ANÁLISIS FINANCIERO CRIMINAL
ASPECTOS QUE DELIMITAN LA INSTITUCIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL
“Consideración N° 31.- El primero de los reclamos formulados por los abogados procuradores tiene su cimiento inicial en la calidad en que se valoró la declaración del señor […], en el sentido que si éste declaró en calidad de testigo o de perito. En ese orden de ideas, como primer aspecto debe delimitarse la institución de la prueba pericial, es un criterio ya sostenido por este Tribunal [263-SC-2012(1)] la complejidad de la prueba pericial, y que la misma supone dos actividades que resultan complementarias entre sí, y que de forma conjunta conforman la prueba pericial.
Consideración N° 32.- La primera de dicha actividades la representa la realización del acto pericial en sí mismo, que comporta las etapas de: (a) la observación o examen del objeto, persona, cosa, sustancia, documentos o similares que el perito estudia, y su descripción completa al momento de realizarse la pericia; (b) la realización de operaciones o aplicación de técnicas específicas –y su descripción- para realizar el procedimiento de actividad pericial y obtener información según los puntos de pericia y los que estime prudentes el perito conforme a la búsqueda que desarrolla; (c) los resultados obtenidos de las operaciones, actividades o práctica de técnicas específicas aplicadas al objeto, persona, documentos, sustancias o similares, sujetas a estudio pericial; (d) las conclusiones específicas a las que ha llegado el perito con respecto al auto pericial practicado; y (e) la expedición del informe escrito o dictamen pericial escrito, en el cual, consta de manera completa todo lo relativo a la pericia.
Consideración N° 33.- El segundo aspecto es el relacionado a la declaración que el perito preste en el juicio sobre la pericia practicada, en este caso, cuando el perito declara en el debate se le puede interrogar sobre su idoneidad, experiencia, formación, capacidad y sobre el acto pericial que practicó, y sobre el cual emitió un informe escrito, y tal declaración del perito completa la prueba pericial, siendo ésta una misma, entre el dictamen escrito y la declaración oral, sin que el hecho de que el perito declare en el juicio lo transforme en testigo, su declaración sigue siendo parte del acto pericial.”
POR TRATARSE DE UN ACTO DE PRUEBA SU REALIZACIÓN NO DEPENDE DE FORMA EXCLUSIVA DE LA ORDEN DE UN FUNCIONARIO JURISDICCIONAL
“Consideración N° 34.- En ese orden de ideas, al analizar el escrito de apelación suscrito por los abogados procuradores, éstos sustentan su queja en el hecho de que la Juez A quo calificó la deposición del señor […], como prueba testimonial y no como pericial, situación que a criterio de los impetrantes constituye un yerro, ello en atención a que el señor […] realizó el denominado “Análisis Financiero Criminal” por encargo de la Unidad Especializada de Extinción de Dominio, analizando los documentos que le fueron proporcionados y que en dicho informe emitió opiniones en base a su supuesto conocimiento especializado que posee en materia contable, de acuerdo a esto se trata de un perito y su informe es un dictamen pericial. Sostienen además los apelantes que el informe fue realizado al margen de los requisitos previstos en el Código Procesal Penal.
Consideración N° 35.- El quid de determinar si el señor […] debe ser calificado como perito o testigo radica inicialmente en siete puntos que son señalados en el escrito de apelación y que se procede a señalar a continuación: [...] 1) primero: el señor […] no fue propuesto como perito y, por consiguiente, tampoco la realización de la pericia fue autorizada por la Jueza A quo; 2) segundo: no se acreditó por parte de la Representación Fiscal que dicho señor fuese perito permanente, pues en caso de ser accidental debió haber sido juramentado de conformidad al artículo 226 del CPP; 3) tercero: no se acreditó por parte de la Representación Fiscal la calidad habilitante de dicho señor de conformidad al artículo 227 del CPP [...]”.
Consideración N° 36.- “[...] 4) cuarto: no se determinó si el señor […] se encontraba en alguno de los supuestos previstos en el artículo 229 y 230 del CPP, esto es, si concurría alguna causa de incapacidad, incompatibilidad o impedimento para que este fuera perito; 5) quinto: no se notificó a los procuradores del señor […] la realización de la pericia con indicación de los puntos de pericia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 231 inciso 2° del CPP; 6) sexto: la parte procuradora que representó al señor […], no tuvo la oportunidad de proponer otro perito, tampoco tuvo la oportunidad de proponer puntos de pericia distintos u objetar los propuestos por la contraparte, derechos previstos respecto de este medio de prueba en el artículo 232 del CPP; 7) séptimo: las partes no tuvimos la oportunidad la ampliación o explicación en las partes oscuras del dictamen pericial, derecho reconocido expresamente en el artículo 237 inciso 2° del CPP [...]”.
