PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS

LAS PRÁCTICAS COLUSORIAS HORIZONTALES SE PRODUCEN ENTRE DOS O MÁS AGENTES ECONÓMICOS QUE COMPITEN ENTRE SÍ, ES DECIR, ENTRE EMPRESAS QUE PRODUCEN Y/O VENDEN BIENES QUE SON SUSTITUTOS

“3. Precisadas las posiciones jurídicas de las partes, esta Sala hace las siguientes consideraciones.

i. Si bien la parte actora señala de manera independiente la existencia de los vicios de ilegalidad relacionados en la letra a número 1 del Romano VII de esta sentencia, esta Sala advierte que los mismos parten de una misma argumentación jurídica.: la conducta por la cual fue sancionada la demandante no se encuentra tipificada en la ley como una infracción administrativa., y la prueba recabada no es suficiente para inferir que existió un e acuerdo prohibido, dado que la misma constituye prueba judiciaria y no concluyente de la existencia de la práctica anticompetitiva atribuida.

ii. Las prácticas anticompetitivas o colusorias son comportamientos coordinados entre agentes competidores o agentes que actúan en distintas etapas del proceso productivo o de comercialización que, a través de la coordinación, dejan de actuar de modo independiente entre sí y se comportan coludidos según los términos pactados o convenidos, creando así una restricción indebida de la competencia.

Las prácticas colusorias horizontales se producen entre dos o más agentes económicos que compiten entre sí, es decir, entre empresas que producen y/o venden bienes que son sustitutos —por ejemplo, bienes que cumplen la misma finalidad pero son de distintas marcas—. Por ello, se señala que estas prácticas involucran a empresas que se encuentran en el mismo nivel de la cadena productiva o de comercialización.

Al tratarse de prácticas a través de las cuales los competidores realizan un “fraude” al mercado por dejar de competir y comportarse artificialmente como un único agente, con el fin .de obtener beneficios inválidos, el tratamiento legal de estas conductas suele ser bastante drástico. Por lo que, las prácticas colusorias entre competidores pueden producir efectos perjudiciales producto de la restricción de la competencia que ocasionan.”

PARA SU DECLARACIÓN DE ILEGALIDAD NO SE REQUIERE CUANTIFICAR LOS EFECTOS PERJUDICIALES DE LA PRÁCTICA O SI LA MISMA PRODUJO LOS EFECTOS ESPERADOS POR LOS INFRACTORES

“Dichas prácticas supra relacionadas son rigurosamente perseguidas y sancionadas sin mayor indagación sobre sus efectos, debido a que su único objeto es restringir la competencia. Para su declaración de ilegalidad no se requiere cuantificar los efectos perjudiciales de la práctica o si la misma produjo los efectos esperados por los infractores.

Sin perjuicio de lo indicado, la aplicación del criterio de prohibición automática se ha restringido a las prácticas más dañinas, considerando que en muchas circunstancias es adecuado estudiar la razonabilidad de las prácticas y sus efectos en cada caso concreto, evitando así sancionar como ilegales aquellos acuerdos que, sin aparentarlo, generan mayor bienestar para los consumidores.”

POTESTAD DE LA SUPERINTENDENCIA DE COMPETENCIA PARA INVESTIGAR PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS

“La Ley de Competencia establece en el artículo 25 que “Se prohíben las prácticas anticompetitivas realizadas entre competidores las cuales, entre otras adopten las siguientes modalidades: (...) d) División del mercado, ya sea por territorio, por volumen de ventas o compras, por tipo de productos vendidos, por clientes o vendedores, o por cualquier otro medio”.

No existe duda sobre la potestad de la Superintendencia de Competencia para investigar prácticas anticompetitivas.

En este punto conviene precisar, en torno a las facultades de la Superintendencia de Competencia, que el artículo 4 de la Ley de Competencia establece que «La Superintendencia de Competencia (...) tiene como finalidad velar por el cumplimiento de la Ley de Competencia (...)»

Asimismo, el artículo 40 de la misma ley determina que «El procedimiento ante el Superintendente [para investigar la posible comisión de prácticas anticompetitivas] se iniciará de oficio o por denuncia».

Por su parte, el artículo 41 del mismo cuerpo normativo determina que «El Superintendente podrá efectuar, con anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionatorio, actuaciones previas por parte de funcionarios de la Superintendencia, con facultades para investigar, averiguar, inspeccionar en materia de prácticas anticompetitivas, con el propósito de determinar con carácter preliminar la concurrencia de posibles violaciones a la Ley (…)»

Establecido lo anterior, en materia de Derecho de Competencia, la denominada regla per se es una forma de analizar los acuerdos anticompetitivos entre competidores, mediante la cual, para tener por demostrada y sancionar la comisión de este tipo de prácticas ilícitas, el aplicador únicamente debe constatar la adopción de uno de los acuerdos tipificados en el artículo 25 de la Ley de Competencia, Sin que ello implique que deba probar los efectos producidos por las infracciones descritas en la mencionada disposición legal. Es decir, basta verificar con diferentes medios, bajo cualquier forma, la conducta atribuida a los agentes económicos investigados para ser sancionados.”

ACUERDOS ANTICOMPETITIVOS CONSTITUYEN INFRACCIONES DE PELIGRO ABSTRACTO

“Sobre el particular debe advertirse que el legislador, atendiendo al bien jurídico a proteger, en su labor tipificadora, puede clasificar las conductas en infracciones de lesión e infracciones de peligro (concreto y abstracto). La ubicación de la infracción en cada clasificación dependiera de la descripción típica que haga el legislador.

