TESTIGOS DE
REFERENCIA
PRINCIPIO DE
LIBERTAD PROBATORIA PERMITE LA UTILIZACIÓN DE PRUEBA INDIRECTA PARA ESTABLECER
LOS HECHOS
"En lo medular y concreto alega como puntos de impugnación los siguientes: 1) Que el señor Juez acude a basta jurisprudencia, pero con ligereza valora el testimonio del testigo referencial [...]; y, 2) Que “no es cierto que exista insuficiencia probatoria”; como lo afirma el señor Juez, sino que es el citado juzgador quien ha excluido arbitrariamente elementos probatorios legalmente introducidos al debate como es el testimonio del testigo de referencia, así como elementos incorporados por su lectura como es el reconocimiento en fila de personas practicado por el testigo presencial “Michael”.-
Habiéndose establecido los argumentos utilizados por el señor Juez A quo, para fundamentar su Sentencia Definitiva Absolutoria, y delimitado los motivos de agravio alegados por la recurrente, esta Cámara detecta que, los puntos de apelación van orientados a atacar que la prueba no ha sido valorado conforme a las reglas de la sana critica, específicamente, la declaración del testigo referencial [...], y que se excluyó arbitrariamente prueba decisiva incorporada por su lectura como es el reconocimiento en fila de personas que realizó el testigo presencial clave “Michael”; razón por la cual, todos serán objeto de análisis en los siguientes considerandos, con la finalidad de determinar, si la impetrante tiene o no la razón, y al respecto se hacen los siguientes señalamientos:
Primero, se debe mencionar que de conformidad a los artículos 144 y 395 todos del Código Procesal Penal, todos los funcionarios judiciales (Jueces y Magistrados), tienen la obligación de emitir decisiones o pronunciamientos debidamente fundamentados, cumpliendo con una serie de requisitos legales para la adecuada estructuración de sus resoluciones y sobre todo si estas son sentencias; asimismo, es pertinente traer a cuenta que los dichos funcionarios, también se encuentran vinculados a valorar cada uno de los elementos de prueba conforme a las reglas de la sana critica, tal y como lo estipulan los artículos 176 y 179 del mismo cuerpo normativo, tanto es así, que de no cumplirse con estas obligaciones la resolución o sentencia adolecería de un vicio de anulabilidad, sobre todo sí se trata de prueba decisiva.-
Al tratarse de un caso referente a la prueba referencial y su suficiencia, es preciso aclarar ciertos puntos sobre la misma, ello en razón de que este tipo de prueba es la base para sostener el extremo procesal de la responsabilidad penal, que se le atribuye al acusado, y al respecto se hacen las siguientes consideraciones:
1.- El Principio de Libertad Probatoria regulado en el artículo 176 y 177 del Código Procesal Penal, permite que los hechos y las circunstancias sobre la existencia del delito y la responsabilidad de la persona acusada se puedan probar no solo con prueba directa, sino con cualquier medio, tal como el mismo código lo regula, o sea también con prueba indirecta.-
Ahora bien, debemos señalar que, la ley no nos dice expresamente qué abarca la prueba “indirecta”, sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina nacional y comparada han dado grandes aportes para establecer algunos parámetros de la misma; es así que dentro de la prueba “indirecta” tenemos: 1- la prueba indiciaria; 2- la prueba circunstancial; y, 3- la prueba de referencia.-
Véase que la Sala de lo Penal en proceso bajo Ref. 449-CAS-2004, dictada a las diez horas y veinticinco minutos del día 24 de junio de 2005, dijo “Como punto de partida cabe resaltar la validez de la prueba testimonial de cuyo relato no se desprenda la directa percepción de los declarantes sobre el hecho histórico controvertido, ya que a partir de los indicios así obtenidos y del resto del material probatorio, el juzgador puede válidamente construir una presunción judicial” (lo resaltado es de esta Cámara).-"
CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA TESTIMONIAL DE REFERENCIA
"Sin embargo, la utilización de la prueba testimonial de referencia, tiene un carácter excepcional, tal y como se establece en el artículo 220 del Código Procesal Penal, que dice: “…Por regla general no será admisible la práctica de la prueba testimonial de referencia, salvo que esta sea necesaria y confiable…”. Es por todo lo anterior, que este tipo de prueba indirecta debe preferentemente cumplir con ciertos requisitos, entre los que tenemos los siguientes: 1- Que se trate de casos necesarios o sea justificados, 2- Que la prueba sea confiable, o sea que se trate de un testigo de referencia primario (que no sea referencia de referencia, que dice: “que dicen”), 3- Que la fuente esté identificada o sea que el testigo de referencia diga quien le contó, el nombre de la persona que en concreto le dio la información, a efecto que no sea vaga como podría ser la “voz pública”, que son todos y nadie a la vez, entonces debe saberse quién es el testigo directo que le contó la información al que es testigo de referencia y 4- Que la prueba de referencia no sea única, que esté corroborada con prueba periférica al menos a nivel indiciario.