Consideración N° 37.- En esa línea de ideas, este Tribunal procederá al análisis individualizado de cada uno de los puntos señalados por los impetrantes, quienes refieren que el dictamen pericial adolece de falta de cumplimiento de requisitos o presupuestos legales. Así, respecto al primero de los alegatos, concretamente: “[...] 1) primero: el señor […] no fue propuesto como perito y, por consiguiente, tampoco la realización de la pericia fue autorizada por la Jueza A quo [...]”, esta Cámara tiene a bien exponer que de conformidad al Lit. e) del Art. 29 LEDAB, la solicitud de extinción de dominio debe contener la indicación y el ofrecimiento de las pruebas conducentes.
Consideración N° 38.- En ese sentido, el primer momento procesal en el que corresponde verificar el ofrecimiento de determinado medio o elemento de prueba es la solicitud de extinción de dominio, esta afirmación nos lleva a verificar la solicitud de extinción de dominio presentada ante el Juzgado especializado, y que corre agregada de […] en la primera pieza del expediente judicial. De dicho documento se logra extraer que junto a la mencionada solicitud se adjuntó en original el Análisis Financiero Criminal, elaborado por el Licenciado […], quien es contador adscrito a la Fiscalía General de la República. Tan importante es que se consigne la pretensión probatoria que se identificó como demostrar la inexistencia de elementos de conformidad a la prueba documental aportada al proceso penal por el mismo afectado y que ha sido trasladada al proceso extintivo que el señor […] no puede justificar la procedencia lícita del dinero incautado y objeto del presente proceso.
Consideración N° 39.- Así, se aprecia que el Análisis Financiero Criminal fue ofertado como elemento probatorio desde el momento de presentación de la solicitud de extinción de dominio. Al retomar las consideraciones anteriormente apuntadas referentes a la indivisibilidad entre el dictamen pericial y la declaración que el perito rinde en el juicio, puede arribarse a la conclusión que habiéndose acompañado a la solicitud de extinción de dominio el Análisis Financiero Criminal, la parte procuradora fue impuesta de la existencia del referido análisis, así como la persona encargada de su práctica y la finalidad probatoria del mismo. En ese sentido el señalamiento de que el señor […] no fue propuesto como perito se desvanece, pues desde el inicio de la etapa judicial del proceso de extinción de dominio se hizo del conocimiento de los intervinientes que había sido éste quien practicó el Análisis Financiero Criminal.
Consideración N° 40.- En este mismo defecto que es alegado por los impetrantes se hace referencia a que la pericia no fue autorizada por la Jueza. Respecto a ello conviene dejar sentado que nos encontramos ante un acto de investigación que fue practicado dentro de la fase de investigación que se encuentra regulada en los Arts. 26, 27 y 28 LEDAB; siendo que el primero de los preceptos señalados, de forma textual establece que la etapa de investigación: “[...] estará a cargo del fiscal especializado, de conformidad con las atribuciones asignadas en la presente ley [...]”.
Consideración N° 41.- El Art. 27 LEDAB establece que la investigación, que es iniciada y dirigida por la Fiscalía General de la República- tiene entre sus finalidades: “[...] c) Recopilar información o elementos materiales que evidencien la concurrencia de cualquiera de los presupuestos de extinción de dominio previstos en la presente ley [...]”; en ese orden de ideas, por la misma finalidad de la etapa de investigación, se encuentra habilitado el fiscal asignado a la misma, para ordenar la realización de peritajes que tengan por finalidad la acreditación de cualquiera de los presupuestos establecidos en el Art. 6 LEDAB. Por tanto, tratándose de una fase que no se encuentra sometida a control jurisdiccional, la realización de dictámenes puede ser encomendada por la Fiscalía.
Consideración N° 42.- Debe, además, hacerse ver que por la naturaleza del Análisis Financiero Criminal, el mismo es susceptible de ser calificado como un acto de prueba, y concretamente -como lo sostienen los recurrente- un acto de prueba pericial. Así, como primer aspecto debe hacerse ver que la doctrina reconoce que “[...] la prueba pericial tiene una doble configuración, sea que se realice por orden fiscal o por orden judicial [...]”. [Sánchez Escobar, Carlos Ernesto. “Diagnóstico Técnico sobre las cuestiones problemáticas más importantes que se derivan de la aplicación del Código Procesal Penal mediante la revisión analítica de los preceptos procesales que integran la normativa procesal penal”. Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia, 1a edición, 2015. Pág. 147].
