VOTO RAZONADO DE LA MAGISTRADA
MARÍA LUZ REGALADO ORELLANA Y DEL MAGISTRADO SERGIO LUIS RIVERA MARQUEZ
CAMBIO DE NOMBRE DE LA PERSONA NATURAL POR VARIACIÓN
DEL SEXO
PARA QUE PROCEDA
LA HOMOLOGACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN PAÍS EXTRANJERO ORDENANDO EL CAMBIO DE
NOMBRE, SE REQUIERE QUE ÉSTA SEA INSCRIBIBLE EN SUELO SALVADOREÑO, DEBIENDO DE
SER COMPATIBLE CON EL ORDENAMIENTO NACIONAL
“No concurrimos con nuestro voto en la suscripción de la sentencia mediante
la cual la Corte Suprema de justicia autoriza la homologación de la sentencia
pronunciada el veintiséis de julio de dos mil once por la Corte de Circuito del
Condado de Fairfax, Estado de Virginia, Estados Unidos de América por los
siguientes argumentos:
El señor Nixon E. A. C. por medio de su abogado solicitó “PERMISO PARA
EJECUCION DE SENTENCIA,” para cambio de nombre y de sexo masculino a femenino.
En la sentencia que el juez estadounidense de la Corte de Circuito del
Condado de Fairfax, Virginia, emitiera, y que corre agregada de fs. 7-9 (en
inglés) y su versión al español de fs. 29, se decretó el cambio de nombre, pero
no se hace referencia a ningún cambio de sexo dentro de la misma.
Habiendo decidido los magistrados que autorizaron que la sentencia
relacionada en el párrafo anterior debe surtir “plenos efectos jurídicos en
El Salvador...” (párrafo previo
al fallo), y declarado que “ha lugar a conceder el permiso para ejecutar la
sentencia solicitada...” así como que “...la partida de nacimiento del
peticionario debe ser marginada con el cambio de nombre y no cancelada
en el Registro del Estado Familiar correspondiente”, pareciera que no ha
resuelto la procedencia del cambio de sexo solicitada por los apoderados del
peticionario. En efecto, los magistrados que estuvieron de acuerdo en la
procedencia del reconocimiento de la sentencia extranjera, romano I.1, han
pretendido justificar no dar respuesta a la petición de cambio de sexo bajo el
argumento que la sentencia antes indicada se refiere únicamente al cambio de
nombre y no de sexo.
En este punto, insistimos que la pretensión, como parte de un acto de
postulación de la parte actora, está delimitada por las formulaciones de hecho
y jurídicas que ésta hace, y para fundamentarlas debe agregar la documentación
que las respalde. En este caso, hubo dos pretensiones formuladas y, por eso
mismo, se debió dar respuesta a ambas y no simplemente explicar por qué no se
pronunciaron por el cambio de sexo, pues, la sentencia continua siendo omisa en
este punto.
Ya en un antecedente jurisprudencial (33-p-2013), la Corte se había
referido a la no procedencia de esta pretensión y a la necesidad que el
legislador salvadoreño estudiara y en su caso, regulara lo pertinente.
Existen situaciones que provocan el cambio de las líneas jurisprudenciales
de un tribunal; ésta es una de ellas. Las implicaciones asociadas al
pronunciamiento no son baladíes: implican que, mediante la resolución pronunciada,
los magistrados que reconocieron a un tribunal extranjero la autoridad para
determinar primero, la composición del nombre propio de un nacional salvadoreño
y segundo, que modifique la identidad sexual que tiene desde que nació.
Debe recordarse, que los ciudadanos salvadoreños están regidos por leyes
salvadoreñas, aunque su residencia y domicilio se encuentre en el extranjero,
tal cual se regula en el art. 10 Código de Familia; el peticionario ni siquiera
tiene doble nacionalidad (estadounidense-salvadoreña) lo cual serviría –al
menos quizá– como elemento justificador de la competencia extranjera en estos
asuntos, y a la vez como fundamento de un supuesto conflicto de leyes que, por
razón de la nacionalidad, explicase la aplicación de reglas jurídicas distintas
a las establecidas en la ley salvadoreña.
El Código Civil en el art. 15, establece: “A las leyes patrias que
arreglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los
salvadoreños, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero: ---1o.
En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en El Salvador”.
El peticionario ha pedido homologar una sentencia referida al cambio de su nombre
de masculino a femenino y a su vez, el cambio de su sexo en igual sentido;
empero, para que la homologación sea procedente, las sentencias deben ser
inscribibles en suelo salvadoreño, es decir, deben tener efecto en El Salvador,
de manera que la norma que sirve de base a la resolución jurisdiccional que se
busca hacer efectiva en El Salvador debe ser compatible con el ordenamiento
nacional.