Es por ello, que de comprobarse que la prueba testimonial de referencia es necesaria, esta puede ser utilizada válidamente; en ese orden de ideas podemos decir que el testigo de referencia es aquel que hace una aseveración de unos hechos que no le constan de propio y personal conocimiento, sino el testigo presencial se los contó, es así que cuando un testigo directo no puede llegar a declarar por diversas razones, como en el presente caso se ha acreditado que el testigo protegido con la clave “Michael”, fue amenazado y por dicha razón ya no siguió colaborando con el Ministerio Público Fiscal, es que surge la necesidad de que declare el policía que lo entrevistó o que presenció en tal calidad la entrevista; asimismo, se debe acreditar que la prueba de referencia es confiable, es decir tiene que ser una persona que “escuchó de viva voz del testigo protegido, el hecho delictivo del cual declara”; asimismo, debe establecerse que identificó la fuente de información, que en este caso es una persona que goza de un régimen de protección, como es el testigo “Michael”, razón por la cual su verdadera identidad no puede ser revelada; y, por último que este medio de prueba indirecto sea corroborado al menos con prueba indiciaria.-"
ERRÓNEA VALORACIÓN AL DETERMINARSE QUE EL TESTIGO TENÍA LA CARACTERÍSTICA DE SER CONFIABLE Y DE REFERENCIA PRIMARIA
"En el artículo 221 del Código Procesal Penal, se regulan los supuestos en que la prueba testimonial de referencia es admisible, para el presente caso, es necesario referirnos al primero de estos, que dice: “…Muerte, enfermedad grave u otra circunstancia que haga imposible o difícil que comparezca el testigo a rendir su declaración personalmente en la vista pública…”; en ese orden se constató según consta en el acta de Vista Pública que el testigo protegido con clave “Michael”, fue amenazado de muerte y por tal razón ya no siguió prestando su colaboración, circunstancia que fue advertida por la fiscal del caso, quien ofrece en el dictamen de acusación como testigos referenciales a las personas que entrevistaron al citado testigo.-
En consonancia con lo antes mencionado, la Sala de lo Penal, en sentencia dictada el 17-10-2006 bajo el proceso de Ref. 120-CAS-2006, sobre la prueba de referencia, en lo pertinente dijo: “la prueba referencial es válida y admisible para acreditar los hechos acusados y lo único que se le objeta son problemas de credibilidad en cuanto que la prueba referencial se limita a decir lo que le contaron los testigos directos y no hay lugar a justificar las afirmaciones; …es de aceptación pasiva en la jurisprudencia dominante, que la prueba referencial pueda ser utilizada para quebrantar el estado de inocencia del imputado, si entre otros requisitos el Tribunal que la considera le merece fe por ser confiable, circunstanciada, si es referencia primaria (no múltiple), si sustituye la prueba directa en casos razonablemente justificados, si la fuente de la que proviene la información fue plenamente identificada y localizable, no concurre como única prueba”.
