VIOLACIÓN AGRAVADA

CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES SOBRE LA CONFIGURACIÓN DEL DELITO

"En el caso de autos, al imputado [...], se le atribuye el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, tipificado y sancionado en el artículo 158 del Código Penal, que dice: “El que mediante  violencia tuviere acceso carnal por vía vaginal o anal con otra persona, será sancionado con prisión de seis a diez años”; y su agravación en el numeral tercero del Art. 162 del Código Procesal, que dice: “Los delitos a que se refieren los cuatro artículos anteriores serán sancionados con la pena máxima correspondiente, aumentada hasta en una tercera parte, cuando fueren  ejecutados: NUMERAL. TERCERO:  cuando la víctima fuere menor de  dieciocho años de edad”; en contra de la libertad sexual de la menor [...], quien es representada legalmente por su madre señora [...].

Estima esta Cámara que la detención provisional es una medida cautelar de tipo personal, que debe necesariamente estar motivada y ser de carácter excepcional, es decir que para su imposición es imprescindible tener razones fácticas y jurídicas que la justifiquen; ya que esta supone una afectación grave al derecho fundamental de libertad ambulatoria de la persona, sin la existencia de una sentencia condenatoria. En ese sentido, se infiere que la detención como una medida grave, restringe el derecho de libertad, protegido en nuestra constitución (Art. 2, Cn.); y cabe decir que, en virtud a los principios de proporcionalidad y necesidad, no basta con que la medida y el motivo que la justifica estén previstos en la ley, sino que también resulta imprescindible que objetivamente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines que la legitiman, debiéndose adoptar, siempre la alternativa menos gravosa para el derecho fundamental de la libertad ambulatoria. La aplicación del principio de necesidad a la detención provisional, conlleva el cumplimiento de ciertas exigencias, y primordialmente su excepcionalidad, ya que, la detención provisional nunca puede convertirse en regla general, sino que ha de adoptarse exclusivamente cuando no exista otra forma de cumplir los fines que la justifican. Y es en cumplimiento a los principios antes referidos, que se exige la fundamentación objetiva de la detención provisional, pues al ocasionar limitación a un derecho tan importante como lo es el de la libertad, protegido constitucionalmente, es obligación judicial, y por ende de este Tribunal, examinar, no solo la concurrencia de los presupuestos materiales que la posibilitan, sino también si existen otras alternativas menos gravosas para el derecho a la libertad y que al mismo tiempo aseguren la comparecencia de los imputados al proceso.

En conclusión, la detención provisional como medida cautelar extrema y mayormente gravosa adoptada por autoridad judicial, y que limita por naturaleza el derecho a la libertad, debe ser excepcional y con una función específica, por lo que la adopción de tal medida deberá estar siempre justificada y razonada debiéndose tener en cuenta ciertos elementos propios de cada caso.

En ese sentido la aplicación de la detención provisional procede cuando dentro del proceso se establecen dos presupuestos; por una parte, lo que doctrinalmente se conoce como “FUMUS BONI IURIS”, o Apariencia de Buen Derecho, constituido por la verosimilitud del hecho imputado y la razonable atribución de la responsabilidad por el mismo a la persona contra quien se adopta la medida cautelar. En el proceso penal tal presupuesto se identifica con el juicio de imputación dispuesto en el Art. 329 inciso primero Pr. Pn., que está constituido por la existencia del hecho tipificado como delito y la probabilidad de participación de la imputada en la comisión del mismo.

Los elementos indiciarios con los que se cuenta en esta etapa procesal y con los cuales se ha iniciado la imputación en contra del referido imputado son los siguientes: [...]

En el caso de autos, se tienen una serie de indicios o elementos preliminares que permiten inferir a estos juzgadores que efectivamente existió de parte del procesado [...] una agresión de tipo sexual a la menor víctima [...]