Las infracciones de lesión exigen demostrar la lesión efectiva al bien jurídico tutelado; las de peligro concreto constituyen supuestos en los cuales se exige el peligro efectivo sufrido por una persona en específico, en las de peligro abstracto el legislador, atendiendo a la experiencia, advierte una peligrosidad general de la acción típica para un determinado bien jurídico, a partir de una valoración probabilística, por lo que con la tipificación se dispone adelantar la barrera de protección sancionando el accionar, sin esperar la realización de un peligro concreto de una persona determinada o de la lesión efectiva.

Justamente en el rango de las infracciones de peligro abstracto se ubican los acuerdos anticompetitivos, los que al momento de efectuar la conducta configuran una infracción sin que se requiera demostrar el impacto negativo en el mercado, por cuanto ya significan un peligro para el normal desarrollo de éste.

En la técnica de tipificación de infracciones de peligro abstracto se acude a considerar los bienes jurídicos instrumentales (que protegen intereses colectivos o difusos), que tiene por fin tutelar los bienes jurídicos individuales, para el caso la libre competencia, que en el fondo se busca proteger los intereses de los consumidores: patrimonio. La Sala de lo Constitucional ha validado esto cuando dispone: «(...) el establecimiento normativo de la desviación punible no es totalmente libre en sede legislativa; es decir, la determinación de las conductas sobre las cuales aplicar una sanción, no queda librada a la plena discreción de su configurador normativo, sino que debe obedecer a los lineamientos impuestos por la Constitución; uno de ellos es el principio de lesividad, según el cual la tipificación de una conducta como delictiva debe obedecer a una prohibición de realizar conductas que, según las consideraciones del legislador, sean dañosas, es decir, que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos fundamentales o instrumentales (...) el constituyente dejó plasmado en el art. 2, inc. 1 Cn., el derecho a la protección, lo cual se traduce en el establecimiento de acciones o mecanismos para evitar que los derechos constitucionales sean violados. Es decir, corresponde al Estado un deber de protección, con la finalidad de reducir al mínimo posible las conducías dañosas o que pongan en peligro tales bienes jurídicos. Sin embargo, tal afirmación no significa la imposibilidad que un sector del Derecho Penal, cuantitativamente más amplio, tenga por objeto bienes jurídicos instrumentales, es decir, bienes jurídicos que sirven de instrumento o inedia para salvaguardar los llamados fundamentales» (proceso de inconstitucionalidad referencia 52-2003/56-2003/57-2003, sentencia de las quince horas de dos mil catorce).”

LA REGLA PER SE COMO FUNDAMENTO PARA INVESTIGAR LAS PRACTICAS ANTICOMPETITIVAS, PROBANDO ÚNICAMENTE LA ADOPCIÓN DE UNO DE LOS ACUERDOS ENTRE COMPETIDORES

La regla per se, estima que la conducta anticompetitiva tiene un efecto anticompetitivo intrínseco. De ese modo no será necesario examinar si la práctica provocó en el mercado algún efecto anticompetitivo. La simple consumación de la conducta supone la lesión al bien jurídico y, en consecuencia, deviene en ilícita y sancionable.

De lo anterior se puede determinar que la regla “per se” es una forma de analizar los acuerdos anticompetitivos entre competidores, mediante la cual, para tener por demostrada la comisión de este tipo de prácticas ilícitas, el aplicador únicamente tiene que comprobar la adopción de uno de los acuerdos tipificados en el artículo 25 de la Ley de Competencia.”

LA DIVISIÓN DE MERCADO ENTRE COMPETIDORES SE CONFIGURA COMO UNA ACCIÓN SANCIONABLE

“iii. Establecidas las anteriores premisas, esta Sala realizará un análisis sobre la comprobación de la práctica anticompetitiva atribuida a HARISA, tomando en cuenta la documentación que consta en el expediente administrativo piezas uno y dos de la parte pública, referente a la prueba testimonial e instrumental agregada en los mismos.

El Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia realizó un análisis económico, en el cual tomó en cuenta las declaraciones testimoniales vertidas por los Gerentes de Ventas de las sociedades investigadas y de consumidores industriales de harina de trigo. Asimismo en ese análisis se examinó la información comercial requerida a los agentes investigados y, a partir de la misma, se calcularon, las participaciones de mercado y el índice de rivalidad (folio 718, frente pieza dos del expediente administrativo de la parte pública).

De todo ese análisis se concluyó —resultados del test de rivalidad aplicado en el mercado de harina de trigo en El Salvador–– que el mercado de harina de trigo en el país es de poco dinamismo, ya que sus actores ––MOLSA y HARISA–– no ejercen una fuerte competencia que refleje variaciones importantes en sus participaciones de mercado.

De conformidad al artículo 45 inciso 3° de la Ley de Competencia, el sistema de valoración de prueba que rige los procedimientos administrativos realizados por la Superintendencia de Competencia, es el de la “sana crítica”, sistema que implica, entre otros, que la prueba debe de ser examinada de forma integral, esto significa, que el análisis de cada elemento probatorio no debe de realizarse de forma aislada, sino en conjunto con el resto de elementos de prueba incorporados en el procedimiento.

Teniendo en cuenta lo anterior, se examinaron las declaraciones testimoniales del Gerente de Ventas de DHACASA –distribuidora de harina de trigo propiedad de HARISA la Gerente de Ventas de HARISA, el Gerente de Comercialización de MOLSA, consumidores industriales de harina de trigo y distribuidores independientes de ese producto (folios 719 vuelto al 721, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública) a partir de las cuales se constató que MOLSA y HARISA no poseían políticas de comercialización o de ventas que propiciaran el aumento de sus carteras de clientes en detrimento de su competencia; en consecuencia, sus políticas no eran agresivas, ni competitivas, lo cual es coincidente con los resultados que se obtuvieron en el test de rivalidad de mercado de la harina de trigo en El Salvador, realizado por la Superintendencia de Competencia, en el procedimiento administrativo sancionador.

