MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADA S

NO ESTÁN PREVIAMENTE ESTABLECIDAS, PERO EL JUEZ SEGÚN SU PRUDENTE ARBITRIO, ANTES O DURANTE EL CURSO DEL PROCESO, LAS ADOPTA PARA PREVENIR QUE PUDIERA QUEDAR ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO Y ANTE FUNDADO TEMOR DE LESIÓN GRAVE DE UNA DE LAS PARTES AL DERECHO DE LA OTRA

“6.1) Previo al estudio en concreto del motivo de agravio, habrá que comenzar refiriéndose a las medidas cautelares, definiéndose como aquellos instrumentos de carácter procesal que cumplen una función de garantía al remover los obstáculos existentes para la efectividad de la eventual sentencia estimatoria, y que sólo pueden adoptarse a instancia de parte antes del inicio o durante la tramitación de un proceso.

6.1.1) Los presupuestos generales que deben concurrir para acceder a su adopción son: a) la apariencia de buen derecho; b) peligro en la demora; y, c) la prestación de caución para responder de los daños y perjuicios que su adopción pudiera causar al patrimonio del demandado.

6.1.2) Teniendo como características la de ser instrumentales, pues sirven a una actuación procesal principal, provisionales al depender del pleito al que sirven, temporales al durar lo que el proceso, variables al cambiar hechos y circunstancias no tenidos en consideración, y su brevedad procedimental, y también son susceptibles de modificación y alzamiento.

6.1.3) Nuestro Código Procesal Civil y Mercantil, contiene un catálogo amplio y detallado de las diversas medidas cautelares que pueden adoptarse, en donde se trata de acoger una variada casuística dimanante de las diversas situaciones jurídicas que puedan integrar el objeto del proceso, a pesar de lo cual, no pretende atender a todos los supuestos que en la práctica forense puedan plantearse, introduciendo por ello en su Art. 437, una fórmula general integradora que admite la adopción de cualquier medida encaminada a asegurar el resultado definitivo del pleito: “podrá solicitarse la adopción de otras medidas que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la protección jurisdiccional que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria, así como la de aquellas que estén expresamente previstas por las leyes para la salvaguarda de ciertos derechos”.

6.1.4) De ahí que, encuentran cabida en nuestro ordenamiento jurídico lo que la doctrina define como “medidas innominadas”, por la razón que no están previamente establecidas, pero el Juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso las adopta con el objeto de prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo y cuando hubiera fundado temor de que una de las partes llegara a causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.”

IMPOSIBILIDAD QUE EL JUZGADOR ORDENE COMO MEDIDA CAUTELAR LA SUSPENSIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE UNA SOCIEDAD

“6.2) Dicho lo anterior, continuaremos con el análisis de las alegaciones realizadas por el procurador de la parte solicitante licenciado [...], sobre las que fundamenta la errónea interpretación del derecho aplicado al caso concreto, relativa la primera a que la juzgadora tenía la posibilidad de decretar una medida cautelar distinta a la pedida que resultara más adecuada al fin perseguido, según lo dispone el Art. 432 CPCM., y al respecto, si bien es cierto que dicho artículo señala ese supuesto para aquellos casos en donde las medidas requeridas son más onerosas para el demandado, ello responde a circunstancias particulares de cada caso, y de acuerdo a las pruebas presentadas para acreditar los presupuestos legalmente exigidos para la adopción de las medidas cautelares, pues debe quedar evidenciada la proporcionalidad entre la tutela de un derecho y la lesión de los intereses del otro.

6.2.1) Con referencia a lo anterior, cuando el impetrante expone que la aplicadora de justicia podía a su arbitrio decretar otra medida cautelar diferente a la pedida, pues así lo dispone la anterior norma jurídica, es de señalarle que actuar bajo esa premisa riñe con el principio de justicia rogada, que prevalece en la regulación de las medidas cautelares, aunado al hecho que nuestro ordenamiento civil y mercantil se encuentra dominado por el principio dispositivo, bajo el cual el administrador de justicia no puede acordar de oficio medidas  dirigidas a la efectividad de la pretensión, sino solamente cuando la parte interesada así lo solicite.

6.2.2) Por eso, cuando la norma dispone que el juzgador podrá adoptar las que resulten más adecuadas a las pedidas, siempre y cuando éstas sean menos onerosas para el demandado, se refiere a que esto sólo podrá ocurrir cuando luego de realizado el juicio de valor correspondiente, la medida solicitada implique un daño mayor a otra equivalente, es decir que el ámbito de discrecionalidad del juez se limita a valorar aspectos que ya las partes han dejado plasmados en su solicitud.

6.2.3) Además, dicho profesional argumenta en su escrito recursivo, que la juzgadora pudo ordenar como medida cautelar equivalente a la solicitada, el nombramiento temporal de un interventor con cargo a la caja, aduciendo que es lo que se acostumbra para casos similares, y sobre este punto, es de recalcar, que dicho nombramiento es la consecuencia del embargo de empresa o administración judicial, en donde se busca resguardar la productividad de una determinada empresa; es decir, que recae sobre una cosa típicamente mercantil y no sobre una persona jurídica como pretende el peticionario, que pide se le nombre a la sociedad […], un interventor con cargo a la caja, quien se encargaría de su administración, lo que resulta totalmente improcedente atendiendo a las circunstancias del caso, pues un interventor no tiene más que una función de vigilante y supervisor de las actividades que realiza la empresa (cosa mercantil) y no tareas de administración de una sociedad (persona jurídica), por ende, no es acertada la solución que proponía el impetrante se adoptara por la juzgadora.”

