ENTREGA VIGILADA

PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES

"En el segundo motivo, el cuestionamiento particular recae en que la sentencia se funda en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio, tomándose ilegítima la motivación que se base en pruebas originalmente ilícitas, y por tanto, no constituya un material probatorio valorable en el debate central del juicio oral. Hace referencia al Art. 175 Pr. Pn., al afirmar que si un elemento probatorio obtenido ilegalmente es valorado en una sentencia condenatoria, dicha valoración contiene un vicio de ilegitimidad, y corresponde declarar su anulación.

El reclamo en este punto, tiene que ver con la ilegal utilización de prueba tenida como base para emitir el fallo, se trata pues, de información probatoria originada en un medio o procedimiento ilícito. Esto se traduce, en una ilegal obtención del dato probatorio, y por ende, en su ilegal incorporación a los actos del debate, así como en lo referido a su valoración.

Conforme a los argumentos de la infracción alegada, se advierte, que los mismos se sustentan en la carencia de autorización por escrito del fiscal del caso, para efectuar las entregas vigiladas; expresando como punto medular, que no consta que se hayan realizado dichas autorizaciones, encontrándose el incoado en condiciones de indefensión, al haberse inobservado las garantías del debido proceso, razón por la cual corresponde declarar la nulidad absoluta de las entregas vigiladas, entre ellas, de la tercera entrega vigilada, "... y consecuentemente, declarar la ABSOLUCIÓN de mi defendido...". (sic).

Siendo enfático el impetrante, que en las entregas controladas antes referidas, se advierte un dato característico y es el hecho que no existió una orden escrita de carácter específica por el fiscal del caso, para llevar a cabo, en cada fecha en particular, dicho método especial de investigación, como lo exigen los Arts. 175 Pr. Pn., y 5 de la ley especial, lo que se demuestra en los hechos que fueron admitidos como objeto procesal, y en las actas de resultado de entrega vigilada, que fueron incorporadas al juicio, en cuya parte final se relaciona: En la primera entrega controlada: "...No se procedió a la captura ya que según dirección funcional del fiscal del caso únicamente se realizaría una entrega vigilada...". (sic).

En la segunda entrega controlada, consta que: "...no se procedió a la captura del mismo, ya que según dirección funcional del fiscal del caso únicamente se realizaría una entrega vigilada...". (sic). En la tercera entrega, que la que se pretende involucrar a su defendido, también se dejó constancia de lo siguiente: "...posterior a ser registrados, los sujetos se les devolvió a cada uno sus prendas; no se procedió a la captura ya que según dirección funcional del fiscal del caso, únicamente se realizaría una entrega vigilada...". (sic).

Finalmente, en la cuarta entrega vigilada se indica: "... al momento de hacer la intervención policial, el equipo dos confirmó que efectivamente era el sujeto que había recibido momentos antes el dinero de la extorsión; se hace constar que no se procedió a la captura ya que según dirección funcional del caso, únicamente se realizaría una entrega controlada...". (sic).

En opinión de la defensa técnica, para colmar los requisitos establecidos en la ley especial, y dotar de legalidad a estos métodos especiales de investigación, dado su carácter invasivo y que llevan invívito un carácter engañoso, se requiere que el fiscal del caso otorgue una autorización por escrito para cada caso en particular.

El tribunal de alzada advierte, que según lo establece el Art. 5 de la ley especial: "En la investigación de los delitos previstos en esta Ley, la Fiscalía General de la República ejercerá todas las facultades investigativas, conforme a lo dispuesto en la Constitución y las leyes, así como determinará la responsabilidad de los autores o partícipes y evitará ulteriores consecuencias. El fiscal del caso autorizará por escrito el empleo de métodos especiales de investigación tales como operaciones encubiertas o entregas vigiladas".

