PRUEBA PERICIAL
LA OBLIGACIÓN DE PRESTAR JURAMENTO O DE HACER PROMESA DE CUMPLIR BIEN Y FIELMENTE EL CARGO CORRESPONDE AL PERITO JUDICIAL
"para
considerar si existen los elementos de juicio suficientes que permitan decidir
directamente el caso, como lo autoriza el Art. 516 CPCM, es indispensable
resolver el otro punto de apelación, que recae sobre presuntas ilegalidades en
la prueba pericial.
En ese orden de ideas, es
oportuno mencionar que la prueba de perito tiene por finalidad la obtención de
un juicio de experiencia especializado con el cual se pretende el conocimiento
o interpretación de los datos de la realidad, necesarios para resolver la
pretensión deducida. Esa persona especialista en una ciencia, arte o técnica
puede ser propuesto y designado por cada una de las parte intervinientes (Art.
377 CPCM), por acuerdo de partes (Art. 378 CPCM) o bien puede optarse por
proponerle al Juez el nombramiento de un perito judicial (Art. 380 CPCM).
Entonces, de esas tres clases
de peritos, la obligación de prestar juramento o de hacer promesa de cumplir
bien y fielmente el encargo, a que se refiere el Art. 385.1 CPCM y cuya
observancia exige el impetrante en su recurso, es del perito judicial, pues dicha
disposición establece: “…El perito que hubiera sido designado por el juez será
nombrado por éste para la realización del peritaje. En el plazo de tres días,
dicho nombramiento le será comunicado al perito, que deberá
aceptar el encargo y prestará juramento o hará promesa de cumplir bien y
fielmente el encargo…”
Estamos hablando que el Art.
385 CPCM, dispone que ante la comunicación de ese nombramiento, el perito
judicial debe aceptar el encargo y prestar juramento o promesa de cumplir bien
y fielmente el encargo en el plazo de los tres días siguientes a serle
notificado el nombramiento.
En ese contexto notamos, que
según la demanda, agregada en los folios antes mencionados, el Ingeniero […],
es un perito de parte, por cuanto ha sido propuesto y designado por la parte
actora y desde esa óptica, a tenor de las consideraciones que preceden, no le
es exigible la prestación de juramento a que elude el Art. 385 CPCM."
TODO PERITO DEBE MANIFESTAR EN SU DICTAMEN LA PROMESA O JURAMENTO DE DECIR LA VERDAD, POR SER UNA OBLIGACIÓN DE CARÁCTER GENERAL, CUYA OMISIÓN NO ESTÁ SANCIONADA CON NULIDAD
Ahora bien, encontramos el
Art. 375.2 CPCM, según el cual: “…Todo perito deberá manifestar en
su dictamen la promesa o juramento de decir verdad, así como el hecho de
que ha actuado y actuará con objetividad…”
Esta obligación sí es de
carácter general, para todo tipo de perito y su cumplimiento debe hacerse
constar por escrito en el dictamen de que se trate, porque como se recordará,
tratándose del perito de parte, a quien los servicios se le encargan de manera
directa por el interesado, todo corre también al margen del control judicial;
pero esta obligación, no aparece que se le haya dado cumplimiento en el
dictamen de folios […], pero a pesar de ello, esta Cámara ya ha expuesto, por
ejemplo, en su sentencia de las dieciséis horas del día treinta de Septiembre
de dos mil quince, con referencia C-30 - PC- 2015-CPCM, que: “…Si
bien no se cumplió con la referida disposición legal [esto es con el Art. 375.2
CPCM] en cuanto a establecer en el peritaje la promesa o juramento [de decir
verdad] (…), lo cierto es que no menciona cual es la consecuencia
jurídico-procesal que deriva de la inobservancia de este vicio procedimental al
que hace alusión, y es que el cometimiento de tales irregularidades, no son
sancionados con nulidad…” y tampoco se advierte cuál es el perjuicio
ocasionado por su contravención que haya colocado a la parte quejosa en una situación
de desventaja que provoque un resultado distinto en el fallo de la sentencia
impugnada."