IMPOSIBILIDAD DE IMPONER CONTRA UNA SOCIEDAD LA MEDIDA CAUTELAR DE CESE PROVISIONAL DE UNA ACTIVIDAD, CUANDO LA MISMA NO ES ILÍCITA 

“6.3) Dilucidado dicho punto, se pasa analizar el segundo motivo, y es que el recurrente considera que la medida cautelar solicitada se encuentra enmarcada dentro del Art. 436 Ord. 6ª CPCM.,  ya que el cese en la representación de una sociedad, implica, según lo expone en su libelo, el cese de una actividad, como lo dispone el citado precepto legal.

6.3.1) Sobre ese aspecto específico, es de señalar que dicha medida es idónea para asegurar la efectividad de sentencias estimatorias dictadas como consecuencia de obligaciones de no hacer. Por lo general, tales medidas consistirán en una anticipación de la futura ejecución de la sentencia, toda vez que de no decretarse, pudiera ocasionarse por el hecho objetivo de la pendencia del proceso, un daño irreparable que no podría remediarse con la ejecución de la futura sentencia. La orden de cesación presupone que el demandado está desarrollando una actividad ilícita, y se le conmina a que, ante la previsión de que en el futuro inmediato pueda desarrollarla, se abstenga de hacerla.

6.3.2) En ese orden de ideas, en el caso de mérito, no estamos ante el supuesto para el cual se ideó esa premisa cautelar, pues la sociedad […], no está desarrollando una actividad ilícita por sí, sino que se le atribuye a la representante legal de la misma, y por tanto es un contra sentido requerirle “el cese en la administración”, cuando en primer término, no es una actividad que desarrolle la sociedad como tal, y en segundo, porque estamos ante el cese de un cargo, de una función de administración, producto de una anomalía en su nombramiento, y no de una actividad ilícita, por lo que tampoco es atinado pretender encausar su pretensión en la referida medida cautelar consistente en la orden judicial de cesar provisionalmente una actividad, pues ésta es la típica para casos de propiedad intelectual, patentes, marcas, de competencia desleal y publicidad.”

IMPOSIBILIDAD DE ORDENAR UNA MEDIDA CAUTELAR QUE NO ES HOMOGÉNEA NI ADECUADA, INCUMPLIENDO EL CRITERIO DE PROPORCIONALIDAD ENTRE EL MEDIO UTILIZADO Y EL FIN PERSEGUIDO POR LA MISMA

 “6.4) Finalmente, en cuanto a la tercera causa por la cual se aduce una errónea interpretación realizada por la jueza de primera instancia del Art. 266 C.Com., cuando dice en su resolución que sólo puede separarse del cargo al administrador en los supuestos señalados en dicha norma; es de apuntar, que los administradores de una sociedad pueden ser removidos de su cargo por diversas razones que tengan que ver con cuestiones internas de la sociedad, y también por haberse encontrado responsables civilmente de daños generados en el ejercicio de su gestión, y es a este último supuesto que se refiere el mencionado artículo, pero no se trata del único motivo, pues al leer el Art. 267 C.Com., se encuentra prevista otra causal, y es la de haber perdido la calidad necesaria para el desempeño de su cargo de administrador, claro, siempre y cuando medie una resolución judicial que así lo establezca, por lo que no es correcta la interpretación que se hace por la operadora de justicia del referido precepto legal.

6.5) En definitiva, de acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando y del análisis de la medida cautelar que fue solicitada por el licenciado [...], que consiste en el “CESE PROVISIONAL DEL CARGO DE ADMINISTRADORA ÚNICA DE LA SOCIEDAD […]”, se ha determinado que constituye una medida cautelar innominada, pues no está prevista dentro del catálogo que aparece en el Art. 436 CPCM., como se dijo en párrafos anteriores, por lo que, partiendo de esa premisa y del resultado perseguido con el proceso común del cual devienen, se advierte que no es homogénea ni adecuada, incumpliéndose con el criterio de proporcionalidad entre el medio utilizado y el fin perseguido por la medida cautelar, en virtud que cesar en el cargo de administrador único a la señora […], devendría en una ejecución anticipada de la eventual sentencia estimatoria que podría dictarse.

Aunado a que el solicitante tampoco justificó suficientemente el daño que podría sufrir con la no adopción de la misma, al no encontrarse demostrada la imperiosa necesidad de la tutela pretendida, y por esas razones no era procedente su adopción como fue declarado por la servidora de justicia, por lo que el punto de apelación invocado no tiene fundamento legal.   "

CUANDO SE SOLICITA UNA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, ADEMÁS DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES, DEBE DEMOSTRARSE LA EXISTENCIA DE UN DAÑO GRAVE E INMINENTE, ACTUAL O FUTURO EN LOS INTERESES DE QUIEN LA PIDE

"VII. CONCLUSIÓN.

Esta Cámara concluye, que cuando se solicita una medida cautelar innominada además de la acreditación de los presupuestos generales para su adopción, consistentes en el peligro en la demora y la apariencia del buen derecho, debe demostrarse también la existencia de un daño grave e inminente, actual o futuro en los intereses de quien la pide, con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida invocada.

Consecuentemente con lo expresado, es procedente confirmar el auto definitivo impugnado, sin condena en costas de esta instancia.”