Resulta entonces, según dicho tribunal, que la dirección funcional por escrito era necesaria en este caso, para realizar las entregas vigiladas y no para tomar una denuncia o levantar un acta donde se entregaba el celular por parte de la víctima; en ese orden, si el investigador plasmó en la denuncia o en el acta donde se le entregó el teléfono celular que actuaba bajo la dirección funcional de fiscalía, no se refería a la autorización por escrito a la que hace referencia el artículo precitado, pues es claro que dicho documento será necesario cuando se trate de métodos especiales como las entregas vigiladas.

En ese orden de ideas, señala la Cámara, que la primera entrega vigilada se llevó a cabo el día [...] para esa fecha ya se contaba con la debida autorización o dirección funcional "por escrito" que exige el legislador en la norma antes mencionada, con ello se comprueba, que tanto fiscalía como la policía, actuaron dentro del marco de la ley en el caso de autos.

Relaciona el proveído, que el abogado defensor ha confundido los términos de "operaciones encubiertas" y "entregas vigiladas", ya que en el primero, el agente encubierto utilizando medios engañosos comete determinado delito con el objeto de investigar o probar otro ilícito penal que se está investigando, en esos casos sí es necesaria la autorización por escrito del fiscal superior, Art. 175 Inc. 4° Pr. Pn. Sin embargo, en el caso de autos estamos frente a entregas vigiladas que se dieron en un caso de Extorsión, lo cual es distinto, porque en dichas entregas los investigadores no cometen delito, por el contrario, algunos se hicieron pasar por empleados de la víctima, entregando el dinero exigido y los demás agentes identificaron a los imputados, en este último caso, como lo regula el Art. 5 de la ley especial, es el fiscal del caso quien emite la autorización para que se realicen las entregas vigiladas, por lo que se desvanece este argumento planteado en apelación.

Este tribunal casacional, al haber examinado el planteamiento concerniente al prenotado motivo, advierte el peticionario invoca el error del procedimiento en el uso de las técnicas de investigación de negociación y entregas controladas efectuadas por los agentes policiales durante la investigación del delito, predominando en los fundamentos del mismo, que éstas no contaron con la autorización por escrito, extendida por parte del  Ministerio Público Fiscal.

Esta sede está consciente que las anteriores conformaciones procuraron dar respuesta al tópico de la técnica especial de investigación de "Entrega Vigilada" en una línea casi uniforme, verbigracia los siguientes precedentes en orden de antigüedad:

A las ocho horas treinta minutos del día trece de noviembre del año dos mil doce, en la casación 238-CAS­-2010, se consignó que: "el presupuesto establecido en el Art. 5 de la Ley Contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja (...) no puede confundirse con la Dirección Funcional propiamente tal, pues la exigencia señalada líneas anteriores es de carácter específico y no general...".

Posteriormente en el dispositivo que resolvía el recurso clasificado bajo referencia 555-CAS-2011, se expuso a las ocho horas y treinta minutos del día cuatro de julio de dos mil trece, que: "El Art. 5 de la LCCODRC demanda la presencia de un documento donde el ente acusador plasme su autorización para utilizar operaciones encubiertas o entregas vigiladas, convirtiéndose dicha formalidad en un bastión del respeto de garantías fundamentales del proceso (...) Ciertamente, la aprobación y el uso de tales métodos especiales de investigación, responderá a las características del delito a indagar, el cual en razón a su complejidad, hace indispensable para su averiguación la ejecución de dichas herramientas".

En la casación número 86-CAS-2012, se motivó a las catorce horas y treinta minutos del día cuatro de octubre de dos mil trece, que: "La Sala observa que la exigencia del Art. 5 de la Ley Especial Contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja, se ha visto cumplida, ya que consta por escrito la autorización para que se llevara a cabo el uso de métodos especiales, concretamente la entrega".