Consideración N° 43.- De lo anterior se advierte que aun tratándose de actos de prueba pericial, su realización no depende de forma exclusiva de la orden de un funcionario jurisdiccional, sino que la misma puede ser practicada a instancia del ente encargado de la investigación. En ese sentido, carece de robustez atacar el análisis en mención bajo el argumento de que el mismo no fue autorizado por la Juez Especializada en Extinción de Dominio, pues, como supra se ha hecho referencia, la Fiscalía General de la República se encuentra habilitada para ordenar la realización de peritajes que tengan por finalidad la acreditación de uno o más de los presupuestos establecidos en el Art. 6 LEDAB.”
CONSIDERACIONES SOBRE LA ACREDITACIÓN DE PERITOS PERMANENTES
“Consideración N° 44.- En segundo lugar, señalan los impetrantes que no se acreditó la condición de perito permanente respecto del señor […], ya que de tratarse de un perito accidental debió ser juramentado de conformidad al Art. 226 Pr.Pn. En atención a este alegato, debe hacerse ver que el precepto legal en mención señala que, inter alia, son peritos permanentes: “c) Los especialistas de las facultades y escuelas de la Universidad de El Salvador y de las dependencias del Estado e instituciones oficiales autónomas”. En ese sentido, habida cuenta que a la fecha de realización del Análisis Financiero Criminal el señor […] se encontraba unido a la Fiscalía G General de la República por una relación laboral, es procedente calificar al mismo como perito permanente, en los términos indicados en el Lit. c) del Art. 226 Pr.Pn.
Consideración N° 45.- La acreditación que los impetrantes consideran ausentes, se advierte del contenido mismo del dictamen escrito que para tal efecto fue presentado, en el que se logra apreciar entre otras cosas el sello institucional de la Unidad Especializada en Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la República que, junto a la firma del perito […], calza el dictamen escrito. También, en el cuerpo del dictamen se consigna: “[...] se exponen a continuación los resultados de la pericia realizada por el Analista Financiero de la Unidad Especializada en Extinción de Dominio de esta Fiscalía [...]”. Finalmente, la firma del responsable de la pericia en comento ha sido identificada dentro del dictamen escrito como del Auditor de la Unidad Especializada en Extinción de Dominio.
Consideración N° 46.- En atención a las observaciones realizadas en el párrafo que antecede, se advierte que a través del mismo dictamen se realiza la correspondiente acreditación del señor […] como perito permanente, adscrito a la fecha de realización de su pericia a la Unidad Especializada de la Fiscalía General de la República. Como consecuencia de ello, el segundo de los puntos alegado por los quejosos se desvirtúa.
Consideración N° 47.- La tercera de las deficiencias del peritaje que es alegada por los recurrentes se refiere a que no se acreditó por parte de la Fiscalía General de la República la calidad habilitante del perito en los términos señalados en el Art. 227 Pr.Pn. El inciso primero de dicho precepto legal establece: “Los peritos deberán tener título en la materia a que pertenezca el punto sobre el que han de pronunciarse, siempre que la profesión, arte o técnica estén reglamentadas. En caso contrario, podrá designarse a personas de idoneidad manifiesta.”.
Consideración N° 48.- De acuerdo a lo anterior, hay que decir que la calidad habilitante a que se refiere el Art. 227 Pr. Pn., es aplicable únicamente respecto de los peritos accidentales, que son nombrados para una pericia determinada –Art. 226 Pr. Pn.-, justamente de ahí nace la necesidad de acreditar el conocimiento de la persona designada respecto de la pericia que le es encomendada. Esto no es así cuando se trata de los peritos permanentes, pues es la relación existente entre ellos y el Estado, a través de las distintas dependencias señaladas en el Art. 226, las que les concede la calidad de peritos."
IDONEIDAD DE PERITOS PERMANENTES PARA SER ATACADA REQUIERE QUE SE SOMETA A JUZGAMIENTO DE ACUERDO AL PUNTO SOBRE EL QUE SE LE HA REQUERIDO PRONUNCIARSE
"Consideración N° 49.- Lo anterior no significa que la idoneidad del perito no pueda ser sometida a escrutinio por las partes que intervienen en la audiencia de sentencia, quedándoles a salvo a éstos el derecho de realizar el correspondiente interrogatorio de acreditación con el propósito de exponer los conocimientos del perito y su idoneidad respecto a la pericia que le ha sido encomendada. Sin embargo, sólo tratándose de los peritos accidentales la obligación de acreditar su idoneidad se traslada a la parte que lo ofrece, pudiendo la contraparte solicitar que se acredite la idoneidad, o atacar la misma.
