha norma se desprende que son cinco criterios que la autoridad
administrativa deberá tomar en cuenta, no teniendo prevalencia o supra-valoración uno sobre el otro,
todos deben ser considerados y examinados por el ente administrativo respectivo
al momento de dosificar una sanción, y que sea respaldada con base legal y con
la motivación suficiente.”
CRITERIOS
PARA DETERMINAR EL LÍMITE MÁXIMO DE LAS SANCIONES
“III.
Por su parte, el art. 38 inciso 2° de la citada ley, en lo pertinente
establece: “No obstante lo anterior,
cuando la practica incurrido revista particular gravedad, la Superintendencia
podrá imponer, en lugar de la multa prevista en el inciso anterior, una multa
hasta por el seis por ciento de las ventas
anuales obtenidas por el infractor o hasta por el seis por ciento del
valor de sus activos durante
el ejercicio «fiscal anterior o una
multa equivalente a un mínimo de dos veces y hasta un máximo de diez veces la ganancia estimada derivada
de las prácticas anticompetitivas, cualquiera que resulte más alta”; es
evidente que dicha disposición prevé tres
grandes supuestos, siendo estos ventas,
activos y ganancias.
IV.
Expuestas las disposiciones objeto de análisis, es importante recordar que
existen diferentes métodos de cómo interpretar una norma, entre estas está la
interpretación gramatical, semántica o literal, la histórica, teleológica,
sistemática, etc., haciendo ver que la interpretación
gramatical de la norma no ha perdido vigencia, es un método totalmente
válido, y solo cuando en una ley el legislador haya incurrido en lagunas,
ambigüedades, o antinomias, dicha interpretación gramatical no será suficiente para dirimir la
controversia y habrá que acudir a otras formas de interpretación, pero el que
no sea suficiente no significa que no tenga vigencia como método de
interpretación y que no se deba aplicar.
V.
Al analizar el citado art. 38 de la
Ley de Competencia, considera la suscrita como punto de partida que debemos
buscar en principio el sentido de dicha
norma, tal cual está redactada, respetando la sintaxis, para saber
comprender el sentido lógico objetivo
de la ley como expresión del derecho, en ese orden no podemos negar que un
aspecto aparentemente trivial como es el tema de los signos de puntuación dan un importante aporte a la hora de interpretar
y comprender correctamente lo que una norma regula, pues según donde el
legislador coloque los mismos, ello puede modificar sustancialmente el sentido
de la norma., y quien aplique la ley en principio debe respetar tal contexto
normativo.
VI.
El artículo 37 de la Ley de Competencia establece los criterios para determinar el monto de la multa a imponer
(individualización de la sanción en concreto),
mientras el artículo 38 inciso 20. de la misma ley establece los criterios para fijar el límite máximo
(marco, rango o margen punitivo abstracto)
de las sanciones correspondientes al género de las infracciones que “revista [n] particular gravedad,” en otras palabras, cuando se trata de
sanciones de “particular gravedad”, la ley establece distintas posibilidades o
alternativas de rango máximo, todavía como marco que servirá de base para la
determinación especifica del monto de la multa, de entre las cuales debe
elegirse “cualquiera que resulte más
alta”, que es el criterio de
preferencia entre las distintas opciones. Una vez elegido el rango o marco
punitivo abstracto que corresponda a la infracción según el artículo 38 inciso
2” de la Ley de Competencia (cuantía máxima de la multa imponible), los
criterios del artículo 37 de la misma normativa son los que, dentro del máximo
abstracto seleccionado, servirán a la autoridad administrativa para fijar en
concreto dicha multa (cuantía específica de la multa impuesta).”
EL
TIPO DE PRODUCTO O EL ÁMBITO DE MERCADO DE LA PRÁCTICA ANTICOMPETITIVA NO
RESTRINGE O CONDICIONA LA CUANTÍA MÁXIMA DE LA MULTA HASTA POR EL SEIS POR
CIENTO DE LAS VENTAS ANUALES OBTENIDAS POR EL INFRACTOR
“VII. En esa línea de
análisis la diferencia es importante porque, según dicha configuración
legislativa del marco sancionador, los criterios de gravedad de la infracción,
el daño causado, la duración de la práctica y las dimensiones del mercado,
entre otros, son relevantes en el momento de la individualización de la cuantía
específica o concreta de la multa, pero no en el momento de seleccionar el
máximo abstracto aplicable dentro del cual se realizará dicha
individualización. En el caso de infracciones de particular gravedad, la ley claramente ha separado los criterios
relevantes en uno y otro momento o dimensión del acto sancionador, por lo
que no es adecuado confundir o entrecruzar dichos criterios legales de la
fijación del marco abstracto (cuantía máxima imponible) con los de la fijación
de la sanción respectiva (cuantía concreta impuesta).