Posteriormente se examinó la declaración testimonial del Gerente General de MOLSA, del Gerente de Comercialización de esa empresa, de la Gerente de Ventas de HARISA, del Gerente de Ventas de DINFHA —distribuidora de harina de trigo propiedad de HARISA—, así como de consumidores industriales y distribuidores independientes de harina de trigo (folios 721 frente al 723, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública), declaraciones de las cuales se concluyó que existía un constante intercambio de información sobre ventas entre ambas empresas.

En cuanto a las participaciones en el mercado de MOLSA y HARISA, se evaluó las declaraciones testimoniales del Presidente de HARISA, de la Gerente de Ventas de esa sociedad, del Gerente General y del Gerente de Comercialización de MOLSA (folios 723 vuelto al 725, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública.). A partir de tales declaraciones se concluyó que en los últimos años, de dos mil uno a dos mil ocho, las participaciones de mercado de cada uno de los agentes económicos investigados se habían mantenido estables, tal como aparece reflejado en los resultados del grado de rivalidad cuyo valor es de 0.028 (folio 717, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública), es decir de máxima estabilidad.

Tal como consta en el procedimiento administrativo sancionador, a partir de las declaraciones vertidas por los personeros de HARISA y MOLSA, las expectativas de crecimiento en ventas de las referidas sociedades se diseñan únicamente en función del crecimiento poblacional y no constituye un factor determinante el crecimiento a través de la captura de clientes o participación de su competidor.

Del mismo modo, las declaraciones de los consumidores industriales y de los distribuidores independientes revelaron que, ni HARISA ni MOLSA tienen acercamientos a los clientes de su competencia con el objeto de capturarles. Incluso se observó que HARISA, en ciertas ocasiones, demostró cierto rechazo a obtener clientes que tradicionalmente se proveen de MOLSA.

Ahora bien, luego de analizar los medios de prueba económicos y testimoniales 7 (declaraciones) relacionados, la autoridad demandada procedió a examinar la prueba instrumental incorporada al procedimiento administrativo, de la siguiente manera.

i) Se analizó un reporte de ventas de harina de trigo que se encontró en el despacho del Presidente de HARISA, que fue comparado con una hoja de cálculo de Microsoft Excel, denominada “VENTAS HARISA: MOLSA” que se encontraba en la computadora de la Gerente de Ventas de HARISA, ambos documentos eran semejantes, sin alteración alguna de su contenido.

Después de hacer un análisis detallado del documento encontrado en la oficina del Presidente de HARISA (folios 725 vuelto al 729 frente, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública), el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia concluyó que la referida sociedad esperaba para sí una participación del 45.0% y, de la misma forma, para MOLSA esperaba que ostentara una participación sistemática equivalente al 55.0% del mercado de harina de trigo, para el período de enero de dos mil seis a diciembre de dos mil siete.

Además, de la parte de dicho reporte que en la resolución final acto administrativo impugnado se ha denominado “Parte III del Cuadro 9”, se concluyó que las diferencias entre las participaciones de mercado obtenidas por HARISA, con la participación de mercado que dicha sociedad ha esperado obtener para el período de enero a diciembre de dos mil siete, supone que un tercero le compensará por una cantidad equivalente a cinco dólares de los Estados Unidos de América ($5.00) por cada quintal que a HARISA le faltó vender para alcanzar la venta esperada de harina de trigo de un 45.0% del mercado, respecto al total de ventas de HARISA y MOLSA.

Luego se analizó el documento electrónico VENTAS HARISA MOLSA (folio 730, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública) contenido en la computadora de la Gerente de Ventas de HARISA. Tal documento confirmó los datos obtenidos mediante el análisis del documento identificado como cuadro 9 (folio 725 vuelto, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública), en cuanto a que HARISA monitorea las diferencias entre las participaciones de mercado “obtenidas” con MOLSA, con las participaciones de mercado “esperadas” para sí misma (45.0%) y para MOLSA (55.0%).

Tal diferencia, como se determinó a partir del documento físico encontrado en la oficina del presidente de HARISA, es la que determina que un tercero compense a HARISA un monto equivalente a cinco dólares de los Estados Unidos de América ($5.00) por cada quintal que le faltó vender, para alcanzar la meta esperada de 45.0%. respecto del total de ventas de harina de trigo de tal sociedad y MOLSA.

ii) Se examinó un documento electrónico de Excel, titulado “AJUSTE ACUMULADO CUADRADO CON SA” (folio 735, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública), contenido en la computadora del Gerente de Comercialización de MOLSA.

Del anterior documento se determinó que también MOLSA coincidía en tener una expectativa sistemática de participación de mercado de 45.0% para HARISA y de 55.0% para sí, respecto del total de ventas de harina de trigo de ambas sociedades.

Del misino modo, en la parte del documento denominado en la resolución final como “Parte II del Cuadro 11” (folio 738, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública), se demuestra un cálculo de compensaciones mutuas idéntico al que realizaba HARISA, pues de ese documento se verificaba que cuando MOLSA no alcanzaba la participación del 55.0%, HARISA debía compensarle un monto equivalente a cinco dólares de los Estados Unidos de América ($5.00), por cada quintal que le faltó a aquella para alcanzar la expectativa; y de la misma manera cuando HARISA no alcanzaba la participación de 45.0%, MOLSA debía realizar tal compensación.