Consideración N° 50.- Empero, tratándose de peritos permanentes su idoneidad no puede ser atacada per se sino que es necesario que la misma se someta a juzgamiento de acuerdo al punto sobre el que se le ha requerido pronunciarse. Es así que no puede señalarse como incumplimiento de requisitos legales la no acreditación de la calidad habilitante del perito […], pues a primera vista la misma no le es exigida por desempeñarse como perito permanente; sin embargo, no existe impedimento para que, por la naturaleza misma del peritaje, la parte que lo estimara conveniente a través de las técnicas de interrogatorio o de otro elemento de prueba, desacreditara al mismo ante la Juez de primera instancia, lo cual debió hacerse por medio del ofrecimiento de un perito que los interesados consideraran que se encontraba mejor acreditado que el propuesto por la contraparte.
Consideración N° 51.- En cuarto lugar señalan los quejosos que no se determinó si el señor […] se encontraba bajo alguno de los supuestos regulados en los Arts. 229 y 230 Pr. Pn., es decir si respecto del perito concurría alguna causal de incapacidad, incompatibilidad o impedimento para que éste fuera perito. En el sentido anterior, este Tribunal es del parecer que tratándose de peritos permanentes -Art.226 Inc. 4 Lits. a) a e) Pr. Pn.- éste se encuentran revestidos de un principio de buena fe, toda vez que desde la labor especial que desempeñan pueden ser considerados como delegados estatales, tan es así que el carácter de permanentes se los concede justamente la relación de subordinación laboral que existe entre ellos y el Estado.
Consideración N° 52.- Así las cosas, cuando se trata de delitos permanentes no es la parte que solicita la pericia la encargada de realizar la labor de acreditación sobre idoneidad, capacidad y especialidad; sino que es la contraparte –la que se muestra inconforme con la pericia o que se considera perjudicada por la misma- a quien le corresponde determinar la concurrencia de una o más de las situaciones previstas en los Arts. 229 y 230 Pr. Pn.”
PARTE INTERESADA EN LOGRAR DESACREDITACIÓN DE PERITO ES A QUIEN LE CORRESPONDE ALEGAR MOTIVO DE IMPEDIMENTO Y PROBARLO
“Consideración N° 53.- En desarrollo de lo anterior cabe hacer ver que los preceptos legales citados en el párrafo que antecede corresponden a realidades diferentes. El Art. 229 Pr. Pn., se refiere –como su acápite señala- a las incompatibilidades para ser peritos; por el vocablo incompatibilidad debe entenderse: “Exclusión natural o legal de una cosa o causa de otra. Contradicción.” [Cabanellas de Torres, Guillermo. Op. Cit. Pág. 201]. De ahí que el contenido de la citada disposición legal se refiere a la generalidad de las personas que no pueden ejercer como peritos dentro de un procedimiento, es decir, que las personas consignadas en el artículo no podrán desempeñarse como peritos.
Consideración N° 54.- En esa línea de ideas, será la parte interesada en lograr de desacreditación del perito a quien le corresponderá demostrar que la persona ofrecida como perito se encuentra en alguna de las causas señaladas por el legislador. Así, era atribución de los abogados procuradores demostrar por los medios idóneos que el señor S. O. D. C.: (a) es menor de edad, o lo era al momento de realizar la pericia; (b) que haya sido declarado judicialmente como mentalmente incapaz –Arts. 290 ss. Fam.-; (c) que pudiera abstenerse de declarar como perito –Art. 204 Pr. Pn.-; y (d) que a la fecha de realización de la pericia o de presentarse a la audiencia de sentencia haya sido inhabilitado para ejercer la técnica sobre la que versa el peritaje.
Consideración N° 55.- Respecto a las causales establecidas en el Art. 230 Pr.Pn., éstas han sido denominadas por el legislador como impedimentos, término que se emplea para hacer referencia a “obstáculo, dificultad, estorbo, traba, embarazo que se opone a una actividad o fin” [Cabanellas de Torres, Guillermo. Op. Cit. Pág. 195]. Éstos ya son dirigidos no a colectivos, sino a la persona del perito, de ahí que sean los impedimentos para ser perito, -no en términos generales, sino en el caso en cuestión- los mismos que han sido determinados como motivos de impedimento para que un Juez conozca de la causa – Art. 66 Pr. Pn.-.
Consideración N° 56.- El Art. 230 Pr. Pn., determina que los motivos de impedimento respecto de los peritos serán tramitados en la forma señalada para las excusas y recusaciones. Las primeras son promovidas a iniciativa del funcionario judicial que reconoce que en su persona concurre un impedimento para conocer de la causa; las segundas, en cambio, son interpuestas por una de las partes procesales, quien considera que existe riesgo de perder la imparcialidad en la persona del perito porque ha advertido que concurre uno o más de los motivos de impedimento y ante ello solicita que el perito sea separado de la causa.