VIII. De acuerdo con lo antes expuesto, considero
que no hay duda de que el ámbito de mercado en el que se cometió la infracción
o el tipo de producto objeto de la práctica anticompetitiva es un criterio
relevante para la individualización concreta
de la sanción, pues se trata de un elemento comprendido dentro de las
pautas ya citadas de gravedad de la infracción, daño causado, duración de la
práctica y dimensiones del mercado. Sin embargo, la relevancia de ese mismo
criterio (el tipo de producto objeto de la práctica anticompetitiva) al momento
de seleccionar el límite máximo abstracto de la sanción aplicable no es así, y
no puede afirmarse trasladando indebidamente las pautas legales del art. 37 al
objeto de regulación del art. 38 inc. 2° citados. Son dos momentos distintos y
separados por el legislador, cuya configuración legislativa debe respetarse, a
menos que se considere incompatible con la Constitución y se haga uso de los
mecanismos para declararlo así, art. 185 Cn. En otras palabras, la relevancia
del ámbito de mercado en el que se cometió la infracción a1 momento de
seleccionar el límite máximo abstracto de la sanción imponible debe
determinarse mediante la interpretación del contenido del art. 38 inc. 2, sin mezclar, confundir o entrecruzar
con este las pautas del art. 37. Luego, para interpretar el inc. 2 del art. 38
en mención, respecto de este problema sobre si el tipo de producto objeto de la
práctica anticompetitiva es relevante o no, lo primero que se observa es que
este inciso tiene una estructura sintáctica de lista o enumeración de enunciados
o elementos que corresponden a las opciones abstractas (marcos, rangos o
intervalos) de multas imponibles, seguida de una cláusula final que funciona
como el criterio de preferencia entre ellas (“cualquiera que resulte más alta”) luego se tiene que dentro de
los elementos o enunciados de la lista (que son las opciones abstractas de
multas imponibles) hay una referencia expresa a una cuantía .que sea “derivada de las prácticas
anticompetitivas”.
IX. Como lo he advertido, la cuestión es
determinar si esta frase (“derivada de
las prácticas anticompetitivas”) es un calificativo aplicable a los tres
elementos o enunciados de la lista o si únicamente
califica, modula o condiciona al tercer elemento o enunciado en cuyo cierre
o parte final aparece. La respuesta no puede depender de meras preferencias valorativas del juzgador,
a menos que, como ya dije, la configuración legislativa de los criterios se
considere inconstitucional, pero entonces tendría que decirse así y utilizarse
en debida forma la potestad de inaplicación y no se ha hecho. Más bien, la
respuesta debe provenir de la propia
estructura sintáctica de la disposición objeto de análisis, que como puede
observarse en la trascripción de su texto, separa o divide cada. elemento o
enunciado con una conjunción coordinante, es decir, con una palabra que enlaza
dichos elementos connotando o significando alternancia o exclusión entre ellos.
Esa
conjunción coordinante disyuntiva es la letra “o” que separa cada uno de los
elementos de la lista.
X. Con esta primera clave gramatical
tenemos que los tres elementos o enunciados coordinados en el inc. 2” del art.
38 son: 1) la multa hasta por el seis por ciento de las ventas anuales
obtenidas por el infractor; 2) la multa hasta el seis por ciento del valor de
sus activos durante el ejercicio fiscal anterior; y 3) la multa equivalente a
un mínimo dos veces y hasta un máximo de diez veces la ganancia estimada
derivada de las prácticas anticompetitivas. Esta parece la lectura más
razonable, porque la frase “derivada de las prácticas anticompetitivas” no está
precedida de ningún elemento gramatical u ortográfico que indique referencia o
extensión de su función condicionante o moduladora a todos los enunciados de la
lista, sino que, por el contrario aparece gramaticalmente integrada solo al
tercer enunciado, en una expresión con sentido unitario. Además, si la frase
“derivada de las prácticas anticompetitivas” se aplicara a los tres elementos,
tendría que reflejar correspondencia o concordancia sintáctica con ellos, lo que
no parece posible respecto del segundo (carece de sentido suponer que este se
refiere al “seis por ciento del valor de sus activos durante el ejercicio fiscal
anterior derivad[os] de las prácticas
anticompetitivas”).