Por eso mismo, atendiendo a las regulaciones relativas al estado familiar,
el salvadoreño, aunque resida o tenga su domicilio en el extranjero debe
atenerse a las leyes salvadoreñas. En ese sentido debe recordarse que existe un
conjunto de normas de orden público que son atinentes al Derecho Internacional
Privado, entre ellas se encuentran, precisamente, el art. 10 del Código de
Familia y el art. 15 del Código Civil, mismas que deben ser respetadas, pues
regulan las situaciones jurídicas cuando éstas tengan un elemento extranjero.
El nombre y el sexo se refieren a ese estado de las personas, que describe el
art. 15 preconizado.
Una situación internacional debe resolverse bajo parámetros igualmente
internacionales, considerando los elementos extranjeros para evitar el
legeferismo, eso lo ha reconocido la misma Corte Suprema de Justicia, en la
sentencia 81-P-2013 cuando recomendó reformas legales a este tipo de tópicos; y
es parte de lo que debe observarse para analizar si una petición contraviene o
no, el orden público salvadoreño.
En esta sentencia, mediante el empleo de la “interpretación evolutiva” se
ha pasado por alto aspectos medulares del orden jurídico, cuando tal ejercicio
jurisdiccional debe llevarse a cabo con prudencia y mesura, como explicamos a
continuación.
La Corte tiene la obligación de examinar que toda sentencia extranjera,
deba superar el examen de requisitos que establece el art. 556 del Código
Procesal Civil y Mercantil. Entre esos, oficiosamente debe examinar, si una sentencia contraviene “principios
constitucionales o de orden público del derecho salvadoreño”, según lo
prescribe el ordinal 4º del citado cuerpo legal.
No nos oponemos a realizar interpretaciones evolutivas de normas jurídicas.
La Magistrada suscriptora del presente ha integrado tribunal y promovido la
interpretación evolutiva en la sentencia de (adecuación del nombre), en el
sentido que la Ley del Nombre de la Persona Natural establecía en el art. 23,
inciso final “El juez competente será el de primera instancia que conozca de la
materia civil,” entendiéndose jurisprudencialmente que el juez competente para
conocer estos casos es el Juez de Familia, entre muchas razones, porque así lo
corroboraban los antecedentes históricos de la Ley citada (véase la sentencia
214-D-2009, veintiocho de enero de dos mil diez). Sin embargo, esta
interpretación evolutiva no traía tantas consecuencias, como las de la
sentencia-con la que discrepamos- marcada con referencia: 40-P-2013.
Precisamente por las consecuencias que lleva la resolución de esta situación
jurídica, debería pasar por la discusión y aprobación de una ley formalmente
válida, a través de los mecanismos de representación previa y legalmente
establecidos, es decir corresponde a la Asamblea Legislativa.
Se insiste en que, incluso la Magistrada abajo firmante ha apoyado la
interpretación evolutiva pero ejercida con prudencia, porque exacerbada provoca
consecuencias que pudieran reñir con la paz social, o ser contrarias al orden
público, verbigracia la sentencia en ciernes, que aborda un tema aún en
discusión en la sociedad, respecto de la cual no han tomado postura los
representantes legítimos de la soberanía interna ni la ciudadanía que les
delega tal autoridad.
Se ha dicho en la sentencia de la cual discrepamos, “...que en la medida
en que el nombre es un derecho fundamental y un atributo de la persona ligado
indisolublemente con la identificación, el libre desarrollo de la personalidad,
la autodeterminación del individuo y cómo éste pretende ser reconocido en sus
relaciones con los particulares y con el Estado, negar la homologación de la
sentencia en análisis significaría desconocer el referido derecho y, por
consiguiente, la prohibición de negar al interesado que adopte el nombre con el
que pretende ser conocido.”
Al respecto, el art. 36, inc. 3 Cn. señala: “Toda persona tiene derecho
a tener un nombre que la identifique. La ley secundaria regulará esta materia.”
Existe un mandato al legislador que debe cumplirse a cabalidad y que
convoca a la Asamblea Legislativa a pronunciarse sobre este tema. Aunque ya la
Ley del Nombre de la Persona Natural prohíbe usar un nombre equívoco respecto
del sexo, no es menos cierto, que el pleno legislativo está habilitado para
discutir y aprobar leyes sobre este tópico.