LA SANCIÓN DE DEJAR SIN VALIDEZ EL DICTAMEN PERICIAL ANTE LA NO COMPARECENCIA DEL PERITO A LA AUDIENCIA PROBATORIA, OPERA ÚNICAMENTE CUANDO ALGUNA DE LAS PARTES LO HA SOLICITADO Y DEBIDAMENTE CITADO NO COMPARECE
"Resta ahora verificar si el
dictamen presentado por el Ingeniero […], quedó sin validez ante la no
comparecencia de dicho perito a la Audiencia Probatoria y en ese sentido, es
pertinente apuntar que la sanción del Art. 388 CPCM, de dejar sin validez el
dictamen pericial ante la no comparecencia del perito únicamente opera alguna
de las partes ha solicitado la comparecencia del perito en el acto de la
audiencia probatoria y éste debidamente citado no comparece, que no es lo
acontecido en el presente caso, en vista de que la comparecencia del perito,
Ingeniero […], a la Audiencia Probatoria, en ningún momento fue solicitada y
por consecuencia, él no fue citado y entonces, no tenía la obligación de
comparecer y menos hay razón para que su dictamen, al menos por ese hecho,
carece de validez."
INDEPENDIENTE EL TIPO DE PERITO, EL DICTAMEN PERICIAL DEBE CIRCUNSCRIBIRSE A LOS PUNTOS PROPUESTOS COMO OBJETO DE LA PERICIAL Y AJUSTARSE A LAS REGLAS QUE SOBRE LA CIENCIA, ARTE O TÉCNICA EXISTIEREN
"Bajo el orden de ideas
expuestas y no teniendo la razón el apelante en cuanto a la ilegalidades
denunciadas respecto a la prueba pericial, en este momento debía de procederse
a verificar - como dijimos antes - si existen los elementos de
juicio suficientes para decidir directamente el caso, pero en el momento de la
deliberación del asunto, la señora Conjuez, advirtió un defecto procesal que no
aparece denunciado en el recurso, sin embargo consideramos procedente
analizarlo y consiste en que si bien el Ingeniero […], es una perito de parte,
por las razones que ya se brindaron y a pesar de que el Abogado que propone es
un Agente Auxiliar de la Procuraduría General de la República, no se advierte
que en la demanda - y tampoco se subsanó en la Audiencia Probatoria - conste
los puntos sobre los cuales debía de recaer la pericia a realizar.
Lo anterior, es importante
porque independientemente del tipo de perito, el Art. 376 CPCM, establece
que el dictamen pericial debe circunscribirse a los puntos propuestos
como objeto de la pericia y ajustarse a las reglas que sobre la
ciencia, arte o técnica correspondiente existieren. Esta exigencia también está
reiterada en los Arts. 378 y 382 CPCM.
La importancia de este aspecto
ha sido señalado por la Sala de lo Civil de la Honorable Corte Suprema de
Justicia, en su sentencia de las once horas del ocho de febrero de dos mil
ocho, con referencia 44-C-2006: “…La peritación o prueba pericial,
requiere para su eficacia o validez entre otras cosas, que exista un encargo
judicial previo sobre los puntos específicos en que deban pronunciar su
dictamen y que sea realizado por personas calificadas en razón de su
técnica, su ciencia o sus conocimientos de arte, es decir de su experiencia en
materias que no son conocidas por el común de la gente…” […]
PROCEDE ANULAR LAS ACTUACIONES, AL NO HABÉRSELE PERMITIDO A LA CONTRAPARTE EJERCER SU DERECHO DE DEFENSA Y MANIFESTARSE SOBE LOS PUNTOS DE LA PERICIA OFRECIDA, POR NO HABER SIDO ÉSTOS ESTABLECIDOS POR LA PARTE DEMANDANTE
"En tal sentido, en el presente
caso y en vista de que la representación de la parte demandante, de conformidad
al Art. 288.3 CPCM, se encontraba eximida de presentar con la demanda el
dictamen pericial, por el Licenciado […], Agente Auxiliar de la Procuraduría
General de la Republica, dicho abogado, sí debía haber sí debía haber
establecido los puntos de la pericia que él ofrecía, ya sea en la demanda o en
la Audiencia Preparatoria, permitiendo así a la contraparte ejercer su derecho
de defensa y manifestar su opinión sobre los puntos de la pericia solicitados,
lo cual no aconteció en este caso. Esto es importante, porque la regla
general es que las pericias privadas se anexen con la demanda y así la parte
demandada tiene la oportunidad de contradecirlas, ofrecer su propia prueba
pericial privada o solicitar un nombramiento judicial de peritos, proponer
otros medios de prueba para desvirtuarla, etc.; pero en este caso especial de
la Procuraduría General de la República, al permitirle la ley que anexe los
dictámenes periciales con posterioridad a la demanda, lo mínimo que puede
garantizar el derecho de la contraparte es que se conozcan los puntos de la
pericia sobre los que ha de recaer el dictamen pericial.
