ANTICIPO DE PRUEBA TESTIMONIAL
FACULTADES SUSTANTIVAS NACIONALES E INTERNACIONALES SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE LA VÍCTIMA MENOR DE EDAD EN EL PROCESO PENAL
“De lo argumentado en el memorial impugnativo incoado por el licenciado […], quién menciona que en su oportunidad los profesionales que ejercían la defensa técnica en la fase de apelación alegaron la errónea interpretación de los Arts. 209 Inc. 3°, 213 lit. a) y 305 Inc. 2° Numeral 5) Pr. Pn., debido a no se cumplieron los requisitos legales para llevar a cabo el anticipo de prueba en Cámara Gesell y por consiguiente no debió ser admitida en la vista pública; además, se cuestionó la intervención del psicólogo en el proceso al momento de que se realizaron los interrogatorios al menor, pues, dicha facultad es exclusiva de las partes intervinientes.
Sin embargo, a pesar de las inconsistencias señaladas, la alzada desestimó cada uno de los argumentos al mencionar que el Art. 213 lit. a) Pr. Pn., habilita al profesional de la conducta a realizar el interrogatorio, de igual manera expresó que no hay vulneración al Art. 305 N° 5 Pr. Pn., en tanto que la solicitud de prueba anticipada fue solicitada por la fiscalía y practicada según los requerimientos legales. Por lo anterior, el tribunal de apelación se decantó por confirmar la sentencia condenatoria.
Para el impetrante, la Cámara seccional mantiene el error y ante tal circunstancia interpone recurso de casación con la finalidad de que esta sede se pronuncie respecto a la inobservancia en la aplicación de la ley procesa Art. 478 Nº 5 Pr. Pn., en relación a los Arts. 305 Inc. 2° Nº 5) y 213 literal a) Pr. Pn., por considerar que dicho defecto constituye nulidad absoluta del proceso.
En el pensar del inconforme, el anticipo de prueba testimonial, Art. 305 Nº 5 Pr. Pn., ha servido de base para incriminar al señor […], soslayándose en su práctica los siguientes dos requisitos, el primero es que la víctima sea una persona menor a doce años de edad, y la segunda condición es que antes que se realice la referida diligencia previamente se debe tener un dictamen psicológico o psiquiátrico en el cual se establezca que dicha persona no es capaz de rendir su declaración en el juicio y que es necesario la recepción de su testimonio en un espacio no formalizado, circunstancia que a juicio de litigante se inobservó, debido a que el peritaje realizado no se determinó la necesidad de practicar dicho acto judicial.
Agregando también que, se vulneró el Art. 213 lit. a) Pr. Pn., puesto que la persona que realizó el interrogatorio fue el psicólogo, sujeto que según nuestra legislación procesal no está autorizado para realizar tal actividad, en tanto que esta facultad es exclusiva de las partes procesales, es decir, solamente el fiscal y defensa puede hacer la preguntas.
La Sala considera que los argumentos deben ser desestimados, conforme a los razonamientos que serán expuestos en los párrafos subsiguientes.
1.- Previo a dar respuesta a los alegatos de la defensa técnica, esta sede considera necesario examinar los argumentos de los Magistrados proveyentes sobre las razones que conllevaron a confirmar la sentencia condenatoria. Inicialmente, el colegiado de apelación realizó consideraciones de índole general respecto a las garantías especiales en los procesos judiciales que fe asisten a las victimas menores de edad en los delitos graves, mencionando que en nuestra legislación, en los Arts. 106 Nº 10 lit. e) y h), 213 y 305 Pr. Pn. y 51 lit. d) de la Ley de Protección de la Niñez y Adolescencia, habilita la posibilidad de que la prueba testimonial se realice en Cámaras Gesell, pues dicho sistema permite resguardar de mejor manera la integridad física y mental de la víctima, ya que, al colocar a la persona menor de edad en un cuarto diferente al de las partes procesales favorece un ámbito positivo para que pueda rendir su testimonio, de ahí que la labor del juez es evaluar el cuestionario de preguntas y remitirlas al psicólogo, para que éste a su vez las formule al menor con el fin de evitar la sugestividad y revictimización en perjuicio del declarante, que podría suceder, cuando se somete a un escenario judicial. Para la alzada, no es cierto que el profesional de la conducta esté adjudicándose facultades que no les corresponde habiendo razonado que, por el contrario, nuestra legislación procesal determina que las partes procesales deben expresas sus interrogantes a través del psicólogo, o profesional autorizado a ese efecto.