En la providencia de las nueve horas y cincuenta minutos del día dieciocho de junio de dos mil catorce, impugnación 231C2013, se argumentó que: "Como segundo reclamo, alegan el incumplimiento del requisito exigido en el Art. 5 de la Ley Contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja, que dice: "... El fiscal del caso autorizará por escrito el empleo de métodos especiales de investigación tales como operaciones encubiertas o entregas vigiladas". (...) No obstante lo anterior, -y aunque conste en las diligencias de investigación que los agentes policiales actuaron en cumplimiento del direccionamiento fiscal (...) esta Sala considera que al carecer el proceso de un requisito establecido en la legislación especial para la validez de las actividades investigativas se traduce, dicha omisión, en una violación a la garantía del debido proceso".

A las ocho horas y cuarenta minutos del día nueve de marzo del año dos mil quince, en la casación clasificada bajo referencia 244C2014, se ilustra que: "Este tipo de técnicas investigativas se configuran como actos de investigación típicos del combate contra el crimen organizado (...) Asimismo, se ha dicho que la entrega vigilada requiere una autorización fiscal en virtud de la cual los agentes policiales se limitan a presenciar los hechos, sin interrumpir el curso del devenir delictivo (...) de esa manera, se legitima la presencia pasiva de los agentes policiales frente al ilícito cuyo curso causal no entorpecen, limitándose a verificarlo y a preservar la información recabada".

En la casación número 277C2015, proveída a las ocho horas veinte minutos del día veintiséis de enero de dos mil dieciséis, se fundamentó que: "...No es cierto (...) que siempre que se hace uso de medios engañosos para la individualización (...) de las personas que participan en el delito de Extorsión (operativos de entregas vigiladas) debe darse cumplimiento a la exigencia de la autorización por escrito que mencionan los Arts. 175 Inc. 4° Pr. Pn; y 5 de la Ley Contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja, ya que la jurisprudencia citada deja explícito que (...) debe tratarse de delitos de crimen organizado o de realización compleja, delitos de defraudación al fisco, delitos contenidos en la Ley Especial contra Actos de Terrorismo, Ley contra el Lavado de Dinero y de Activos, Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas y Ley Especial para Sancionar Infracciones Aduaneras"."

CONSIDERADAS POR LA NORMATIVA INTERNACIONAL COMO TÉCNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN ÚTILES Y NECESARIOS PARA COMBATIR LOS DELITOS DE DROGAS, CRIMEN ORGANIZADO, CORRUPCIÓN Y DE REALIZACIÓN COMPLEJA

"Sin embargo, los actuales integrantes de la Sala de lo Penal le darán un tratamiento diferente al tema de las "entregas vigiladas", partiendo de un análisis integral tanto de la normativa internacional como nacional en sus diferentes ramificaciones, de ahí que antes de tratar el tema previsto en el contexto del Art. 5 de la Ley Contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja, se enfocará la temática de la "Entrega Vigilada" de forma global. El primer punto a traerse a colación es que las diligencias policiales en cita, son una cualificación de las Técnicas de Investigación Policial, al grado de ser catalogadas y aceptadas en el ámbito internacional como "Técnicas Especiales de Investigación" (TEI). Fue en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo, 2000), que se acuñó por primera vez en el epígrafe del Art. 20 No. 1, la frase "Técnicas Especiales de Investigación", englobando dentro de ellas, a manera de ejemplo la "entrega vigilada", la "vigilancia electrónica" y las "operaciones encubiertas", posteriormente, es retomada en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003).

Ninguna de las Convenciones citadas clarifica qué son las "Técnicas Especiales de Investigación"; por tal motivo, es oportuno traer a colación que la Sala de lo Constitucional de El Salvador, en el procedimiento constitucional de hábeas corpus clasificado bajo referencia 231-2006, expuso a las diez horas del día diecinueve de agosto de dos mil nueve, que: "Las técnicas especiales de investigación son procedimientos especializados que resultan admisibles en la averiguación de los delitos de naturaleza compleja bajo diversas modalidades, v.gr. las entregas controladas, agentes encubiertos, las recompensas, etc.; a fin de enfrentar de manera eficaz la investigación y la imposición de la sanción de quien resulta responsable". A lo que podría agregarse que son mecanismos no tradicionales, extraordinarios o no convencionales de indagación policial, útiles, pero sobre todo necesarios, para combatir los delitos de drogas, el crimen organizado, la corrupción y, en el caso particular de El Salvador, los delitos de realización compleja y/u otros.