Así las cosas, resulta que el solicitante cuando cambió de nombre y sexo en
el extranjero, es de suponer, que sabía que hay diferencias entre nuestra
sociedad y la extranjera, que saltan a la vista de cualquier espectador, que en
la nuestra imperan cánones tradicionales de comportamiento. Que, entonces,
tal situación quizá no se acomodaría a nuestra sociedad completamente. Sin
embargo, optó por ejecutar los cambios, aceptando los riesgos que implicaba un
posible rechazo de su petición en suelo salvadoreño. Si esto es así, ¿por qué
la sociedad entera tendría que acomodarse al riesgo que solo él debería asumir?
Esto no queda resuelto con la sentencia, como tampoco si el peticionario
podrá cambiarse el sexo o solamente se autoriza el cambio de nombre,
subsistiendo con la discrepancia en cuanto a su identidad jurídica sexual,
porque no basta con ordenar la marginación del asiento de la partida de
nacimiento, ya que el problema no se resuelve, el nombre que se le autoriza
utilizar, es equívoco respecto del sexo consignado en el referido asiento,
circunstancia prohibida por la Ley del Nombre de la Persona Natural en el art.
11 de la misma, tampoco se da la circunstancia establecida en el art. 23 inc. 2º
de la expresada ley.
Si la voluntad del señor Nixon se inclinaba por aceptar todas las
consecuencias de vivir en Estados Unidos de América, como para determinar su
domicilio en dicho país y regirse por aquellas leyes y no por las salvadoreñas,
debió haber permanecido ahí y no pretender que se yuxtapongan buscando que su
opción de vida sea reconocida formalmente en El Salvador lo que indirectamente
ocasionaría una cambio de reglas de convivencia en la comunidad salvadoreña.
Se ha indicado previamente que el sentido de la sentencia de Corte entraña
un problema de Derecho Internacional Privado en lo tocante al orden público; lo
anterior se sostiene con los siguientes fundamentos:
El art. 30 del Código de Bustamante expresa: “Cada estado aplica su propia
legislación para declarar extinguida la personalidad civil por la muerte natural de las
personas individuales y la desaparición o disolución oficial de las personas
jurídicas, así como para decidir si la menor edad, la demencia o imbecilidad,
la sordo-mudez, la prodigalidad y la interdicción civil son únicamente
restricciones de la personalidad, que permite derechos y aún ciertas
obligaciones.”
Esto confirma, que en ese marco internacional, los Estados –entiéndase a
través de un órgano legislador– conservan la potestad de regular lo relativo al
estado de las personas. Y es que cambiar de nombre y de sexo es modificar la
personalidad; y ello, prácticamente, lleva a que se extinga la misma, vista
esta problemática de forma analógica. Lo mismo ha sucedido con las recientes
aprobadas disposiciones legales que permiten que el divorciado o divorciada
vuelva a ser soltero.
En ese sentido, obsérvese que algo similar sucede con la adopción, la que
lleva a romper jurídicamente con los lazos paterno-filiales anteriores, al
cambio de nombre y a iniciar una nueva vida jurídica. Similar situación se
suscita al cambiar nombre e identidad sexual de una persona, que desde su
nacimiento ha sido y continúa siendo jurídicamente un hombre.
Se trata de una materia que se reserva al sistema legal del Estado del cual
un ciudadano es nacional. De ahí, que un poder extranjero y extraño no puede
hacerlo. Sin embargo, en este caso, por jurisprudencia se contraviene dicha
regla de soberanía. Esta obedece a una teoría propia del derecho internacional,
de origen francés imperante en Latinoamérica, es decir, del Civil Law, distinta
a la que opera en países del Common Law, al cual los Estados Unidos de
América se afilia. La sentencia que autoriza este cambio no da respuesta a esta
natural contradicción de posturas jurídicas.
Aunado a lo anterior, más recientemente, lo señala el art. 1 del Convenio
Relativo a la Ley Aplicable a los Nombre y Apellidos, el cual citamos solamente
a manera de ejemplo para ilustrar la doctrina imperante en la temática que
subyace en un tratado suscrito por varios países. Dicha disposición reza así:
“1. Los nombres y apellidos de
una persona se determinarán por
la ley del Estado del cual dicha persona sea nacional. Sólo a este efecto,
las situaciones de que dependan los nombres y apellidos se apreciarán según la
ley de dicho Estado.
2. En caso de cambio de
nacionalidad. se aplicará la ley del Estado de la nueva nacionalidad.” (cursivas y resaltado fuera de texto).