Afirma la alzada, que tampoco es cierto que se han inobservado los requisitos legales para el anticipo de prueba previsto en el Art. 305 Nº 5 Pr. Pn., puesto que consta […] que la representación fiscal solicitó al Juez de Instrucción que se realizara el referido acto procesal, petición que tuvo a su base la evaluación psicológica practicada al menor de once años, debido a que éste presentaba un cuadro de “sexualización traumática temprana”, con signos de ansiedad debido al abuso sexual sufrido. A ese efecto, la Cámara se remonta al auto de fecha tres de noviembre de dos mil catorce, donde el juez instructor accedió a la petición y por consiguiente se realizó la diligencia en presencia del ente fiscal y de la defensa técnica, en la cual se resguardaron las garantías procesales a favor del justiciable. Finalmente, la alzada desestimó el punto impugnado y confirmó la sentencia condenatoria.
2.- Sobre lo apuntado, es oportuno traer a colación, que en los últimos años la doctrina ha reconocido mayores facultades sustantivas de participación de la víctima en el proceso penal; en ese sentido, tanto la legislación internacional como nacional han introducido instituciones respecto a la forma en cómo debe ser tratada (Bovino, Alberto, “Problemas del Derecho Procesal Penal Contemporáneo”, Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina, 1998, Pág. 108). Siguiendo ese orden de ideas, se ha sustentado, con mucha razón, que cuando la víctima sea una persona menor de edad, la que ha sufrido abusos de índole sexual, se le da un mayor cuidado por parte de las instituciones estatales debido a que dichas acciones con frecuencia se realizan en ámbitos ocultos, en los que es poco frecuente que no existan otras evidencias o testigos, por lo que el testimonio de la víctima adquiere un valor fundamental como prueba en el proceso (Tenca, Adrián Marcelo, Delito Sexual, editorial Astea, Buenos Aires, Argentina, 2001, Pág. 233).
En ese sentido, el Art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece como obligación para los Estados garantizar mayor oportunidad a los menores de ser escuchados en todo procedimiento judicial que los afecte. Sobre este punto, el Comité de los Derechos del Niño ha mencionado que se deben crear procedimientos asequibles y apropiados que permitan escuchar eficazmente a las personas menores de edad que han sufrido un perjuicio personal, para ello, el Estado debe diseñar salas especiales con la finalidad de evitar los efectos traumáticos de los menores que se encuentran en el proceso por el daño sufrido en su personalidad; agregando que su participación debe limitarse a lo estrictamente necesario para el esclarecimiento de la verdad. (Comité de los Derechos del Niño, Observación General Número 12, 51° período de sesiones Ginebra, del 25 de mayo al 12 de junio de 2009, párrafos 24, 34 y 64).
Cabe agregar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que el Estado está obligado a proteger el interés superior de los niños y niñas durante cualquier procedimiento en el cual estén involucrados, lo cual implica una serie de medidas entre las que destacan diseñar procedimientos adecuados adaptándolos a sus necesidades, garantizar asistencia letrada y de otra índole en todo momento, asegurar especialmente, en casos en que los menores de edad han sido víctimas en contra de su indemnidad sexual su derecho a ser escuchados y para tal efecto se debe garantizar su plena protección, vigilando que el personal esté capacitado para atenderlos y que las salas de entrevistas representen un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado; es por ello que se debe procurar que los niños y niñas no sean interrogados en más ocasiones que las necesarias para evitar, en la medida de lo posible, la revictimización o un impacto traumático. (Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Rosendo Cantú y otra (vs. México, sentencia de fondo 31/08/2010, Párrafo 201).
Esta sede casacional, en sintonía con los aspectos previamente relacionados se ha pronunciado en diversas oportunidades, habiendo establecido que frente a los supuestos de abusos sexuales ejercidos sobre una niña o niño, la deposición de éstos constituye la prueba fundamental de la que dispone el ente fiscal, para construir su teoría fáctica. Por ello, la veracidad del testimonio adquiere mayor firmeza, toda vez que haya sido conjugada con la pericia psicológica forense y demás conjunto probatorio, puesto que tal ejercicio valorativo implica el medio efectivo para aproximarse a la verdad procesal. De ahí que en atención al Art. 106 Núm. 10, Lit. e) del Código Procesal Penal, se le brinda mayor facilidad para rendir su testimonio, como el uso de la Cámara Gessel, ya que esto permitirá obtener la narración del hecho criminal, en un ambiente menos hostil.