En ese sentido, este sistema de compensaciones coordinadas es interpretado con un mecanismo de control o fiscalización que ha sido implementa.do por HARISA  y MOLSA para equilibrar de forma sistemática sus participaciones en el mercado de harina de trigo, en un 55.0% para MOLSA y en un 45.0% para HARISA, que son las expectativas de participación que de forma idéntica han diseñado ambas sociedades dentro de sus estrategias de comercialización, las cuales no buscan incrementar su participación de mercado en detrimento de la participación de su competidor.

iii) Luego, se procedió a examinar las hojas de la agenda del Gerente de Comercialización de MOLSA (folios 739 vuelto al 745, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública). De esa información, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia concluyó que los datos encontrados en la agenda son producto del intercambio de información con HARISA, con el objeto de controlar las participaciones de mercado de MOLSA y HARISA, así como que tales sociedades coinciden en tener una expectativa sistemática de participación de mercado de 45.0% y de 55.0%, respectivamente, en cuanto al total de ventas de harina de trigo.

iv. Después de realizar un análisis detallado de toda la prueba recabada en sede administrativa, esta Sala tiene por acreditado que HARISA y MOLSA adoptaron un acuerdo mediante el cual se dividieron el mercado de harina de trigo en El Salvador,  asignándose entre sí, de manera sistemática, el 45.0% y el 55.0%, respectivamente, del total de ventas de harina de trigo. En virtud de dicho acuerdo, MOLSA y HARISA se intercambian periódicamente entre sí información sensible respecto a las ventas de harina de trigo, participaciones de mercado, cálculo de ajustes o diferencias de compensación. Asimismo, en aras de lograr la efectividad del acuerdo adoptado, MOLSA y HARISA crearon un mecanismo de compensación mediante el cual, la parte del acuerdo que no alcanza la participación en el mercado de harina de trigo asignada, debía ser compensada por la otra parle, con una prestación equivalente al número de quintales que le hicieron falta para alcanzar tal expectativa multiplicado por cinco dólares de los Estados Unidos de América ($5.00).

A partir de todo lo reseñado, se ha comprobado la comunicación entre las sociedades sancionadas sobre ventas en el mercado de harinas, la forma del acuerdo anticompetitivo adoptado, así como la ausencia de razonabilidad del mantenimiento de porcentajes de participación de mercado y las políticas pasivas de competencia entre las involucradas.

Claramente, la división de mercado entre competidores se configura como una acción sancionable, que no requiere examinar los propósitos o efectos de la conducta, sino, únicamente, su realización objetiva, aspecto que, en el presente caso, ha sido comprobado, pues, quedó demostrado el acuerdo anticompetitivo y, como ya se explicó en párrafos anteriores, tal hecho es suficiente para determinar responsabilidades a los agentes económicos involucrados, en aplicación de la regla “per se”.”

LOS INDICIOS PUEDEN CONDUCIR A DAR POR ESTABLECIDO UN HECHO SIEMPRE Y CUANDO SEAN PLURALES, CONCORDANTES CONCLUYENTES E INEQUÍVOCOS

“v. Por otra parte, frente al argumento de la actora relativo a la inexistencia de prueba sobre el acuerdo anticompetitivo que se le atribuye, debe precisarse lo siguiente.

En la resolución final del procedimiento administrativo sancionador, emitida el cuatro de septiembre de dos mil ocho, la autoridad demandada hizo un examen sobre distintos documentos físicos y electrónicos que fueron recabados en las diligencias de registro judicial efectuadas en las oficinas de HARISA y MOLSA.

Uno de los elementos probatorios analizados fue un documento físico que contiene el reporte de ventas de harina de trigo, con promedios mensuales en quintales, con sus respectivos cálculos de diferencias entre las empresas, encontrado en la oficina del Presidente y Representante Legal de HARISA, el cual se encuentra agregado a folios 289 de la pieza uno de la parte pública del expediente administrativo.

Por otra parte, en el registro realizado en las instalaciones de MESA., se encontró un archivo electrónico en la computadora del Gerente de Comercialización de MOLSA, el cual se denomina AJUSTE ACUMULADO CUADRADO CON SA, elaborado en formato de hoja de cálculo de Microsoft Office Excel 972003, que contiene reporte de ventas de harina de trigo, promedios mensuales en quintales, la evolución de las ventas mensuales, las participaciones de mercado, con sus respectivos cálculos de diferencias entre las empresas (folio 735, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública). Del análisis de los documentos anteriores, el Consejo Directivo pudo determinar la compensación entre ambos agentes económicos, prueba que a esta Sala le parece suficiente para demostrar ese mecanismo de compensación. Ahora bien, debido a la naturaleza de los hechos, es preciso advertir que la conclusión alcanzada no lo fue exclusivamente a través de pruebas directas, sino por medio de indicios. Estos últimos, siempre y cuando sean plurales, concordantes concluyentes e inequívocos, pueden conducir a dar por establecido un hecho.

Pues bien, la parte actora simplemente se ha limitado a cuestionar que la prueba–judiciaria no es suficiente para establecer los hechos, pero no ha objetado la prueba directa —enumerada en los párrafos anteriores— que fue considerada por la autoridad administrativa que determinó la práctica anticompetitiva. De ahí que esta Sala, al analizar el presente caso, ha tomado en cuenta la prueba en conjunto, tanto directa como indiciaria, que condujo a demostrar la existencia del acuerdo anticompetitivo.

La autoridad demandada ha explicado que bajo ciertas condiciones es comprensible que los agentes económicos posean información respecto del mercado en el que se desempeñan y para efectos estratégicos realicen acciones encaminadas a obtener datos del desempeño de sus competidores. Sin embargo, aclaró que dichos monitoreos se realizan utilizando medios indirectos para conseguir la información de la competencia, tales como las encuestas u otros medios de captura de datos. Pero que es improbable e incoherente que la información sensible de ventas, clientes y estrategias de comercialización sea compartida libremente y en reuniones entre gerentes de comercialización competidores.

Esta Sala determina que debido a la naturaleza de la información sensible intercambiada entre los agentes económicos investigados, se considera que no existe una razón económicamente justificable para dicha práctica y, por tanto, la única explicación atendible para que la misma se haya producido (intercambio de información), es la existencia de un acuerdo entre competidores como un medio de monitoreo, no del mercado, sino del cumplimiento de lo acordado.