Consideración N° 57.- En atención a lo anterior, al reconocerse un trámite similar al de las recusaciones, debe ser la parte interesada en lograr la separación del perito de la causa quien deberá alegar el motivo de impedimento, y presentar los elementos probatorios correspondientes para acreditarlo. Siendo en extremo débil señalar que se ha incumplido un requisito legal porque no se determinó que respecto del perito […] no concurría algún motivo de incompatibilidad o impedimento. Por tanto ese reclamo puntual merece ser rechazado.”
IMPOSIBILIDAD PARA JUZGADOR DE NOTIFICAR REALIZACIÓN DE PERITAJE FINANCIERO EN MATERIA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO YA QUE SE REALIZA DURANTE LA FASE DE INVESTIGACIÓN Y ESTÁ PROTEGIDA CON RESERVA
“Consideración N° 58.- El quinto de los puntos que los impetrantes señalan como falta de cumplimiento de requisitos legales es que no se les notificó a los abogados procuradores del afectado […] la realización de la pericia con indicación de los puntos de la pericia, de acuerdo a lo previsto en el Art. 231 Inc. 2° Pr. Pn. Se analizará también junto a este motivo de reclamo el identificado por los impetrantes como sexto incumplimiento de presupuestos legales, referido éste a que los abogados procuradores no tuvieron la oportunidad de proponer otro perito, puntos de pericia distintos u objetar los propuestos por la contraparte.
Consideración N° 59.- Sobre este señalamiento hay que volver a decir que ya se determinó que no se trata de una pericia ordenada judicialmente, sino que la misma fue ordenada dentro de la etapa de investigación por la Fiscalía General de la República. En ese orden de ideas, no era posible que los abogados procuradores fueran notificados de la realización de la pericia, cuando ésta le fue presentada a la Juez Especializada en Extinción de Dominio. Tan es así que los mismos quejosos hacen referencia en su escrito a que no pudieron objetar los puntos de pericia propuestos por la contraparte —y no el Juez como reza el precepto legal-.
Consideración N° 60.- Debe hacerse ver a los quejosos que la finalidad de notificar la realización de la pericia con indicación de los puntos sobre los que ésta versará y la persona encargada de practicarla, se encuentra desarrollada en el Art. 232 Pr. Pn., y es que las partes tengan la oportunidad de proponer a su costa otro perito, puntos de pericia distintos u objetar los propuestos por el Juez.
Consideración N° 61.- En la jurisdicción especializada en extinción de dominio, el Art. 27 Inc. final LEDAB establece que la etapa de investigación será reservada, reserva que concluye hasta la presentación de la solicitud de extinción de dominio. Ahí se encuentra la razón de que la Fiscalía –quien ordenó la realización de la pericia- no pusiera en conocimiento del afectado la realización de la pericia, por la garantía de reserva que rige la etapa de investigación, y que encuentra su razón de ser en el riesgo más que evidente de que la persona afectada al tener conocimiento de que los bienes sobre los que ejerce el derecho de dominio serán sometidos a pericia realice actividades encaminadas a la alteración, ocultamiento o enajenación de los mismos.
Consideración N° 62.- A lo anterior, debe agregarse que el Art. 32 LEDAB concede a las personas afectadas por la solicitud de extinción de dominio un plazo de veinte días, poniendo a su disposición las actuaciones. Significa que una vez iniciada la etapa procesal, se rompe la reserva que se mantiene durante la fase de investigación y respecto de los afectados opera el principio de publicidad, de acuerdo al cual se impone al afectado de las actuaciones de investigación que han sido presentadas ante el Juez de la causa, ello con la finalidad de que pueda realizarse el correspondiente pronunciamiento sobre la solicitud presentada por la Fiscalía.
Consideración N° 63.- De modo que al concedérsele traslado a la parte afectada y tener ésta acceso a las actuaciones realizadas durante la investigación, nacen las oportunidades previstas en el Art. 232 Pr.Pn., es decir: (a) proponer a su costa un perito distinto para que realice una pericia similar a la presentada por su contraparte; (b) proponer que el mismo perito realice puntos de pericia distintos a los practicados inicialmente; (c) objetar los puntos de pericia que fueron inicialmente propuestos por la parte que solicitó la pericia."