Igualmente, el Art. 213 del Código Procesal Penal, pretende erradicar a través de este recurso tecnológico, la victimización secundaría, es decir, que la niña o niño rememore aquel hecho vejatorio, disminuyendo con esta medida, el impacto del crimen original como consecuencia de la injerencia de las agencias del Control Social Formal. (Ver Refs. 153C2012 de fecha 22/05/2013, 334C2015 de fecha 01/03/2016 y 131C2016 de fecha 23/09/2016).”
AUSENCIA DE ILEGALIDAD EN EL HECHO QUE PSICÓLOGO REALICE LAS PREGUNTAS A LA VÍCTIMA MENOR DE EDAD CON EL FIN DE FACILITAR SU DECLARACIÓN
“3.- De todo lo anteriormente apuntado esta Sala concluye que los magistrados proveyentes actuaron correctamente al confirmar la sentencia condenatoria, pues de conformidad a lo regulado en los Arts. 305 Nº 5, 106 Nº 10 lit. b) y e) 213 b) del Código Procesal Penal y Arts. 51 y 55 lit. a) LEPINA, el anticipo de prueba testimonial es una garantía para que las niñas y niños puedan ser escuchados en el proceso penal dentro de un espacio seguro y no intimidatorio, con la finalidad de evitar los efectos traumáticos de una revictimización que les puede generar al someterlos a una sala del juicio oral; de ahí que, no tiene razón el recurrente puesto que dicho elemento probatorio cumplió con los requisitos legales, en tanto que fue solicitado por la representación fiscal y autorizado por el juez de instrucción.
En ese orden de ideas, si bien el Art. 305 Inc. 2° Nº 5) Pr. Pn., manda una previa calificación del facultativo sobre la situación emocional de la persona menor de edad afectada; es preciso aclarar que el sentido de la norma no es como lo alega el recurrente, quien estima como requisito que la pericia psicológica establezca de forma imperativa la necesidad de dicho acto judicial. En relación a ello, conviene aclarar que la orden de realizar el anticipo no va hacerse depender de la indicación de un profesional de la conducta, puesto que al hacer una interpretación sistemática de los derechos de la víctima, particularmente cuando ésta es menor de doce años, el juez puede autorizar la realización de dicha diligencia como un mecanismo de protección para que el menor pueda ser escuchado de mejor manera; de ahí que dicho funcionario judicial deberá valorar las particularidades del caso y fundamentar la razón por la que consiente autorizar dicho anticipo probatorio, tal como efectivamente se ha logrado constatar que sucedió en este proceso.
Por ende, esta Sala tampoco encuentra la vulneración al Art. 213 lit. a) Pr. Pn., en cuanto a que el psicólogo haya realizado las preguntas a la persona menor de edad y por el contrario según la normativa en mención y la literatura especializada en la materia, es clara en referir que el profesional de la conducta debe ser el facilitador de la comunicación en el momento de la declaración del niña o niño, pues la finalidad de esta diligencia es facilitar el testimonio de la persona menor de doce años, en un ambiente no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado a fin de obtener la narración del evento que le perjudicó, evitando en su desarrollo la revictimización, del menor afectado. (Protocolo de Entrevistas Forense, Estado de Michigan, Mayo 2003, Pág. 4).”
CORRECTA INCORPORACIÓN DE PRUEBA ANTICIPADA EN CÁMARA GESELL AL JUICIO ORAL POR ESTAR CONFORME A LEY
“Finalmente, con base a las consideraciones antes expuestas, esta sede estima que el vicio denunciado por el litigante no se configura en el presente caso, pues de acuerdo a las normas que gobiernan las actuaciones judiciales; tanto la solicitud, practica e incorporación de la prueba anticipada en Cámara Gesell al juicio oral, fue realizada en conformidad con ley; además, dicha diligencia no evidencia vulneración de garantías procesales a favor del justiciable, y por consiguiente se deberá desestimar la pretensión recursiva.”