Ambos defensores particulares del imputado [...] sostienen en su escrito de apelación que existen contradicciones en su dicho y que esta manifestó que su última relación sexual consentida fue el [...], y que no fue coaccionada con arma de fuego. Por ser estos los únicos puntos apelados respecto al resto de elementos indiciarios que no son cuestionados por los mismos, por ser para esta Cámara suficientes para comprobar con probabilidades positivas la existencia del delito y la participación del referido imputado en el mismo; al referirse a esos puntos, que no son en este momento objeto de análisis, sin dejar de lado que el hecho que la menor asegurará que su última relación consentida fue en [...] no es contradictorio con el delito sufrido en [...] ya que efectivamente esta última relación, no fue consentida ni voluntaria de parte de la víctima. En cuanto a las armas de fuego habría que analizar, sin embargo, esto no desnaturaliza los elementos típicos del delito para su configuración, ya que son independientes, y decir por último, que al imputado se le decomisó al momento de su captura teléfonos celulares y un arma de fuego.

Por ultimo, sobre el punto anteriormente alegado y para aclarar algunos terminos propios del delito de violación, las siguientes sentencia de la Sala de lo Penal de Corte Suprema de Justicia, aclara los conceptos y verbos rectores que forman parte de los elementos típicos del delito de VIOLACIÓN:

“La violencia como elemento típico del delito de violación, puede ser de carácter físico aplicada directamente sobre el cuerpo de la víctima; asimismo cabe la violencia moral o intimidación, en la cual no existe aplicación de fuerza física sobre el cuerpo de la víctima, más la acción se enfoca sobre su autonomía de la voluntad, la cual se ve doblegada al caer en una condición sicológica en la que no puede dominar voluntariamente su elección sexual.

Debe haber una relación causal directa entre la violencia empleada, como medio, y el acceso carnal como efecto o resultado. Tratándose de la violencia moral, la amenaza o intimidación debe ser idónea para alcanzar el fin lúbrico, y el acceso debe ser el genuino y exclusivo producto de la intimidación empleada. Al analizar la violencia ya sea física o moral, deben considerarse en conjunto los elementos objetivos circundantes de la acción, es decir si se trata de empleo de violencia física, las modalidades y cantidad de ésta; si son amenazas, calificar la explicitud del mensaje en qué consiste, la seriedad del mismo, su idoneidad y suficiencia para vencer la voluntad opuesta por la víctima.

También se deberá considerar las particulares condiciones de los sujetos activo y pasivo del delito, como su edad, desarrollo físico, psicológico y cultural. Si el medio empleado ha sido vis compulsiva, ésta debe ser tal que doblegue la voluntad de la víctima, de ahí que el peligro que se anuncia debe ser posible y grave, capaz para doblegar la voluntad opuesta de la víctima, y el acceso carnal tiene lugar para evitar el perjuicio de mayor entidad a que se condiciona la negativa o resistencia del acceso carnal.

Para Carlos Creus, el delito de violación se caracteriza por faltar en absoluto, el consentimiento de la víctima, por cuanto el autor le ha impuesto su voluntad, Pág. 187, “Derecho Penal, parte especial”; “La intimidación se constituye por el anuncio de un mal que vaya a sufrir la misma víctima o terceros se lo lleva a cabo por medio de anuncios específicos del malo por el despliegue de una actividad que lo implique...” (pág.193) Otro elemento que debe concurrir es la voluntad opuesta de la víctima al acto sexual, puesto que sólo así podrá hablarse con propiedad que el acceso carnal ha sido logrado por el empleo de violencia o intimidación, para vencer la actual resistencia exteriorizada o bien para anular la de posible despliegue, en todo caso debe haber una clara manifestación de voluntad de la víctima contraria al fin típico externado por el autor.

El concepto de violencia incluye la intimidación, pues el uso de una o de otra denota claramente la voluntad contraria del sujeto pasivo a la realización de los actos sexuales. La violencia ejercida ha de estar en relación causal con el acto sexual y debe ser idónea para lograr éste en contra de la voluntad de la víctima. No es preciso que ésta oponga resistencia desesperada o heroica, sino que la violencia usada por el sujeto activo y la resistencia opuesta por el sujeto pasivo deben ser valoradas de acuerdo con todas las circunstancias vertidas en el proceso. Además, el delito de violación es de mera actividad y queda consumado desde la introducción del órgano genital masculino en la vagina o en el ano, y se entenderá producida la introducción desde que el pene supere el portal himeneal o los esfínteres anales, careciendo de prescindencia que la penetración sea incompleta o, que el sujeto activo no logre con su accionar la plenitud del coito (Sentencia de Casación del día diecinueve de mayo de dos mil diez)."

CONFIGURACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS OBJETIVOS PROCESALES PARA APLICAR LA DETENCIÓN PROVISIONAL

"En conclusión, para esta Cámara hasta esta etapa procesal se configuran los presupuestos objetivos procesales que constituyen la apariencia de buen derecho, establecidos en el art. 329 inciso primero Pr. Pn., que se sustentan en este caso concreto, en una diversidad de elementos indiciarios que han sido relacionados anteriormente, y es que precisamente el elemento medular consta en la denuncia de la víctima que relata los momentos en que fue privada de libertad para luego ser violada por el agresor, esta denuncia es concordante con otra serie de elementos indiciarios que se valoran como las actas de entrevista que constan en el proceso de la hermana y madre de la menor víctima, quienes manifiestan que [...]. Además manifiestan que el reconoce mediante llamadas telefónicas que la niña estaba en su compañía. En dichas declaraciones además se establece el grado de parentesco y situación de confianza que fue abusada de parte del agresor respecto a la víctima, y los demás familiares

Aunado a lo anterior, tenemos los peritajes médicos y psicológicos que denotan una vida sexual activa en la menor, y una afectación emocional evidente, propias de las víctimas de agresiones sexuales, respectivamente.

Por último, con las actas de recorrido en el lugar de los hechos, allanamiento e inspección ocular en el lugar de los hechos, se establece efectivamente que la menor estuvo en el lugar que manifiesta en su declaración, el día y la hora en que acontecieron los hechos, lo cual deberá de robustecerse a lo largo de la investigación, con los videos de vigilancia, decomisados en dicho lugar.

Por otro lado, y como segundo elemento para la procedencia de la interposición de la medida cautelar de la detención provisional, se encuentra lo que doctrinalmente se conoce como PERICULUM IN MORA; es decir, el daño jurídico que viene determinado por el retardo en el procedimiento derivado del peligro de fuga o evasión del imputado; presupuesto según el cual para poder decretar la prisión preventiva, es necesario comprobar que existe el riesgo inminente que el procesado pueda sustraerse del proceso penal en el cual es señalado como partícipe de un hecho punible; en otras palabras, este presupuesto representa un carácter cuantitativo ya que el peligro de evasión del acusado aumenta en la medida que el hecho cometido es de mayor gravedad y como consecuencia la posible pena a imponer se vuelve más gravosa; y se rige por los elementos comprendidos en el inciso segundo del Art. 329 Pr. Pn., requisitos de carácter objetivos y subjetivos para su aplicación legal.

En cuanto a este requisito de procesabilidad propio de la detención provisional, la Cámara analiza dentro de los elementos subjetivos el hecho que hasta la fecha la defensa técnica del imputado [...]. presentó arraigos de tipo laboral, y domiciliar, a favor del mismo durante la celebración de la audiencia inicial, entre ellas copia certificada de escritura pública de propiedad a nombre del imputado, de inmueble situado en lugar conocido como [...], que en cierta forma es un arraigo de tipo domiciliar, licencia para portar armas de fuego a nombre del referido imputado, y haber manifestado el mismo ser comerciante, documentos y circunstancias que fueron valorados integralmente por la jueza a quo y esta Cámara.

Así mismo, la defensa técnica del procesado [...], ha señalado que su patrocinado posee un diagnóstico clínico delicado, ello es prueba en el proceso, según mandato del Juzgado Noveno de Paz, quien solicitó de emergencia al Director del Hospital Nacional Rosales la atención de emergencia del señor [...], por presentar en ese momento un estado clínico de Hiperglicemia, siendo atendido por su médico de cabecera Doctor [...], quien posteriormente al ser dado de alta pasaría a la Delegación de la Unidad de Servicios Extraordinarios de la Delegación [...], para guardar detención a la orden y disposición del juzgado Noveno de Instrucción.