PARTES DEBEN SOLICITAR UNA NUEVA PERICIA CONTABLE, EN CASO DE ESTAR INCONFORMES CON LA REALIZADA EN INVESTIGACIÓN FISCAL, AL CONTESTAR EL TRASLADO CONFERIDO EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN
"Consideración N° 64.- En esa línea de ideas, el quinto punto alegado como inobservancia de requisitos legales, no puede prosperar en esta sede, pues como supra se indicó, no nos encontramos ante una pericia ordenada judicialmente, por tanto no podía la juez de primera instancia notificar de su realización a la parte afectada; además, por tratarse de una actuación realizada durante la fase de investigación, la misma se encontraba protegida por reserva, no siendo procedente que se informara a la parte afectada de la realización de la pericia; y, finalmente, el afectado y sus procuradores fueron habilitados legalmente –al corrérseles traslado de conformidad al Art. 32 LEDAB- para proponer una nueva pericia a cargo de un perito diferente, o nuevos puntos de pericia a cargo del mismo perito […]
Consideración N° 65.- Oportunidad procesal que ha precluido al no hacer ejercicio de las oportunidades establecidas en el Código Procesal Penal, que son aplicable supletoriamente a la jurisdicción especializada en extinción de dominio; y que en consecuencia no pueden razonablemente ser empleadas como un alegato en contra de la sentencia pronunciada en primera instancia. Ello implicaría a perseguir un beneficio procesal valiéndose de la inactividad de la parte que lo reclama; lo cual no es procedente toda vez que se ha reconocido que dentro del proceso sí se ha concedido el derecho que se reclama, sin embargo, no fue ejercitado por la parte reclamante. De acuerdo a los argumentos que anteceden, las supuestas quinta y sexta inobservancias de requisitos legales será rechazada en sede de apelación.”
PLAZO PARA SOLICITAR AMPLIACIÓN O ACLARACIÓN SOBRE EL DICTAMEN PERICIAL REALIZADO
“Consideración N° 66.- Finalmente, se señala como séptimo incumplimiento de requisitos legales que los abogados procuradores no tuvieron la oportunidad de ampliación o explicación de las partes oscuras del dictamen pericial, derecho que les es reconocido en el Art. 237 Inc. 2° Pr. Pn. Se advierte un yerro en el planteamiento de los impetrantes, pues el precepto legal que invocan de forma textual señala que: “Las partes tendrán derecho a solicitar la ampliación o explicación referida, dentro de cinco días de conocido el dictamen; el juez o tribunal resolverá sobre su procedencia.”.
Consideración N° 67.- De lo anterior conviene destacar dos circunstancias: La primera es que la disposición legal se refiere a dos situaciones diferentes, pues reconoce el derecho a solicitar ampliación o explicación del dictamen pericial. La ampliación se refiere a que el análisis practicado o las conclusiones plasmadas en el informe escrito resultan insuficientes o escuetas a la lectura de la parte interesada, y en atención a ello requiere que las mismas sean robustecidas o que se profundice respecto al análisis como tal o a las conclusiones arribadas. La aclaración, en cambio, hace referencia a que el contenido del dictamen escrito no es comprensible para la parte interesada, ya sea por el excesivo empleo de lenguaje técnico o por ser redactado en una forma que resulta contradictoria o carente de claridad.
Consideración N° 68.- Pero lo más importante es que el mismo precepto señalado por los quejoso reconoce que las partes tiene el derecho de solicitar ampliación o aclaración de la pericia dentro del término de cinco días de conocido el dictamen. Nótese como el derecho procesal no surge a partir de la fecha de realizado el dictamen, sino hasta que éste es puesto en conocimiento de las partes procesales. En ese sentido, corrido que fue el traslado a la parte afectada de la solicitud de extinción de dominio, la cual fue acompañada por el dictamen pericial, fue ése el momento procesal en que debió solicitarse ampliación o aclaración según se considerara necesario.
Consideración N° 69.- De modo que es falso que la parte procuradora no tuvo derecho a solicitar la ampliación o aclaración del dictamen pericial; pues este derecho nació –tanto para el afectado como para sus procuradores de forma independiente y autónoma- una vez que se les corrió traslado sobre la solicitud de extinción de dominio presentada por la Fiscalía General de la República; no ejerciéndose oportunamente el derecho en ese momento, no es procedente atacar la sentencia pronunciada en primera instancia por ese motivo.
Consideración N° 70.- En atención a las consideraciones que anteceden, esta Cámara hace ver que la vía recursiva no debe ser interpretada por los litigantes como una oportunidad para subsanar la omisiones en que se incurrió durante la tramitación de la causa en primera instancia, con independencia de que los apelantes no se hubiesen acreditado como partes a la fecha en que debieron ejercerse las oportunidades procesales. De igual forma, tampoco puede por vía del recurso de apelación perseguirse un beneficio de la inactividad mostrada en primera instancia, como se aprecia en el caso in examine en el que las facultades procesales no fueron ejercitadas en primera instancia y esa falta de diligencia es esgrimida como argumento en contra del fallo pronunciado en primera instancia.