El texto transcrito, expresa la idea por sí misma y
evidencia lo que venimos expresando; lo mismo sucede en el Tratado sobre
Competencia Judicial, Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Civiles entre
España y El Salvador, cuyo art. 1. 2, lit. b) dice: “Quedan excluidos del
ámbito de aplicación de este Tratado: ---b) El estado y capacidad de las
personas físicas, regímenes matrimoniales, testamentos y sucesiones.” Este
Tratado, excluye el tema del estado de las personas físicas, porque El Salvador
se reserva su soberanía en el tema, no la cede, por ende no es competencia de
la Corte el dictar una resolución contraria a tal reserva por una vía –la
jurisprudencia– inadecuada a esos efectos; este Tratado al igual que el Código
de Bustamante, excluyó de su régimen de aplicación a las sucesiones, lo que en
jurisprudencia de Corte, ha llevado a no reconocer sentencias de derechos
sucesorales emitidas por tribunales extranjeros.
En el tema del estado de las personas, su capacidad
y regímenes de sucesión, responden a una teoría territorialista del Derecho
Internacional Privado y en concreto, mediante el reconocimiento de la ley de la
nacionalidad; en cambio en este caso no se hace mención alguna a estos
aspectos. Por el contrario, se ha reconocido la sentencia extranjera
pronunciada dentro del sistema del common law que obedece a la teoría de
la residencia, sin considerar los aspectos a los que me he referido.
Es por esa misma razón que el Código Procesal Civil
y Mercantil, en cuanto a la Jurisdicción exclusiva de los tribunales civiles y
mercantiles salvadoreños, en su art. 21 reza: “Son competentes los
tribunales civiles y mercantiles salvadoreños para conocer de las distintas
clases de procesos en los supuestos siguientes: ---3º Cuando la pretensión se refiera a la validez o
nulidad de inscripciones practicadas en un registro público salvadoreño.” La sentencia que se reconoció influye en el Registro Público del Estado
Familiar salvadoreño.
El señor Nixon E. A. C., es de nacionalidad salvadoreña,
con dos domicilios: San Miguel, El Salvador y Herndon, Estado de Virginia, USA
y portando Documento Único de Identidad, fue identificado ante notario, por
cuyo servicio confirió poder general judicial con cláusula especial a dos
abogados, con el propósito de facultarlos a que tramitaran el cambio de nombre
y sexo, e indicó que el nombre que desearía llevar es SISSY E. A. C. En ningún
momento se ha propugnado que sea de nacionalidad estadounidense,
consecuentemente, en tanto afecta a un nacional salvadoreño, el caso debe
ceñirse a nuestras leyes.
La Constitución y las leyes de cada Estado
contienen más que solamente la reglamentación y ordenación de la convivencia;
se encuentran imbuidas de los valores y principios preeminentes en la sociedad
a la cual rigen, contienen por tanto, fundamentos que trascienden de lo
jurídico, como visiones políticas, filosóficas y principios de moral juridizada
–es decir, ascendida al status normativo por consenso de los representantes de
la ciudadanía– como consecuencia,
ante un tema que revela la trascendencia que se advierte en el que estamos discutiendo, tocante al tratamiento
jurídico de las personas de la diversidad sexual, la sociedad salvadoreña
requiere de un amplio debate por cuanto la decisión resultante puede alterar el
paradigma social, jurídico y moral convenido normativamente.
Tal evolución de posturas es posible, en tanto la
sociedad progresa y se modifican sus valores y prioridades, pero surge del
acuerdo de los actores sociales, políticos, económicos y jurídicos, a fin de
lograr el más amplio consenso en la ciudadanía, por tanto, las posturas de los
miembros de la sociedad deben ser escuchadas.
Un símil relevante puede encontrarse en la
determinación de proyectos que pueden afectar los Derechos Ambientales: la
Consulta Pública, reglada en la legislación, constituye un instrumento
fundamental para su protección. Se requiere escuchar a la población que será
afectada por la obra que causará un impacto ambiental, debe dársele una
respuesta y notificársele, es decir, el colectivo debe tener oportunidad de ser
partícipe de aquello que le afectará; no es para menos, la protección del
ambiente incide en la vida social; por eso mismo se reconocen los derechos
colectivos de los miembros de una agrupación y los intereses difusos del
conglomerado general de salvadoreños ante la falta de una política adecuada en
la materia (caso: 679-2015 de la Sala Constitucional).
En ese mismo sentido, si se desea ser consecuente,
esta decisión que impone aceptar el cambio de nombre y de sexo de un hombre al
de una mujer, debería proceder tras contar con la opinión, libre discusión y
decisión de la sociedad salvadoreña, respecto del tema, misma que no requiere
de una norma que la permita, pues constituye un mecanismo inherente a la discusión
de modificaciones legislativas en una democracia.
La decisión trae tras de sí, la aceptación de otras
consecuencias: el que una persona que ha cambiado su sexo y nombre pueda
contraer matrimonio, divorciarse, adoptar hijos y por tanto cambiar la base de
la familia salvadoreña.