Tanto las técnicas ordinarias como las especiales son desplegadas por los agentes de policía y, por su misma naturaleza, buscan esclarecer un hecho punible, individualizar e identificar al autor delictivo y evitar mayores consecuencias nocivas a la sociedad. Visto así, la distinción de unas y otras, arraiga su razón en que las técnicas especiales deben ser supervisadas y resguardadas de forma particular por el aparataje nacional e internacional, ya que permite en la mayor de las veces, que el delito objeto de investigación u otro conexo siga su curso "de forma controlada" (En la medida de lo racionalmente posible) o, se permite la injerencia a derechos fundamentales de los sujetos investigados; en ambos supuestos garantizando tanto que la actuación estatal y los agentes encargados de ella se encuentren delimitados por la ley y, que la injerencia sea exclusivamente la necesaria al amparo de la norma legal."

CONSIDERACIONES DE LA NORMATIVA INTERNACIONAL Y LEGISLACIÓN INTERNA

"Entrando ya en materia, la técnica especial de investigación conocida a nivel internacional y, retomada por El Salvador de "Entrega Vigilada", tuvo su primera definición en la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (1988), que en el Art. 1 lit. "g", que a la letra dice: "Por "entrega vigilada" se entiende la técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas de estupefacientes, sustancias sicotrópicas, sustancias que figuran en el Cuadro I o el Cuadro II anexos a la presente Convención o sustancias por las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, salgan del territorio de uno o más países, los atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de identificar a las personas involucradas en la comisión de delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3 de la presente Convención".

La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, en su artículo 2 literal "i", define la entrega vigilada así: "Por "entrega vigilada" se entenderá la técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más Estados, los atraviesen oentren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de investigar delitos e identificar a las personas involucradas en la comisión de éstos". Y, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, establece como definición de entregas vigiladas, en el artículo 2 literal "i", lo siguiente: "Por "entrega vigilada" se entenderá la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más Estados, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de investigar un delito e identificar a las personas involucradas en su comisión".

Por consiguiente, tenemos que la técnica especial de investigación de "entrega vigilada" prevista en las Convenciones supra relacionadas contienen en resumen, las siguientes características: a) Recae sobre remesas ilícitas o sospechosas (De los supuestos a que se refieren dichas normas internacionales), b) Deben salir del territorio de uno o más Estados, los atraviesen o entren en él, c) Ha de existir conocimiento y estar bajo la supervisión de las autoridades competentes y, d) la finalidad debe ser investigar delitos de tráfico de drogas (En término lato), delincuencia organizada transnacional y de Corrupción e identificar a las personas involucradas en la comisión de éstos. Merece destacar que por estar ratificados dichos instrumentos internacionales por El Salvador, éstos constituyen leyes del país con preeminencia en caso de conflicto sobre la legislación interna, Art. 144 Cn.; además, ha de resaltarse para los fines del presente estudio que las especies objeto de vigilancia son "remesas ilícitas o sospechosas".

En el marco de la legislación interna, encontramos mención explícita a la técnica especial de investigación de entrega vigilada, en la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (2003), la Ley contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja (2007), el Código Procesal Penal (2011) y la Ley Especial contra el Delito de Extorsión (2015), pero únicamente en la de mayor antigüedad (Drogas) se hace una definición sobre la misma (Art. 4), como la: "Técnica consistente en dejar que drogas ilícitas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sustancias que figuren en el cuadro I o el II anexos a la Convención Única de 1961, sobre Estupefacientes y su Protocolo de Modificación de 1972, o sustancias por las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, que salgan o transiten dentro del territorio de uno o más países, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de identificar a las personas involucradas en la comisión de delitos tipificados en la presente Ley".