XI. De acuerdo con esto, si
se atiende a la estructura sintáctica y a la composición gramatical del texto
objeto de análisis (art. 38 LC), el tipo de producto relacionado con la
práctica anticompetitiva o el ámbito de mercado específico en el que se cometió
la infracción únicamente tiene relevancia
según el legislador en la determinación de la cuantía máxima abstracta a que se
refiere la tercera de las opciones enumeradas en el art. 38 inc. 2°, pero no en
las dos que le preceden. No se trata solamente de que al enunciar el primer
rango legal máximo (“la multa hasta por el seis por ciento de las ventas
anuales obtenidas por el infractor”), la ley no haya distinguido ni
especificado conexión alguna con la práctica anticompetitiva cometida y de que
sí lo haya hecho al formular el tercer rango legal máximo. Aunque estas claves
literales son importantes, lo fundamental es que ellas coinciden con un
análisis sintáctico y gramatical del texto, de modo que no parece posible
superar estos elementos de juicio por una preferencia subjetiva sobre la desproporción
del resultado interpretativo. En definitiva, el tipo de producto o el ámbito de mercado de la práctica
anticompetitiva no restringe o condiciona la cuantía máxima de la multa hasta
por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor.”
PROCEDE
DECLARAR LA LEGALIDAD DE LA MULTA IMPUESTA, PUES EL LEGISLADOR NO LIMITÓ VENTAS
ANUALES AL PRODUCTO DE LA PRACTICA ANTICOMPETITIVA EN RAZÓN DE CÓMO FUE
REDACTADA LA DISPOSICIÓN
“XII.
Bajo lo antes examinando el citado art. 38 de la Ley de Competencia, véase que
en el primer criterio referente a las ventas anuales, el legislador no
limitó ventas anuales al producto de la practica anticompetitiva en razón de
cómo fue redactada dicha disposición, y ello no puede obviarse; en ese sentido
no existe diferencia entre ventas anuales obtenidas, con ventas anuales obtenidas en su totalidad ,ya que si el legislador
hubiese querido que no fuesen las ventas totales, entonces en su libertad de
configuración le hubiese limitado a continuación con la expresión “derivadas de la practica anticompetitiva”,
pero no lo reguló así, ya que ha quedado demostrado con la misma disposición,
que cuando el legislador quiere hacer una distinción, la hace, como sucedió en
el tercer presupuesto (ganancias), pero vemos que en el primer criterio del
art. 38 de la Ley en comento, referido a las ventas anuales obtenidas, no
se hizo; en otras palabras no le incluyó el aditivo “derivadas de las
prácticas anticompetitivas”.
XIII. Así, el legislador únicamente en el caso de
las ganancias
decidió que debía circunscribirse a las “derivadas de las prácticas anticompetitivas”, no así a los otros
dos criterios anteriores, es más ello es así porque si lo examinamos con el
cuidado debido claramente no se adecua al segundo supuesto referente a los
“activos” como lo he señalado, sería un contrasentido forzar o tensionar la
interpretación, pues quedaría así: -o
hasta por el seis por ciento del valor de sus activos durante el ejercicio
fiscal anterior derivada de la practica
anticompetitiva-, constituyendo una discordancia, siendo claro el
legislador en el tercer supuesto al regular “o
una multa equivalente a un mínimo de dos veces y hasta un máximo de diez veces
la ganancia estimada derivada de las prácticas anticompetitivas”; es
evidente que la expresión “derivada de las prácticas
anticompetitivas”, el legislador solo se refirió al tercer supuesto,
que es el de las “ganancias”.