Consideración N° 71.- En ese sentido, contrario a lo alegado por los impetrantes en el sentido que no se observaron las normas relativas a los dictámenes periciales; advierte este Tribunal que fue la parte procuradora quien incurrió en dicha inobservancia, al no ejercer los derechos procesales que la ley les confirió en el momento procesal oportuno. Y ha sido la falta de actividad procesal por parte de los procuradores la que se ha pretendido trasladar a la A quo."
NO REQUIERE PARA SU VALIDEZ QUE SEA PRACTICADO POR UN CONTADOR PÚBLICO AUTORIZADO
"Consideración N° 72.- Siempre en este mismo motivo de apelación, los impetrantes sostiene que en la audiencia de sentencia celebrada en el Juzgado Especializado en Extinción de Dominio fue desacreditada la idoneidad y la calidad habilitante del perito […]. Se centra el alegato de inconformidad de los quejosos en la afirmación hecha por el señor […] en el sentido que no posee Número de Registro como contador público expedido por la Junta de Vigilancia de la Profesión de Contaduría Pública.
Consideración N° 73.- Debe señalarse que los apelantes hacen referencia a la Ley Reguladora del Ejercicio de la Contaduría [LREC], que tiene por objeto regular el ejercicio de la profesión de la Contaduría Pública, la función de la auditoría y los derechos y obligaciones de las personas naturales o jurídicas que las ejerzan –Art.1 LREC-; encontrándose la autorización de los contadores públicos a cargo del Consejo de Vigilancia de la Profesión de Contaduría Pública y Auditoría –Art. 5 Inc. 1° LREC-. El referido cuerpo normativo define la contaduría pública en los siguientes términos: “Una profesión especializada de la Contabilidad, sobre aspectos financieros de la actividad mercantil que incluye inspecciones y revisiones sobre los mismos” –Art. 1 Lit.a) LREC-.
Consideración N° 74.- Los supuestos de intervención obligatoria de un contador público se encuentran enunciados en el Art. 17 LREC, a saber: “a) Autorizar las Descripciones de los Sistemas Contables, los Catálogos de Cuentas y Manuales de Instrucciones que deben llevar los comerciantes, a los que la Ley exige llevar contabilidad y a quienes deseen un sistema contable. Esta autorización procederá en todos aquellos casos en que leyes especiales no establezcan que determinados entes fiscalizadores gubernamentales autoricen los sistemas contables de sus respectivos entes fiscalizados; b) Legalizar los requisitos o libros que deben llevar todos los comerciantes, de conformidad con las leyes de la materia, previa solicitud del interesado por escrito y autenticada; c) Dictaminar sobre el cumplimiento de las obligaciones profesionales que deben observar los comerciantes, de conformidad a las leyes pertinentes; [...]”.
Consideración N° 75.- “[...] d) Dictaminar, basados en normas y principios de auditoría internacionalmente aceptados y aprobados por el Consejo; sobre los estados financieros básicos de sociedades o empresas de cualquier clase, asociaciones cooperativas, instituciones autónomas, sindicatos y fundaciones o asociaciones de cualquier naturaleza; e) Certificar los balances contables de las empresas de los comerciantes que estén obligados de conformidad al Código de Comercio y leyes especiales; f) Certificar los valúos e inventarios cuando sea requerido; g) Realizar estudios de revaluación de activos y pasivos de empresas, y ajustar su valor contable; h) Certificar la rendición de cuentas en la administración de bienes; [...]”.
Consideración N° 76.- “[...] i) Certificar y razonar toda clase de asientos contables; j) Realizar la compulsa de libros y documentos en la dilucidación de asuntos contables, relacionadas con toda clase de juicios, a petición del juez de la causa o las partes en conflicto; k) Dictaminar o certificar las liquidaciones para el pago de regalías, comisiones, utilidades o retorno de capitales; l) Comunicar oportunamente por escrito a la persona auditada aquellas violaciones a la ley que encontraré en el transcurso de la revisión; m) En los demás casos que las leyes lo exijan. [...]”.
Consideración N° 77.- Interpretando el precepto penal antes transcrito, puede arribarse a la conclusión de que la comparecencia de un contador público acreditado por el Consejo de Vigilancia de la Profesión de Contaduría Pública y Auditoría, será obligatoria sólo en aquellos casos a los que expresamente la ley haga referencia, es decir, que la obligación de intervención de un contador público se limita a los casos que hayan sido previamente establecidos por la ley en mención; de modo que tratándose de un caso fuera de los previstos en el Art. 17 LREC, la intervención de un contador público no se vuelve obligatoria.