Las sociedades MOLSA y HARISA acordaron dividirse el mercado de harina de trigo en participaciones de ventas y crearon un mecanismo de compensación para garantizar que las participaciones acordadas no se modificaran. Evidentemente, la intención de ambos agentes económicos era limitar la competencia entre ellas.

No existe una explicación lógica para el intercambio, en forma directa, de información sensible y normalmente resguardada por los agentes económicos, ya que bajo condiciones normales, los monitoreos de mercado no se realizan con información confidencial entregada a voluntad por los competidores, sino eón estimaciones, proyecciones y medios indirectos de recolección de datos.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala concluye que el Consejo Directivo hizo un análisis detallado de toda la prueba recabada durante el procedimiento administrativo sancionador, lo cual consta en la resolución final del mismo emitida el cuatro de septiembre de dos mil ocho. En consecuencia, se pudo comprobar que la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 25 letra d) de la Ley de Competencia, fue cometida por HARISA. Una vez establecido dicho acuerdo con base en la regla “per se” no hace falta probar nada más, por lo tanto, sobre el punto de la determinación de la práctica anticompetitiva, esta Sala considera que la autoridad demandada actuó apegada a derecho.

En vista, que la autoridad demandada en el procedimiento administrativo sancionador analizó la prueba recabada y comprobó la existencia del acuerdo tipificado en la ley como una infracción administrativa, se determina que no se vulneraron los principios de presunción de inocencia, “in dubio pro reo” y “prohibición de la analogía”, así como los derechos de defensa y propiedad alegados por la parte actora.”

AUSENCIA DE VULNERACIÓN ALEGADA CUANDO EL CONSEJO DIRECTIVO REALIZA UN ANÁLISIS RACIONAL Y LÓGICO DE LOS ELEMENTOS PROBATORIOS DEL PROCEDIMIENTO, QUE CONDUCEN A DEMOSTRAR LA EXISTENCIA DEL ACUERDO ANTICOMPETITIVO

“vi. Ahora bien, la parte actora alega que el Consejo Directivo vulneró, con su actuación, el artículo 12 del Reglamento de la Ley de Competencia, que establece los criterios orientadores para la valoración de la existencia de los acuerdos anticompetitivos entre competidores.

Estos criterios han sido fijados como ayuda para valorar la existencia de los acuerdos anticompetitivos. Dichos criterios sirven de orientación al momento de valorar la existencia de las prácticas anticompetitivas, los cuales no conllevan el deber de probar los perjuicios en el mercado.

Ante la dificultad de que exista prueba, directa que permita demostrar hechos relevantes para adoptar una decisión sobre la materia controvertida, resulta necesario utilizar otros mecanismos que, indirectamente, regulados por la ley pero no por ello menos contundentes, generen convicción sobre los puntos discutidos.

Así, a partir de los concretos argumentos jurídicos expuestos en los párrafos precedentes, esta Sala advierte que la autoridad demandada no realizó una errónea valoración de las pruebas. Concretamente, el Consejo Directivo realizó un análisis racional y lógico de los elementos probatorios del procedimiento, apreció conforme el ordenamiento jurídico su grado de convencimiento y determinó, motivadamente, la veracidad de los hechos objeto de investigación.”

AUSENCIA DE VULNERACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA CUANDO LA PROTECCIÓN DE LA CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIÓN RESERVADA NO FUE UTILIZADA PARA SANCIONAR A LA AUTORIDAD DEMANDADA

“B. Análisis del acceso al expediente administrativo por parte del agente económico investigado.

i. Vulneración del derecho de defensa y del debido proceso por no permitir analizar información declarada confidencial. La demandante manifiesta que la autoridad demandada., al no permitirle analizar la información declarada confidencial aportada por MOLSA en el procedimiento administrativo, violó su derecho de defensa y el debido proceso.

ii. Frente a la posición jurídica de la parte actora, el Consejo Directivo expone la legalidad de la actuación administrativa impugnada, señalando que se garantizó el derecho de vista de HARISA al expediente en numerosas ocasiones durante el procedimiento. En la resolución emitida el día veinticuatro de junio de dos mil ocho, se señaló fecha y hora para que MOLSA y HARISA revisaran el expediente y, tal como aparece en el acta levantada a las catorce horas y treinta minutos del día veintiséis de, junio de ese mismo año, HARISA expresamente desistió de ejercer su derecho en esa oportunidad “debido a que expresa dar por satisfecho su requerimiento [de ejercer el derecho de vista del expediente] con el recibo de la certificación efectuada a las catorce horas de este mismo día”.

En la Ley de Competencia el legislador previó que en este tipo de procedimientos debía garantizarse de forma especial la información que, por su naturaleza, guardara un carácter confidencial. En ese sentido, permitir el acceso a información previo a que se haya realizado un examen formal sobre su naturaleza pública o confidencial, implicaría vulnerar esas garantías especiales previstas por el legislador y que han sido incorporadas en la ley para proteger, entre otros, a los particulares que intervienen en, el procedimiento. Por ello, la garantía a la confidencialidad de la información es una actividad que, lejos de perjudicar los derechos de los administrados, ha protegido la información que dicha sociedad ha incorporado en este procedimiento y cuyo conocimiento únicamente le corresponde a ella.

Así, la parte demandada estima que, con la protección de la confidencialidad de la información reservada, en ningún momento vulneró el derecho de defensa de la actora dentro del procedimiento sancionador. Además, de la lectura de la resolución final se puede verificar que en ningún momento dicha información fue utilizada para sancionar a HARISA.

3. Precisadas las posiciones jurídicas de las partes, esta Sala hace las siguientes consideraciones.

Respecto al acceso a la información declarada confidencial, el artículo 13 de la Ley de Competencia establece: “Son atribuciones y deberes del Superintendente (...) Proteger confidencialidad de la información empresarial, comercial u oficial contenida en el archivo de la Superintendencia”.