Tratando sobre los derechos reconocidos a la
diversidad sexual en otros países, en Costa Rica, la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia rechazó la supuesta inconstitucionalidad de una
disposición que regula el reconocimiento de las parejas de hecho entre hombre y
mujer, porque el accionante alegaba que debía reconocerse las uniones entre
personas del mismo sexo y por eso debía cambiarse esa expresión indicativa de
ambos sexos por “entre personas”; además, “recomendaron la necesidad de que la
Asamblea Legislativa estableciera un marco jurídico para las uniones civiles
(no matrimonio) entre personas del mismo sexo”; también en otra ocasión, la
misma Sala resolvió rechazar el matrimonio entre personas del mismo sexo.
Además, es relevante advertir que se menciona en la
sentencia que supuestamente el cambio de nombre por la razón de cambio de
identidad sexual constituye uno de los casos permitidos por la legislación de
los Estados Unidos, pero tal aseveración no está demostrada, pues no ha
comprobado los extremos procesales que la sustenten. Este aspecto es de
fundamental importancia en el análisis del reconocimiento de sentencias
extranjeras y constituye el requisito del ordinal primero del art. 556 CPCM al
cual nos referiremos con más detenimiento:
La sentencia extranjera ha sido pronunciada por la
Corte del Circuito del Condado de Fairfax, Estado de Virginia, Estados Unidos
de América. Al respecto, en todo examen de procedencia del reconocimiento de
sentencia extranjera, la disposición recientemente citada ordena: “Que la
sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado,
emane del tribunal competente según las normas salvadoreñas de jurisdicción
internacional.”.
En ese sentido, la sentencia ha sido emitida por un
tribunal de un Estado integrante de la Federación norteamericana y no por un
Tribunal Federal que como parte del Estado represente toda la Unión Americana,
como par en las relaciones internacionales de Estado a Estado, Estados Unidos de
América y El Salvador. No se trata de una entidad que represente la soberanía
de todo el pueblo estadounidense sino únicamente una de las entidades
federativas. Cabe aclarar, que es muy sabido, que éstos tienen autonomía
legislativa al interior de sus Estados para regular aspectos que pudieran no
ser compartidos por otros, al punto que las sentencias de uno de ellos deben
ser reconocidas por otros dentro de la misma entidad federal.
A vía de ejemplo, el art. 54 (1) del CONVENIO SOBRE
ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES ENTRE ESTADOS Y NACIONALES DE
OTROS ESTADOS reza: <<El Estado Contratante que se rija por una
constitución federal podrá hacer que se
ejecuten los laudos a través de sus tribunales federales y podrá disponer que
dichos tribunales reconozcan al laudo la misma eficacia que a las sentencias
firmes dictadas por los tribunales de cualquiera de los estados que lo
integran.>>. Así pues, en algún estado
de la federación pueda ser que se reconozca una figura jurídica que en otro sea
rechazada.
Así las cosas, la parte actora debió demostrar el derecho extranjero cuyo
contenido, entre otras cosas, confiera al tribunal de la entidad federativa la
facultad para representar la voluntad soberana en el exterior de la Unión de
Estados Federados, así también, como se trataría de comprobar el Derecho
extranjero debió también acreditarlo mediante las probanzas que solamente a él
correspondían por formar parte de la carga probatoria.
Tal es la exigencia el art. 313 del CPCM que dice así: <<La
prueba tendrá por objeto: ---3º El derecho extranjero, en lo que respecta a su
contenido y vigencia; pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de
averiguación estime necesarios para asegurar su conocimiento.>>
En este punto cabe hacer hincapié que en ningún momento ha quedado
acreditado sobre la base de qué Derecho, Ley y Competencia fue pronunciada la
sentencia extranjera, más explícitamente no se ha demostrado que conforme a una
legislación específica del Estado de Virginia constituyó el fundamento de
derecho que habilitó al juez pronunciar el cambio de nombre ni menos que este
Estado tenga la competencia exclusiva o compartida con el gobierno federal para
representar en nombre de la Unión de Estados Federados todas las competencias
en materia de familia. Ni siquiera está demostrado que para el Estado de
Virginia sea permisible el cambio de nombre pues una cosa es demostrar la
autenticidad de la sentencia, es decir, que tenga apostilla o el procedimiento
de autenticación de las firmas de los funcionarios acreditados para
certificarla y otra que se demuestre que la ley aplicable sea la correcta y que
no contravenga el orden público del Estado salvadoreño donde se pretende
ejecutarla total o parcialmente (art. 556, ord. 4º CPCM).