XIV. En ese contexto no comparto el argumento que
en una de las posturas realizan mis colegas, al decir que el término “ventas anuales” es un concepto
jurídico indeterminado; véase que tal termino aplica para aquellos casos
que la ley no determina con exactitud los limites de los conceptos que utiliza
en la norma, produciéndose zonas de
incertidumbre, como sucede cuando el legislador utiliza términos de
“urgencia”, o gravedad”, por ejemplo al decir “alarma social”, entre otros
supuestos; pero ello no sucede con el término “ventas anuales obtenidas”, esa expresión de “obtenidas” tiene como
sinónimos conseguidas, alcanzadas, logradas, donde claramente está delimitado
el tiempo (un año) y la actividad (ventas obtenidas) en ese
año; es más considero que con esa interpretación se dejan de lado los principios
rectores implícitos e explícitos de dicha. ley como es la función disuasoria que se busca con una adecuada sanción, y el
interés social que va en consonancia con la Constitución. Por otra parte, se
alega que la autoridad administrativa, ha afectado el principio de culpabilidad, y en ese mismo apartado se hace alusión
a los principios de responsabilidad personal y por el hecho, de responsabilidad
subjetiva, razonabilidad, proporcionalidad y garantía de presunción de
inocencia; realmente nadie niega que el derecho administrativo sancionador está
revestido por esos principios antes relacionados, pero no basta enumerarlos y
en abstracto decir que se han afectado, por ejemplo si se va hablar de
violación al principio de proporcionalidad, tendría que haberse desarrollado
puntualmente los subprincipios que lo nutren y le dan contenido como son el de idoneidad,
necesidad, y proporcionalidad en sentido estricto, pero no se hizo, por
lo que queda solo a un nivel de enunciado, no suficiente para poder afirmar la
afectación de dicho principio, al igual que los demás.
XV.
No está demás invocar jurisprudencia comparada, simplemente como apoyo al análisis, aclarando que no estoy diciendo
que dicha jurisprudencia sea vinculante, por supuesto que no, pero es
ilustrativa y da aportes jurídicos nada despreciables; es así que la Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de España, interpretó por mayoría de votos, que la sanción debía
imponerse, -para el caso-, de las
ventas que estuvieran relacionadas solo
con la infracción, y una de las magistradas emitió su voto particular, en
cuanto que consideró que la norma se refería a todas las ventas, y no sólo
a las derivadas de la práctica anticompetitiva; sin embargo, la parte
agraviada presentó recurso de casación de dicha decisión ante el Tribunal
Supremo Español, y este bajo un análisis de la norma consideró que la norma
debía interpretarse que se refería a
todas las ventas fueran o no derivas de la práctica anticompetitiva; para
lo cual citó un párrafo de dicha sentencia bajo Ref. STS, Sala 3” de la Sala.
Contencioso Administrativo, de fecha 29 de enero de 2015, en donde dijo:
“La Sala de instancia
se plantea el problema interpretativo de “determinar si el volumen de negocios
lo es en todas las actividades económicas, tengan o no relación con la
infracción, que realice la empresa infractora”. Y, atendidos los criterios de
proporcionalidad, finalidad represiva de la norma y “ámbito de vulneración”,
concluyó que “[…] el volumen de negocios total sobre el que ha de aplicarse el
porcentaje para determinar la cuantía de la multa, ha de venir referido al
ámbito de actividad económica de la empresa, en el que se ha producido la
infracción, esto es, al ámbito del mercado directa o indirectamente afectado
por la infracción”. Aun reconociendo que la tesis mayoritaria de la Sala de
instancia tiene una base argumental no desdeñable, nuestra interpretación del
artículo 63.1 de la Ley 15/2007 está más en la línea del voto discrepante, que
hace suya el Abogado del Estado como base de esta segunda parte del recurso de
casación. Ello determinará su estimación, limitada a este punto, y la
subsiguiente revocación de la sentencia con ese mismo alcance. Comenzaremos por
subrayar que en la interpretación de las
normas legales, cuando éstas incorporan sus propias opciones de política
legislativa, los tribunales deben
respetar -salvo que incluyan elementos de inconstitucionalidad- los juicios o consideraciones, explícitas o
implícitas, que el propio legislador
haya efectuado sobre la proporcionalidad de aquellas opciones. Es la ley la
que marca, por ejemplo, los valores máximos y mínimos de la escala de multas y,
repetimos, salvo que en esos valores o porcentajes se pudieran apreciar
factores que induzcan al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad,
el juicio de proporcionalidad que incorporan los correlativos preceptos ya
queda hecho por el propio Legislador y a él hay que atenerse. Criterio
extensible al resto de elementos configuradores del precepto, entre ellos el
que define el volumen de negocios de la empresa en términos de “totalidad” El legislador tiene una amplia capacidad de
configuración normativa [...] para elegir aquel factor como módulo de
referencia en el cálculo de las multas, al igual que podría haber optado por
otros (por ejemplo, el beneficio obtenido a consecuencia de la infracción). El
volumen o cifra de negocios (o de facturación, o de ventas) es un dato o
indicador contable que revela, repetimos, la capacidad y situación económica
del sujeto infractor y, en esa misma medida, permite calcular a priori la
máxima incidencia concreta que una sanción pecuniaria puede suponer para él.