En la Ley de Competencia, el legislador previó que en este tipo de procedimientos debía garantizarse de forma especial la información que, por su naturaleza, guardara un carácter confidencial.

En lo que importa al presente caso, en el auto de instrucción emitido el uno de abril de dos mil ocho se expuso de forma clara y explícita las conductas que se le atribuían a HARISA. Dicho auto fue notificado a HARISA el día tres de abril de dos mil ocho (folios 133 al 139 pieza uno del expediente administrativo de la parte pública.). En el referido auto de instrucción se le otorgó a HARISA un plazo de treinta días para que expresara sus argumentos de defensa, por lo que el día cinco de mayo de dos mil ocho, presentó un escrito exponiendo sus alegatos de defensa.

Como se puede verificar en las declaraciones contenidas en las actas que constan a folios 447450, 479509 y 565568 de la pieza uno del expediente administrativo de la parte pública, HARISA estuvo presente y participó activamente en tales diligencias probatorias.

En la resolución emitida por el Superintendente, el día veinticuatro de junio de dos mil ocho ––folios 630 al 638 pieza uno del expediente administrativo de la parte pública—, se señaló fecha y hora para que HARISA y MOLSA revisaran el expediente y, tal como aparece en el acta levantada a las catorce horas treinta, minutos del día veintiséis de junio de ese mismo año, HARISA expresamente desistió de ejercer su derecho en esa oportunidad “debido a que expresa dar por satisfecho su requerimiento [de ejercer el derecho de vista del expediente] con el recibo de la certificación [del expediente administrativo] efectuada a las catorce horas de este mismo día” (folio 651 de la pieza dos del expediente administrativo de la parte pública).

Se ha verificado con la vista de las piezas uno y dos del expediente administrativo de la parte pública., que se garantió el derecho de vista de HARISA al expediente que se formó con el inicio del procedimiento administrativo sancionador, además, la prueba que se utilizó para sancionar a la demandante consta en la parte pública del expediente, a la cual, como ya se relacionó, tuvo acceso HARISA. Es así que la protección de la confidencialidad de la información reservada, potestad atribuida por la Ley de Competencia al Superintendente, en ningún momento vulneró el derecho de defensa dentro del procedimiento sancionador.

A partir de lo expresado en los apartados anteriores, esta Sala concluye que no se ha configurado la violación al derecho de defensa ni al debido proceso alegado por la parte actora.”

EL CONSEJO DIRECTIVO TIENE TRES OPCIONES PARA DETERMINAR LA SANCIÓN A IMPONER A LOS AGENTES ECONÓMICOS QUE INCURRAN EN UNA PRÁCTICA ANTICOMPETITIVA QUE REVISTA PARTICULAR GRAVEDAD

“C. Análisis de la supuesta ilegalidad de la sanción determinada en la actuación administrativa impugnada.

1. La parte actora expone, en síntesis, los siguientes vicios de ilegalidad.

i. Ilegalidad de la multa determinada. La parte actora señala que la autoridad demandada, al determinar el monto de la multa establecida en los actos impugnados, efectuó el cálculo respectivo sobre el valor de las ventas anuales de todos los productos comercializados por HARISA, y no sobre el valor de las ventas anuales del producto específico relacionado con el supuesto acuerdo anticompetitivo identificado. Dicha determinación sancionatoria vulnera, según la parte actora., el artículo 38 inciso 2° de la Ley de Competencia.

ii. Ilegalidad de las obligaciones determinadas, a cargo de la demandante, en la actuación administrativa impugnada. Finalmente, la parte demandante manifiesta que las obligaciones determinadas por la autoridad demandada en la actuación administrativa impugnada, relativas a abstenerse de intercambiar información y presentar informes mensuales sobre sus actividades comerciales, son ilegales por vulnerar el principio de legalidad. Al respecto, la demandante estima que la autoridad demandada ha excedido sus facultades pues no existe norma expresa que la habilite para regular el comportamiento de los agentes económicos.

2. Frente a las posiciones jurídicas de la parte actora, el Consejo Directivo expone la legalidad de la sanción administrativa impugnada, de la siguiente forma.

i.          Sobre la supuesta ilegalidad de la multa determinada, señala la autoridad demandada que la Ley de Competencia es clara en establecer que, al determinarse el monto de la multa en función de las ventas, el cálculo debe realizarse respecto a las “ventas anuales”. En ese sentido, si la base para calcular la multa fuera la que pretende HARISA, el legislador, en lugar de usar el término “ventas anuales”, habría especificado que se trata de las ventas anuales obtenidas en el mercado en el que se desarrolló la práctica anticompetitiva o las ventas anuales derivadas del bien o servicio relacionado con la práctica.

ii.         Sobre la supuesta ilegalidad de las obligaciones determinadas, a cargo de la demandante, en la actuación administrativa impugnada, la autoridad demandada agrega que, de acuerdo con el artículo 38 inciso 3 de la Ley de Competencia, luego de comprobarse la comisión de una práctica anticompetitiva, además de la sanción económica también debe ordenarse la cesación de las prácticas anticompetitivas en un plazo determinado y establecer las condiciones u obligaciones necesarias, sean éstas estructurales o de comportamiento.

De ahí que las obligaciones determinadas a HARISA en la actuación administrativa impugnada, consistentes en la orden de abstenerse de intercambiar información y la obligación de presentar informes mensuales sobre sus actividades comerciales, poseen su debido respaldo normativo

3. Precisadas las posiciones jurídicas de las partes, esta Sala hace las siguientes consideraciones.

i. Consta a folios 682 al 767 en la pieza dos del expediente administrativo de la parte pública, el primer acto administrativo que se controvierte en el presente proceso, en el cual claramente se determina que la multa a imponer a la sociedad HARISA, por haber cometido la práctica anticompetitiva de acuerdos entre competidores, debe ascender al “TRES POR CIENTO RESPECTO DE LAS VENTAS ANUALES 013 TENIDAS DURANTE EL AÑO 2007”, lo que equivale a dos millones sesenta y un mil cuatrocientos seis dólares con veinte centavos de dólar de los Estados Unidos de América ($2,061,406.20).