La anterior legislación se corresponde con la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas; la que a su vez, como se justificó anteriormente, se asemeja a los otros instrumentos internacionales relacionados; en cuanto que, 1) El objeto de control es ilícito o se sospecha su ilicitud, 2) Sale (La remesa) del territorio de uno o más Estados, los atraviesen o entren en él, 3) Debe tener conocimiento la autoridad competente y ha de supervisar la gesta, y 4) Tiene por fin investigar los delitos de tráfico de drogas, delincuencia organizada transnacional y de Corrupción e identificar a las personas involucradas en la comisión de éstos, según el caso. Resulta que la Ley Contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja (2007), el Código Procesal Penal (2011) y la Ley Especial contra el Delito de Extorsión (2015), son normas en blanco en cuanto a la concepción de la técnica especializada de "entrega vigilada";  por lo que, la hermenéutica jurídica conlleva que debe colmarse con las normas que definen la materia.

Atañe ahora la normativa especial contra el crimen organizado y delitos de realización compleja, véase que ésta en el Art. 5, en lo pertinente expresa: "La Fiscalía General de la República ejercerá todas las facultades investigativas, conforme a lo dispuesto en la Constitución y las leyes (...) El fiscal del caso autorizará por escrito el empleo de métodos especiales de investigación tales como operaciones encubiertas o entregas vigiladas". De este texto saltan dos ideas puntuales en el ámbito de su aplicación: 1) La Fiscalía tiene potestad de ordenar (Direccionar) que se practiquen todas las diligencias (ordinarias o especiales) que sean necesarias para investigar el delito y determinar los responsables del mismo; y 2) En el caso del empleo de técnicas especiales de investigación, entre ellas, la "entrega vigilada" debe autorizar por escrito el uso de éstas, la cual debe ser caso por caso, conforme la Sala de lo Constitucional lo externó en el hábeas corpus 231-2006, a las diez horas del día diecinueve de agosto de dos mil nueve, en la que fundó que: "El uso de técnicas especiales de investigación ha de cumplir ciertos requisitos, a saber: (i) Contar con una autorización expresa, la cual se ha de decidir caso por caso". La Sala de lo Penal ha sido contundente en sostener que debe constar la autorización por escrito para que la diligencia en cita tenga validez y, que la falta de ella, produce la nulidad de lo actuado."

CUANDO LA ESPECIE A ENTREGAR EN LA DILIGENCIA ES DE ORIGEN LICITO Y NO ES LIMITATIVA DE DERECHOS FUNDAMENTALES SE DENOMINA ENTREGA BAJO CONTROL POLICIAL Y NO REQUIERE AUTORIZACIÓN FISCAL POR ESCRITO

"Se destaca que no puede inadvertirse que hay actividades investigativas tradicionales que se asemejan a las técnicas especiales de investigación, pero que examinadas a detalle resulta que son diligencias ordinarias desplegadas por los agentes investigadores y que en consecuencia no requieren autorización fiscal escrita. Es muy ilustrativo para el tema que ocupa, la división que al respecto hace la Ley Especial Contra el Delito de Extorsión al efectuar una distinción (Art. 8) entre las técnicas de investigación policial, como el caso de la negociación y/o entrega bajo cobertura policial y las técnicas especiales de investigación, entre éstas la entrega vigilada.

La distinción clara entre la "entrega bajo cobertura policial" (Técnica ordinaria) y la "entrega vigilada" (Técnica especializada); es que en la primera el objeto o especie a entregar es lícito por esencia y no es limitativa de derechos fundamentales, por consiguiente, el control riguroso no recae en éste por ser un mero señuelo que no requiere vigilancia en sí mismo; distinto al supuesto, de la "entrega vigilada", en la que como se puede observar, en los instrumentos internacionales y el nacional supra relacionados, "la remesa es ilícita o sospechosa"; es decir, que por la misma naturaleza de la especie que se supervisa, los canales de inteligencia policial y/o estatal pertinentes o incluso particular (verbigracia aerolíneas) deben tener conocimiento y autorizar su tránsito para que la actividad tenga existo, además de servir de garantía procesal para los intervinientes que su omisión de actuar (Respecto de la remesa) está amparada en la ley.