Estos aspectos de ley aplicable y competencia judicial son los que forman
parte del examen de exequátur con arreglo a los arts. 556, ordinales 1º y 4º
CPCM, éste reza: <<4º. Que la sentencia no afecte los
principios constitucionales o de orden público del derecho
salvadoreño, y que el cumplimiento de la obligación que contenga sea lícito en
El Salvador.>>
Las disposiciones relacionadas con el objeto de la
decisión, como la relativa a la prohibición de asignar un nombre propio
equívoco del sexo (Art. 11 de la Ley del Nombre de la Persona Natural, reza: <<No se podrá asignar nombre propio, cuando fuere lesivo a la dignidad humana, impropio de personas o equívoco respecto al sexo, salvo en
este último caso cuando tal nombre esté precedido de otro determinante del sexo>>), así como las disposiciones pertenecientes al estado familiar, nombre y
apellidos y las relaciones familiares son de orden público y por tanto no pueden disponerse de ellas, son
imperativas e incluso, algunas, prohibitivas.
Una vez verificado este cambio de nombre por
aplicación de esta sentencia, ¿será posible que el solicitante pueda cambiar
nuevamente de nombre o de designación del sexo? Es decir, ¿cuál será la
situación jurídica del peticionario a futuro? La ley no contempla este
supuesto. Nuevamente, se evidencia la necesidad de legislar estos puntos.
Todos los cambios de aspectos de la personalidad
mencionados en la sentencia de la Corte están regulados por la Ley. Esta
debería haberse respetado.
En el art. 25 Ley Modelo de la Organización para la
Armonización del Derecho Mercantil en el Caribe –OHADAC– de Derecho
Internacional Privado, bajo el epígrafe “Nombres y apellidos.”, establece: “1.
Los nombres y apellidos de una persona se rigen por la ley del domicilio en el
momento de su nacimiento. ---No obstante, en el momento de la inscripción del
nacido, los padres de común acuerdo o quién de ellos ostente la responsabilidad
parental, podrán determinar que el nombre y los apellidos se rijan por la ley nacional del interesado.”
Otra implicación de este caso, es que se desconoce
el orden público como límite al reconocimiento de una sentencia extranjera,
ítem medular de este tipo de análisis. Una sentencia extranjera pronunciada
bajo el esquema de normas jurídicas, competencias sobre las que subyacen
parámetros morales igualmente foráneos, debe pasar por el test del orden
público nacional.
El reconocer por esta sentencia el cambio de nombre
y de sexo, rebasa los límites de lo permitido jurídicamente porque con ello
nada podría impedir que el día de mañana vía resolución judicial pudiera
también reconocerse el matrimonio polígamo, porque el orden público como
límite, se desdibuja mediante este tipo de decisiones.
Internacionalmente es bien sabido que: “El orden
público puede ser conceptualizado como el conjunto de condiciones fundamentales
de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar
centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad
de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras (Esto
es: un conjunto de reglas o normas que no pueden ser dejadas de lado por la
voluntad de las partes ni por la aplicación de normas extranjeras, ya que su
promulgación se basó en ciertos principios que la comunidad considera
fundamentales” (MEDINA, Graciela, “Orden Público en el Derecho de Familia”,
en La Ley, AÑO 1xxIx Nº 212, Tomo La Ley 2015-fDIRECTOR, Buenos Aires, 10 de
noviembre de 2015, pág. 1).
El orden público evita que los intereses
particulares prevalezcan sobre la colectividad, por el contrario, con la
sentencia que no compartimos, se prefirió el interés de una minoría sin que el
reconocimiento de este derecho fuese discutido, analizado y aprobado con el
resto de la sociedad en el seno de la Asamblea Legislativa, órgano deliberativo
por excelencia.
Aclaramos que nuestra objeción no obedece a una
postura meramente formalista, sino que está fundada en la ausencia de marco
legal y en la consideración de que el tópico es de tal importancia que debe ser
discutido por quien compete, el soberano, el pueblo salvadoreño debidamente organizado.
A esto se debe que en derecho internacional, el
Estado se reserve decidir estos aspectos o que por la ley de la nacionalidad se
regule y decida.
Es evidente que con lo ya dicho, el asunto
planteado es de orden público, el cual se contraviene. Por ejemplo, véase que
el Derecho de Familia por corresponder a este orden, establece en sus líneas
generales que los derechos familiares no son renunciables, no son disponibles y
por cuya transgresión se comete nulidad. Más concreto, hay nulidad absoluta
cuando los contrayentes sean del mismo sexo, art. 90, fracción 3ª del Código de
Familia. El art. 11 del mismo cuerpo legal establece que el matrimonio es la
unión legal de un hombre y una mujer. En igual sentido, el art. 118 de dicho
Código señala que la unión no matrimonial es la constituida por un hombre y una
mujer que sin impedimento legal para contraer matrimonio entre sí, hagan vida
en común.