Respecto de la cuantificación de tal multa, conviene realizar las siguientes precisiones.

El artículo 38 incisos 1°, 2° y 3° de la Ley de Competencia, establecen: “Las infracciones a la presente Ley serán sancionadas con multa, cuyo monto se determinará de conformidad a los criterios establecidos en el artículo anterior y que tendrá un máximo de cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos en la industria. No obstante lo anterior, cuando la práctica incurrido revista particular gravedad, la Superintendencia podrá imponer, en lugar de la multa prevista en el inciso anterior., una multa hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor o hasta por el seis por ciento del valor ele sus activos durante el ejercicio fiscal anterior o una multa equivalente a un mínimo de dos veces y hasta un máximo de diez veces la ganancia estimada derivada de las prácticas anticompetitivas, cualquiera que resulte más alta. Además de la sanción económica, la Superintendencia, en la resolución final, ordenará la cesación ele las prácticas anticompetitivas en un plazo determinado y establecerá las condiciones u obligaciones necesarias, sean éstas estructurales o de comportamiento (...)”.

En lo que importa al presente caso, la autoridad demandada, al haber determinado que la práctica anticompetitiva atribuida a la actora reviste de particular gravedad, procedió a imponer la multa con base a los presupuestos señalados en el artículo 38 inciso 2° de la Ley de Competencia, tomando como base la siguiente regla “una multa hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor”. Aduce el Consejo .Directivo de la Superintendencia de Competencia que las palabras “ventas anuales” se refieren a las ventas anuales totales que haya realizado el infractor.”

LA DESCRIPCIÓN NORMATIVA, DE LA SANCIÓN PARA LA CUANTIFICACIÓN DE LA MULTA “VENTAS ANUALES OBTENIDAS”, NO CONTIENE NINGÚN ELEMENTO QUE CONDUZCA A RELACIONAR LA SANCIÓN A IMPONER, CON UN ESPECÍFICO RUBRO DE ACTIVIDAD ECONÓMICA DEL SUJETO SANCIONADO

“Pues bien, al analizar lo establecido en el inciso segundo del artículo 38 de la Ley de Competencia., se advierte que el Consejo Directivo tiene tres opciones para determinar la sanción a imponer a los agentes económicos que incurran en una práctica, anticompetitiva que revista particular gravedad, las cuales son: una multa hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor, una multa hasta por el seis por ciento del valor de sus activos durante el ejercicio fiscal anterior; una multa equivalente a un mínimo de dos veces y hasta un máximo de diez veces la ganancia estimada derivada de las prácticas anticompetitivas. Determina el legislador que la autoridad competente impondrá la que resulte más alta.

La Ley de Competencia es clara en señalar que al fijarse el monto de la multa en función de las ventas, el cálculo debe realizarse precisamente en función de las ventas anuales de una empresa.

Debe tenerse en cuenta que cuando la intención del legislador ha sido vincular el monto de la multa con el rubro específico de la práctica anticompetitiva ––para los casos que revistan particular gravedad—, lo ha señalado expresamente, tal como puede determinarse de la lectura de la tercera de las opciones establecidas en el artículo 38 inciso 2° del mismo cuerpo normativo, en la que si se precisó como parámetro la ganancia estimada “derivada de las prácticas anticompetitivas”.

En este punto debe destacarse que, la descripción normativa, de la sanción elegida por la Superintendencia para la cuantificación de la multa determinada contra la sociedad actora —ventas anuales obtenidas—, no contiene ningún elemento que conduzca a relacionar la sanción a imponer, con un específico rubro de actividad económica o comercialización del sujeto sancionado.

En ese sentido, lo argumentado por la parte actora en cuanto a que la multa debió ser impuesta con base a la venta anual obtenida en el rubro del mercado de las harinas, no es atendible.”

EL CONSEJO DIRECTIVO, AL IMPONER LA MULTA OBJETO DE LOS ACTOS IMPUGNADOS, ACTUÓ DENTRO DE LOS PARÁMETROS DE LA LEY DE COMPETENCIA

“Por lo demás vale la pena destacar, con relación al monto de la sanción impuesta,( que la autoridad demandada no determinó la multa objeto de análisis en la Mayor cuantía posible conforme el artículo 38 inciso 2° de la Ley de Competencia, es decir, hasta el 6% de las ventas anuales obtenidas por el infractor. El Consejo Directivo determinó el monto de la referida multa únicamente por el 3% de las ventas anuales obtenidas durante el año dos mil siete por HARISA. De ahí que, razonablemente, no puede estimarse que tal sanción administrativa es desproporcional.

En suma, el Consejo Directivo, al imponer la multa objeto de los actos impugnados, actuó dentro de los parámetros de la Ley de Competencia. En consecuencia, no existe la ilegalidad alegada por la parte actora.”

EL CONSEJO DIRECTIVO SE ENCUENTRA FACULTADO PARA DETERMINAR LAS CONDICIONES Y OBLIGACIONES DECRETADAS AL HABERSE ESTABLECIDO QUE LA SOCIEDAD COMETIÓ LA PRÁCTICA ANTICOMPETITIVA DE DIVISIÓN DEL MERCADO

“ii. Finalmente, la parte actora ha manifestado que las obligaciones determinadas por el Consejo Directivo en las actuaciones administrativas impugnadas, relativas a abstenerse de intercambiar información y presentar informes mensuales sobre sus actividades comerciales, son ilegales por vulnerar el principio de legalidad, ya que la autoridad demandada ha excedido sus facultades pues no existe norma expresa que la habilite para regular el comportamiento de los agentes económicos.