En otras palabras, la entrega bajo cobertura policial (término que si bien corresponde a la Ley Especial Contra el Delito de Extorsión, Art. 8, esta Sala lo acoge para fines de diferenciar las técnicas policiales en cita) de un paquete de dinero o simulación del mismo para determinar la participación delincuencia! de dos o más personas en los delitos de Secuestro o Extorsión, conforme el Art. 1 de la Ley contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja, no constituye la técnica especial de investigación de "entrega vigilada" porque la especie, objeto o remesa a entregar no es de naturaleza ilícita o sospechosa, ni es limitativa de derechos fundamentales y, por tanto, dicha técnica ordinaria, tradicional o convencional policial no requiere autorización escrita fiscal.

Partiendo de los hechos tenidos por acreditados, por ambas sedes judiciales, para esta Sala es claro que la actividad que practicaron los agentes investigadores [...], en los cuatro dispositivos de entrega de dinero los días [...], para individualizar e identificar a los sujetos que recibirían el paquete, no encaja dentro de la figura procedimental de "entrega vigilada", ya que la especie a entregar es de origen lícito, y no es limitativa de derechos fundamentales; por lo que, tales diligencias de investigación son catalogables como ordinarias y enmarcables con el nombre de entrega bajo control policial."

AUSENCIA DE AGRAVIO AL ESTABLECERSE QUE LOS AGENTES POLICIALES INVESTIGADORES QUE INTERVINIERON EN LA ENTREGA CONTROLADA ACTUARON DENTRO DEL MARCO LEGAL

"Como corolario, corresponde señalar que las consideraciones vertidas en la resolución de confirmación son válidas, por cuanto consigna que los razonamientos son suficientes y claros para establecer la coautoría de los imputados, por haberse fundamentado en elementos de prueba obtenidos e incorporados válidamente al proceso, expresando criterios de valoración razonables en los que se basó para tomar su decisión, cumpliendo así con las exigencias de los Arts. 144, 178 y 395 Pr. Pn. Por ende, no es atendible el reclamo cimentado en la motivación ilegítima de la sentencia, al haberse establecido que los agentes policiales investigadores que intervinieron en los distintos dispositivos de entregas controladas, actuaran dentro del marco legal individualizando físicamente a los imputados en forma escalonada en los diferentes dispositivos policiales de entregas de dinero.

Lo anterior es así, por cuanto al ser las entregas bajo cobertura policial, diligencias de investigación ordinarias, basta con que los agentes de autoridad actúen sobre la base de la dirección funcional del Fiscal del caso, dejando constancia de las instrucciones recibidas, conforme las disposiciones legales siguientes: Art. 139 Pr.Pn. "Cuando un (...) funcionario público ha de dar fe de actos que realice (...) elaborará un acta (...) Las actas que  elabore el (...) policía llevarán la firma de quien practique el acto". Y, Art. 276 lncs. 1° y 2° del mismo cuerpo legal, "En todo caso actuarán bajo la dirección de los fiscales (...) Bastará asentar en acta, con la mayor exactitud posible, las diligencias de utilidad para la investigación. Se dejará constancia en el acta de las instrucciones recibidas de los fiscales".

En el caso de autos, consta la autorización para la realización de entregas vigiladas, bajo el direccionamiento del agente auxiliar del Fiscal General de la República, [...] del expediente principal. Por consiguiente, de lo examinado se observa que la actuación policial fue realizada dentro de los parámetros previstos en la norma procesal para ese tipo de actividad investigativa; por lo que carece de relevancia jurídica la anulación del fallo cuestionado, al haberse determinado que la actuación policial en estudio no requiere autorización fiscal por escrito, debiendo declararse no ha lugar a casar la sentencia venida a conocimiento."