Sobre este punto, la Cámara considera que estamos limitados a la resolución del Juzgador a quo en la resolución objeto de alzada, y estos eventos son posteriores a la misma, sin embargo, en aras de garantizar el derecho de salud que tienen todas las personas, se ha verificado que el proceder por parte del Juzgado a quo, ha sido el adecuado, y que en todo momento se ha garantizado el derecho a la vida y la preservación de la salud del imputado [...] con la debida atención médica oportuna, siendo por tanto procedente en un futuro para la revisión de la medida cautelar de la detención provisional solicitarla acompañado de la documentación respectiva para acreditar la pretensión."

PROCEDE LA DETENCIÓN PROVISIONAL ANTE  SEVERIDAD DEL DELITO Y GRAVEDAD DE LA SANCIÓN

"Sin embargo, todas las circunstancias particulares que rodean al delito atribuido al procesado, entre ellas que el mismo se diera en un entorno de confianza entre el agresor y la víctima, ya que este es cuñado de la hermana de la menor, que la misma fuera privada de libertad desde su casa de habitación, que fuera coaccionada, según declaración, con arma de fuego para sucumbir en el acto violatorio, que el agresor tenga solvencia económica para evadir la justicia, y que este manifestará abiertamente su deseo de trasladarse junto a la víctima al vecino país de [...], son circunstancias, graves que para esta Cámara justifican la imposición de la medida cautelar más gravosa en contra del imputado [...]; aclarando este Tribunal de Alzada que si bien el derecho de libertad ambulatoria es uno de los derechos fundamentales de toda persona humana protegido constitucionalmente, inclusive por Tratados de carácter internacional, este derecho no es absoluto, ya que el Estado mediante la institucionalidad punitiva puede limitar el mismo, con las finalidades ya establecidas en el ley; y retomando esta Cámara los argumentos sostenidos por la jueza a quo, que además son expuestos por el ente fiscal en cuanto a que encontrándose el imputado en libertad puede destruir, ocultar cualquier elemento de prueba e intimidar a la víctima y otros testigos, mediante la coacción o el chantaje; situaciones que concretamente generan que el imputado en libertad pueda obstaculizar actos concretos de investigación.

En ese sentido, dichos arraigos no son elementos certeros para comprobar que el imputado no se sustraerá del procedimiento, ya que la serie de arraigos no puede finalmente desacreditar el riesgo que existe de que el procesado se sustraiga del procedimiento que se sigue en su contra y frustre los fines del mismo, dada la severidad de la conducta penal atribuida, y sobre todo que la imputación surge de una menor de edad que era parte de su entorno familiar, se expone la vida de esta, y demás testigos.

Por otro lado, en cuanto a los elementos objetivos, se analiza la gravedad de la sanción del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, que va comprendida desde los seis a diez años de prisión, que se ve aumentada hasta en una tercera parte del máximo, por la concurrencia de la agravante de que se trató de una menor de edad.

Por último, otro de los presupuestos objetivos para la imposición de la detención provisional, finalizando que al mismo tiempo existe una prohibición en el art. 331 inciso segundo del Código Procesal Penal para revocar la medida cautelar de la detención provisional por otras menos gravosas cuando se trate de delitos como los que se le imputan al procesado; sin embargo al respecto considera la Cámara que esta no opera de forma automática, y que cada caso debe ser valorado particularmente; no obstante lo anterior, se determinó que los elementos indiciarios son suficientes para tener por establecida los requisitos para la imposición de la medida cautelar más gravosa de la detención provisional.

Y no obstante, tal y como sostienen los apelantes, esta Cámara reconoce y no objeta el valor que tienen los tratados internacionales y demás leyes que se pronuncian acerca que la medida cautelar de la detención provisional debe ser excepcionalmente aplicable a los casos, y vista como última ratio, lo cual además ha sido discutido y desarrollado jurisprudencialmente por varias sentencias de la Sala de lo Constitucional de la Honorable Corte Suprema de Justicia; concluyendo esta Cámara finalmente, que la excepcionalidad de la detención provisional no puede aplicarse forzosamente en todos los delitos y como una constante, puesto que el citado principio de excepcionalidad no implica que en todo delito, sin distinción alguna, proceda la sustitución de la detención provisional sólo porque la normativa internacional así lo indique."