El legislador salvadoreño ha sido enfático en
cuanto a la diferenciación de los sexos y la constitución de una nulidad por su
transgresión. Por eso mismo, no cualquier divorcio decretado en el extranjero
puede ser reconocido en El Salvador a través del proceso de reconocimiento de
sentencia extranjera, art. 117 Código de Familia, porque en éste se exige que
este divorcio de quienes se hubieren casado conforme a nuestras leyes solo
producirá efecto si la causal de divorcio reconocida sea igual o semejante a
las establecidas en el Código de Familia. Esta norma es un corolario del art.
10 del Código de Familia y del 15 del Código Civil. Esto denota, que la Corte
tiene la responsabilidad de contrastar aspectos jurídicos de la sentencia con
nuestro ordenamiento jurídico nacional, no solamente los Tratados
Internacionales o la Constitución.
Por ello consideramos que la decisión de la Corte
tiene implicaciones en otras figuras jurídicas, v.gr. la adopción; así, en el
art. 11 de la Ley de Adopciones, se establece que la adopción conjunta
solamente puede ser pedida por cónyuges no separados y por parejas conformadas “por
un hombre y mujer así nacidos”.
Esta es una ley recientemente aprobada que hace
énfasis a las condiciones naturales biológicas del sexo, tomadas en
consideración por la Asamblea Legislativa y con las que incuestionablemente de
forma análoga, la Corte debió examinar la procedencia del cambio de nombre y
sexo pedidos.
Su consideración en este tipo de análisis es de
rigor, porque el reconocimiento de la sentencia extranjera exige que la
petición se examine en relación a todo el orden jurídico salvadoreño. Y es que
el tema no queda zanjado con lo consignado en la iterada sentencia cuando
expresa: “La presente resolución no
implica un reconocimiento de las relaciones familiares entre personas del mismo
sexo (…) Respaldar la ejecución de la sentencia dictada en el extranjero no
debe entenderse, en modo alguno, como si se estuviera modificando al régimen
jurídico de la familia –en torno a las figuras del matrimonio y la adopción–
estable ido por el Código de Familia, pues la única finalidad de esta decisión,
como ya se manifestó, es ajustar la identidad a la realidad social actual.”
Dado el nivel de transculturización de nuestros ciudadanos que migran y por
las relaciones que impone la globalización, la Asamblea Legislativa tiene la
oportunidad y el deber de estudiar y referirse a estos casos, tal como la Corte
lo indicó en el precedente 33-P-2013.
En la sentencia se ha potenciado el interés individual, por sobre el
ordenamiento social reconocido, utilizando como sustento argumental una
supuesta infracción a su identidad si se negase la petición, que no la hay,
porque él tiene un nombre y sin reconocer que en el derecho de familia la
autonomía de la voluntad se encuentra naturalmente más restringida que en otros
campos, porque atañe a la familia como base de la sociedad. Esto no es
debidamente dimensionado en la sentencia.
También cabe recalcar, que la parte actora tiene nombre y lo ha tenido, así como sus documentos de identidad que en ningún momento
se le han negado, por eso no cabe que en la sentencia se pretenda argumentar
que el Estado tiene la obligación de suministrar documentos de identidad a sus
ciudadanos o la prohibición de negarlos, con arreglo al art. 36, inc. 3º de la
Constitución.
En la sentencia se cita variada jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en lo referente al derecho a la identidad en cuanto a
conceptos abstractos referidos al tema, respecto de los cuales no se tiene
ninguna duda de su valía y del acierto de los mismos, pero que no aportan
explicación suficiente para argumentar por qué conforme a las reglas que en la
sociedad salvadoreña se han dado, corresponde conferir validez a la sentencia
extranjera; porque no estamos ante la presencia de un apátrida (por decirlo
análogamente en cuanto a la nacionalidad y su símil con estos asuntos), una
persona sin identidad, sin registro, sino más bien de una persona que decidió
libremente cambiar de sexo y nombre bajo parámetros legales y morales de otra
sociedad de la que no es oriundo; tampoco explican cómo tal situación debería
ser engranada en nuestra sociedad y
por quién debería ser discutida.