[...] Partiendo de la premisa que
acabamos de enunciar, compete al legislador decidir si el “volumen de negocios”
sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo de la escala sancionadora es,
en el caso de las empresas con actividad en varios mercados, bien el global o
“total”, bien el parcial correspondiente .a uno o varios de sus ámbitos de
actividad económica… La expresión “volumen
de negocios” no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión
“volumen de negocios total”, como se ha destacado con acierto. Sin embargo,
cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo “total” al
sustantivo “volumen” que ya figuraba, sin
adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con
el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de
la Ley 16/1989), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que
emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al “todo” de
aquel volumen. En otras palabras, con la noción de “volumen total” se ha optado
por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos
agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la
infracción. Voluntad legislativa acorde con esta interpretación que, como bien
recuerda el voto particular, rechazó las propuestas de modificación del texto,
expuestas en los trabajos preparatorios de su elaboración, que específicamente
intentaban reducir el volumen de ventas a tan sólo las realizadas en el mercado
afectado por la infracción. Se han puesto de relieve en ocasiones ciertas
consecuencias “disfuncionales” de esta opción legislativa como serían, entre
otras, el suponer un incentivo para la creación artificial de sociedades
independientes, limitadas a un único ámbito de actividad, a fin de minimizar el
riesgo de sanciones muy elevadas, o, desde la otra perspectiva, un obstáculo
indirecto a la creación de grandes conglomerados empresariales que incluyan
actividades diversificadas. Pero ni esta objeción ni otras similares que
atienden más bien a razones de oportunidad o conveniencia, o a su incidencia en
las decisiones de los agentes económicos, bastan para negar la validez de la
opción del legislador, cuya expresión en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007
estimamos ha de ser interpretada en el sentido que acabamos de exponer... Las
sanciones administrativas previstas para el ejercicio de actividades económicas
en el ámbito del derecho de la competencia que, pese a algunas posturas
reduccionistas, no difiere en este punto de otros sectores del ordenamiento
sancionador han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al
tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos beneficios
económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los
costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas. Si, además de
esta ecuación, el legislador considera oportuno incrementar el “efecto
disuasorio” a cotas superiores, tiene capacidad normativa para hacerlo dentro
del respeto a las exigencias constitucionales. Esta Sala ha declarado (Por
todas, véanse las sentencias de 6 de marzo de 2003 y 23 de marzo de 2005, recursos
de casación 9710/1997 y 4777/2002, respectivamente) que entre los criterios
rectores para valorar la adecuación de las sanciones a la gravedad de los
hechos se encuentra el de que “[...] comisión de las infracciones
anticoncurrenciales no debe resultar para el infractor más beneficiosa que el
cumplimiento de las normas infringidas”. (lo resaltado es
de la suscrita).
XVI.
El hecho de invocar dicha sentencia., como he indicado, es solo un elemento al
razonamiento que utilizo, y aun cuando estoy clara que no es exactamente el
mismo supuesto que nos ocupa, no deja de tener alguna similitud, concordando la
citada jurisprudencia con el análisis interpretativo que asumo en esta
resolución; es más, llama la atención que dicho máximo tribunal analiza que no
existe ninguna diferencia entre la expresión que ellos llaman volumen de
negocios, con la expresión volumen de negocios total y por ende de su análisis
se desprende que para el máximo tribunal español no era necesario incorporar
ninguna reforma aclaratoria a la ley, entendiendo que ese volumen de negocios
se refiere a todas las ventas, sin hacer distinción si son derivadas o no de la
practica anticompetitiva; adaptándolo al
presente caso, no existiría ninguna diferencia entre ventas anuales, con ventas anuales totales (sean o no derivadas de la
practica anticompetitivas), ya que ha quedado demostrado que cuando el
legislador quiere hacer una distinción, la hace, y en el primer criterio del
art. 38 en comento no se hizo, pues como he insistido la norma dice “ventas
anuales obtenidas”, sin el aditivo derivadas
de las prácticas anticompetitivas.
XVII.
Con base en todos los argumentos planteados, comparto en todos y cada uno de
sus puntos el voto de las Magistradas Dafne Yanira Sánchez de Muñóz y Paula
Patricia Velásquez Centeno, que es el que considera que la multa impuesta es
legal.”