Hay que recordar que de
conformidad el Art. 292 CPCM, la Audiencia Preparatoria servirá por su
orden: a) para intentar la conciliación
de las partes, a fin de evitar la continuación innecesaria del
proceso; b) para permitir el saneamiento de los defectos
procesales que pudieran tener las alegaciones iniciales; c) para
fijar en forma precisa la pretensión y el tema de la prueba; y d) para
proponer y admitir la prueba de que intenten valerse las partes en la audiencia
probatoria como fundamento de su pretensión o resistencia; y excepcionalmente,
en casos de urgencia, comprobada a juicio del tribunal, podrá recibirse la
prueba que, por su naturaleza, sea posible diligenciar en dicha audiencia.
De haberse procedido así, la
contraparte hubiese estado en la capacidad de enfilar su estrategia
técnica-jurídica a desvirtuar, contradecir o poner en entredicho las conclusiones
a que se hubiese llegado en relación al encargo dado al perito de la parte
actora, pero aconteció que el perito quedó librado a su entera voluntad en
relación a la tarea a realizar en el caso de mérito, lo que supuso una
desventaja para la parte demandada, es decir, representó una indefensión para
la contraparte y por consiguiente nos encontramos, ante el supuesto normativo
del Art. 232 literal c) CPCM, que textualmente dice: “…Los actos
procesales serán nulos sólo cuando así lo establezca expresamente la ley. No
obstante, deberán declararse nulos en los siguientes casos: c) Si se han
infringido los derechos constitucionales de audiencia o de defensa…”
Esa nulidad, está
taxativamente señalada por la ley; y para comprender a cabalidad la incidencia
o impacto de la misma, se atenderá a los principios que la regulan, entre los
cuales encontramos los siguientes:
a) El de legalidad y que en
esta materia se manifiesta como el sub principio de especificidad: “No
hay nulidad sin ley”, que se cumple con a la luz del tenor del Art. Art.
232 CPCM literal c);
b) El de trascendencia: “No
hay nulidad sin perjuicio”. Para que el acto procesal sea nulo debe
implicar trascendencia (Art. 233 CPCM), lo que en el presente caso viene dada
porque se estimó la pretensión de la parte actora, sustentándose entre otras
razones, en lo dictaminado por escrito por el perito, quien en ningún momento
tuvo designado los puntos de la pericia a realizar.
c) Principio de conservación,
que implica que pese a la declaración de nulidad de un acto procesal o de una
parte del mismo, no supone la nulidad de todas las actuaciones concatenadas con
aquel (Art. 234 CPCM), como en este caso, se entenderá que queda subsistente el
nombramiento y la resolución por medio del cual se les tuvo Apoderados Generales
Judiciales […].
En atención a las ideas recién
dadas, este Tribunal considera que en definitiva no existen los elementos de juicio suficientes para anular la sentencia
apelada y dictar la que en Derecho corresponda, conforme lo autoriza el
Art. 516 CPCM, por lo que más bien esta Cámara anulará las actuaciones
devolviéndolas al momento procesal oportuno, esto es, hasta la celebración de
la Audiencia Preparatoria, la cual deberá ser realizada nuevamente y observar
las prescripciones indicadas en esta sentencia y además, deberá cuidarse que
cualquier práctica de prueba, así como la dirección de la Audiencia Probatoria
y la pronunciación de la nueva sentencia, esté a cargo de un mismo Juzgador.
Esta decisión a emitir, es
compartir por la totalidad de funcionarios que suscriben esta sentencia y cuyos
nombres antes quedaron enunciados."