Es cierto que la identidad es un concepto que muta
durante la vida, pero esas mutaciones ya están recogidas en nuestra
legislación, v.gr. el cambio de nombre, la adecuación del mismo, las
diligencias de identidad, etc. Distinto es el caso de la mutación que ha pedido
ser reconocida por esta sentencia y que resultó siéndolo. Con esta decisión,
aunque constituye un nuevo precedente, continúa sin dejarse claro quién
legítimamente deberá decidir si tales casos proceden, pues, tal como lo
advierte la conformación de Corte que autorizó la sentencia extranjera, de
forma diferente a como se rechazó en el caso identificado con la referencia
33-P-2013, lleva a pensar, que nada garantiza que el asunto esté zanjado,
porque vendrá una nueva conformación de Corte que tendrá que decidir sobre este
tipo de casos y que pudiera cambiar la decisión. De tal suerte, que si en lo
venidero se dan estos resultados, tendremos al final de cuentas a ciertos
peticionarios a quienes se le confirió el derecho y a otros se rechazó, ¿qué
igualdad de trato y seguridad jurídica al dispensar justicia habría ahí?,
ninguna; pudiéndose evitar tal situación si la Asamblea Legislativa decidiera,
previa discusión, qué hacer al respecto, señalando por una ley de manera
uniforme lo procedente. Previo a esta decisión estamos seguros que la sociedad
civil y política participaría activamente. Entonces la decisión estaría más
legitimada.
Insistimos en que no se está en desacuerdo con soluciones
derivadas de la interpretación evolutiva, los Magistrados firmantes hemos
utilizado la misma en cantidad de ocasiones, pero en este caso, la prudencia
como valor propio de la judicatura, orienta nuestro voto a la mesura y nos
lleva a considerar que la Corte, cuando resolvió el caso “33-P-2013”, hizo
jurídicamente, lo correcto.
Por otro lado, no es un mero formalismo pensar, que
el reconocimiento de las decisiones jurídicas y de las disposiciones legales
descansa en formas de pensamiento, costumbres y valores morales, que impulsan a
los legisladores como representantes de la sociedad, a autorizar una ley o
rechazar su aprobación. Tomar esta decisión sin considerar estos elementos que
subyacen al Derecho, es no tomar en cuenta la opinión de todos los que deben
decidir sobre la problemática que atañe al particular y los temas que se
coligan.
Por eso mismo, cuando en la sentencia se expresa,
que en el análisis de reconocimiento de sentencia extranjera “no debe ser
entendida como identidad entre las legislaciones, sino como ausencia de
contradicciones” para determinar la compatibilidad de una sentencia con
nuestro orden jurídico, tal situación no queda más que caer en la cuenta, que
previo a la autorización de este tipo de sentencias, debe realizarse un análisis
propio del derecho comparado e incluso, una prueba del derecho extranjero y en
todo caso, aspectos propios de concepto de orden público, que incluye un
conjunto de principios y valores que se consideran fundamentales en un orden
jurídico nacional, y que impiden la aplicación, en otro caso obligada, de la
ley extranjera, cuando resulte aplicable, tal como la Sala de lo Constitucional
lo dijo: “Como dice ALESANDRI Y SOMARRIVA, en el orden público, se busca
obtener el correcto funcionamiento de la Sociedad” (5-91. Zaldaña y otros vrs. Decreto
Legislativo No. 678, tres de julio de mil novecientos noventa y cinco).
Con la decisión adoptada y de la cual discrepamos,
no se analizó cómo es posible que el legislador en materia de familia, conocido
orden público, hace énfasis a los sexos del hombre y mujer así nacidos y sin
embargo, se pasa por alto lo que tras de ello los representantes de la sociedad han decidido considerar.
Consideramos que se ha excedido la competencia de
la Corte, que es únicamente la de examinar si hay concordancia –o al menos
ausencia de contradicción– entre los ordenamientos legales de El Salvador y del
ente estatal cuya sentencia se presenta para homologación, a efecto de decidir (1) si la autoridad decisora extranjera
tiene la competencia y capacidad para pronunciar válidamente la sentencia
traída para ejecución y (2) si el ordenamiento local permite la ejecución de
dicha sentencia en estricto cumplimiento de la legislación salvadoreña.
No está la Corte facultada para modificar, vía
jurisprudencial, la legislación o hacer variar sus determinaciones axiológicas
y teleológicas en un sentido cuya validez no ha sido discutida en la sociedad
salvadoreña, como tampoco para hacer variar los procedimientos legales
requeridos para ejecutar los pronunciamientos presentados para exequátur,
verbigracia, si se acepta la ejecución de la sentencia del tribunal del condado
de Fairfax que ordena el cambio de nombre, nuestra legislación no permite que
la Corte se pronuncie sobre si procede marginar o cancelar la partida, lo que
sirve a guisa de ejemplo para advertir la irregularidad de la decisión que
permite la homologación pedida.”