Frente a tal  esta hace las siguientes consideraciones.

El Consejo Directivo, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 14 letra d) y 38 inciso 3° de la Ley de Competencia y 72 del Reglamento de la Ley de Competencia, debe ordenar el cese de la práctica anticompetitiva advertida en un plazo determinado y establecer las condiciones u obligaciones necesarias, sean estas estructurales o de comportamiento.

En el presente caso, la autoridad demandada ordenó a la sociedad HARISA que dejara de cometer, junto con MOLSA, la práctica anticompetitiva descrita en el artículo 25 letra d) de la Ley de Competencia, referente a una división del mercado de harina, de trigo por participaciones de ventas; y que en lo sucesivo, ambos agentes económicos, por medio de cualquier representante, gerente, empleado, o cualquier otro sujeto vinculado a ellos, bajo cualquier título, se abstuvieran de intercambiarse datos e información sensible y relacionada con aspectos, tales como: producción, ventas, precios y clientes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Competencia.

Asimismo, la autoridad demandada ordenó a ambas sociedades la presentación, en los primeros diez días de cada mes y por los próximos dos años calendario, la siguiente información: Evolución mensual de la importación de trigo, producción de harina de trigo, capacidad instalada y ventas de harina, de trigo —tanto en quintales como en dólares— debiendo presentar dicha información en formato físico y electrónico.

Al respecto, al haberse establecido que la sociedad HARISA cometió la práctica anticompetitiva de división del mercado por volúmenes de venta, configurada en el artículo 25 letra d) de la Ley de Competencia, el Consejo Directivo se encontraba facultado, con base al artículo 38 inciso 3 de la referida Ley para determinar las condiciones y obligaciones, decretadas en las resoluciones impugnadas.

En consecuencia no se ha configurado la violación al principio de legalidad alegado por la parte actora.

D. Establecido lo anterior, esta Sala considera oportuno precisar que el fundamento .jurídico de la pretensión de la parte actora se ha dirigido a cuestionar la legalidad de las actuaciones administrativas impugnadas, de manera general. En otras palabras, la parte demandante no ha alegado, de manera independiente o separada, vicios de ilegalidad contra los actos impugnados, el primero por medio del cual se le sancionó con una multa y se le ordenó el cumplimiento de determinadas conductas y, el segundo mediante el cual se confirmó el anterior.

Consecuentemente, el pronunciamiento de este Tribunal, conforme con el principio de congruencia, se ha circunscrito a determinar la existencia o no de los concretos vicios de ilegalidad alegados. Estos razonamientos son aplicables a los dos actos impugnados, ya que el segundo con firmó al primero.

Así, con base en los argumentos fácticos, jurídicos y probatorios analizados, en los apartados precedentes, esta Sala concluye que los actos administrativos impugnados no adolecen de los vicios de ilegalidad deducidos por la parte actora, relativos a la vulneración de los principios de legalidad, presunción de inocencia, de sus derechos de defensa y propiedad, ni el incumplimiento de la obligación de motivar las resoluciones. Por todo ello, no han sido vulnerados los artículos 2, 11, 12, 18, 86 inciso 2°, y 103 de la Constitución, 38 inciso 2° de la Ley de Competencia y 12 inciso e) del Reglamento de la Ley de Competencia.

VIII. La Sala de lo Constitucional, el uno de marzo de dos mil trece, emitió sentencia en el proceso de inconstitucionalidad referencia 78-2011, en el cual se alegaron “(...) vicios de contenido, del art. 14 inc. 2° de la Ley Orgánica Judicial (...)”; dicha disposición hace referencia al carácter deliberativo del proceso decisorio y la regla de votación para la emisión de sentencias, incluyendo la de esta Sala.

Esencialmente en la referida sentencia se estableció “(...) se concluye que la regla de votación impugnada por los demandantes debe ser declarada inconstitucional, pues carece de justificación suficiente en relación con el alcance de los arts. 2 y 186 inc. 3° Cn. En vista de que la regla de mayoría corresponde a la votación mínima necesaria para formar decisiones de un órgano colegiado, de que ella está reconocida legalmente como estándar de votación de diversos tribunales colectivos (arts. 14 inc. 1° y 50 inc. 1° LOJ) —lo que sirve como referente analógico para evitar un vacío normativo—y por razones de seguridad jurídica, el electo de esta sentencia será que para tomar las decisiones interlocutorias y definitivas de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia bastarán los votos de la mayoría de los Magistrados que la integran, incluso en los procesos iniciados con anterioridad a esta sentencia”.

Esta Sala entiende que en virtud del anterior razonamiento, le corresponde al pleno de la misma, en principio, el conocimiento y decisión de las resoluciones interlocutorias y definitivas que se adopten, pero en los casos en que se alcance el consenso de la mayoría y no de todos, es decir tres a uno, se habilita el mecanismo en cuya virtud el respectivo Magistrado o Magistrada debe dejar constancia de las razones de su posición discrepante mediante el correspondiente voto y se toma la decisión por mayoría cíe votos.

Conforme a la relacionada sentencia de inconstitucionalidad, para la emisión de esta sentencia, se adopta la decisión por las “Magistradas Dafne Yanira Sánchez de Muñoz, Paula Patricia Velásquez Centeno y Sandra Luz Chicas Bautista. La Magistrada Chicas Bautista hará constar su voto a continuación de esta sentencia, asimismo, la Magistrada Elsy Dueñas de Avilés y el Magistrado Sergio Luis Rivera Márquez, harán constar su voto disidente a continuación, únicamente en lo que respecta al reclamo de la parte demandante relativo a la proporcionalidad del monto de la sanción determinada en los actos administrativos impugnados.”