Consideración N° 78.- Ahora bien, al analizar el contenido del Análisis Financiero Criminal este Tribunal puede apreciar que el mismo no puede ser encuadrado en ninguno de los casos señalados en el Art. 17 LREC; en consecuencia no existe exigencia legal para que la pericia fuera practicada por un Contador Público autorizado. Así se desprende de lo consignado a folios 67 en el expediente judicial, cuando se hace referencia a: “[...] OBJETIVOS PRINCIPALES DE LA INVESTIGACIÓN Registro de las Personas Naturales o Jurídicas y Legalización de la actividad Comercial A) Determinar la legalidad de la actividad y la existencia del negocio e identificar los Entes estatales reguladores que la autorizan. El Origen del dinero B) Asegurarnos de la propiedad, existencia y exactitud de la fuente de ingresos de donde procede o se origina el dinero que portaba el señor […] El Uso Destino del Dinero C) Asegurarnos de la existencia y exactitud de la cantidad de recursos obtenidos o adquiridos en el período como producto del uso y destino del dinero Medios utilizados en la actividad D) Identificar las características de la habitualidad de la actividad mercantil que ha mostrado el señor […] en el período, así como la frecuencia o recurrencia con que las realiza [...]”.
Consideración N° 79.- “[...] OBJETIVOS ESPECÍFICOS - (Puntos de Pericia - Origen del dinero) e) Identificar y determinar si el dinero que portaba el señor S. el día 2 de mayo de 2015 es producto de una actividad comercial legal, y constatar con la documentación de respaldo. f) Determinar la cantidad o monto en Euros adquiridos en Colombia y vendidos en México, así como también la cantidad, de Dólares adquiridos en México y vendidos en Colombia, en el período, y compare el tipo de cambio de compra con el tipo de cambio en el mercado de Colombia y el mercado de México, e identifique a los proveedores y clientes del señor [...]”.
Consideración N° 80.- Así, a grandes rasgos es posible determinar que por la esencia del Análisis Financiero Criminal no es un requisito legal de validez que éste sea practicado por un contador público autorizado. A ello debe agregarse que, tal como ha quedado señalado en párrafos anteriores, la calidad habilitante del señor […] se desprende de su condición de perito permanente a la fecha de realizado el análisis que le fue encomendado."
NO PUEDE SER EQUIPARADO A UN PERITAJE CONTABLE O A UNA AUDITORÍA
Consideración N° 81.- Un aspecto de suma importancia y que también debe destacarse en el presente proveído es que el Análisis Financiero Criminal, contrario a lo que pretenden hacer ver los recurrentes no puede ser equiparado a un peritaje contable o a una auditoría, sino que se trata de un dictamen sui generis por cuanto a través de éste se realiza un rastreo del dinero incautado; es decir un estudio retrospectivo de su procedencia. Con ello, más allá de un grado académico concreto –aunque consta en el proceso la fotocopia del título del señor […] como licenciado en Contaduría Pública, expedido por la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas el día veinte de octubre de dos mil siete- se hace necesaria una preparación especializada en el tema de investigación de lavado de dinero y activos y de extinción de dominio.
Consideración N° 82.- De lo consignado en el párrafo que antecede se advierte que el señor […], a diferencia de lo expresado por los impetrantes- sí cuenta con la preparación académica en el área de la contaduría pública, por tanto, puede sostenerse que el mencionado perito se encuentra suficientemente acreditado. A ello, debe adicionarse que al ser cuestionado sobre su acreditación como perito, éste respondió que había recibido la capacitación correspondiente por parte de la Fiscalía General de la República.
Consideración N° 83.- Como resultado de lo anterior, puede concluirse lo siguiente: (i) el señor […] tiene preparación académica en materia de contaduría pública, siendo Licenciado en Contaduría Pública; (ii) además, ha recibido capacitaciones relacionadas con la investigación de capitales y activos en casos de lavado de dinero y activos; (iii) el Análisis Financiero Criminal, no constituye una pericia contable, ni una auditoría, por tanto no es legalmente exigible que sea realizado por un contador público; (iv) la naturaleza especial del Análisis Financiero Criminal coloca al señor […] en un supuesto de idoneidad manifiesta establecido en el Art. 227 Inc. 1º. Pr. Pn.
Consideración N° 84.- En atención a las consideraciones que anteceden, es procedente desestimar el primero de los motivos de apelación esgrimidos por los procuradores licenciados […].”