Habiendo hecho las aclaraciones anteriores, y aplicándolas al presente caso, podemos constatar que el señor Juez Sentenciador ha incurrido en varios errores al momento de fundamentar la sentencia vista en alzada, en el presente caso, y estos son los siguientes:
a) El primero de ellos, es afirmar que el testigo protegido con la clave “Michael”, le contó los hechos que presenció a una persona diferente de la que rindió su declaración en la Vista Pública de este caso, afirmación que dejaría al testigo referencial [...], en calidad de testigo referencial secundario o múltiple, es decir, sería un testigo que no recibió la información de la fuente directa de la prueba; lo cual es una deducción incorrecta del señor Juez por las siguientes razones:
1.- Consta que en la declaración rendida durante la Vista Pública que el testigo, [...], manifestó que: [...]; es decir, ambos actuaron en la toma de la entrevista, recibiendo la información que el mismo proporcionó, entonces el testigo referencial [...], tuvo ante su percepción sensorial (vista y oídos) al testigo presencial de los hechos, protegido con clave MICHAEL, al momento que éste último estaba siendo entrevistado, y les narraba como habían sucedido las circunstancias que rodearon el homicidio de la víctima [...].-
Por ello, podemos afirmar que no estamos frente a prueba de referencia secundaría ni múltiple, como erradamente lo deduce el señor juez, que es aquella dicen que dicen, referencia de referencia, la cual para esta Cámara no es confiable, sino porque los seres humanos cuando contamos un suceso "de persona en persona", en cada tramo que se cuenta un hecho, se corre el riesgo que el testigo que cuenta al otro, no escuche bien o no capte correctamente el suceso que el otro le está contando, y sin querer pueda distorsionar lo que le han contado.-
Tal supuesto no concurre, en el presente caso, ya que el testigo [...] afirma que entrevistó directamente al testigo “Michael”, no existió intermediario alguno quien transmitió el mensaje como emisor, al receptor que en este caso, fue el ahora declarante, agente [...], resultando que en éste caso es un testigo confiable, de referencia primaria; ya que, en su declaración el testigo referencial [...], como se ha reiterado, ha sido claro al manifestar que él entrevistó al testigo y estuvieron presentes al momento que “Michael”, estaba rindiendo su testimonio en sede policial; es decir, que el agente [...], estaba tomando también la entrevista y recibiendo la información de la fuente directa.-"
DEBER DE RESGUARDAR LA IDENTIDAD PERSONAL Y REAL DE SU FUENTE DE INFORMACIÓN
Es por lo anterior, que el testigo referencial únicamente menciona a dicha fuentes como "Michael”, nombre que se refiere a una clave y no al nombre del testigo; pero, eso no quiere decir que la fuente probatoria sea desconocida, en razón de que esta fuente si está identificada, pues el testigo protegido esta individualizado es un sujeto determinado, es decir, no nos referimos a una generalidad, una pluralidad de personas, sino que solamente a uno, del cual no existe margen de error.-
Dicho lo anterior, consta que efectivamente en la vista pública el testigo referencial, [...], al identificar su fuente de información se referían únicamente al nombre del testigo protegido como “MICHAEL”, pero ello, no significa que dicha persona no estuviera identificada al momento de celebrarse la vista pública, muchos menos cuando el nombre de “MICHAEL” no es ajeno al proceso, pues el mismo corresponden a la clave asignada al testigo presencial de los hechos; es decir, que la persona que rindió su entrevista haciendo del conocimiento a los agentes policiales los hechos, así como también que se apersonó a efectuar los señalamientos de los partícipes ya sea por fotografías o en fila de personas, fue identificada con dicha clave “Michael”.-
En el sentido antes indicado, se ha establecido con la resolución de la UTE, que el testigo esta bajo un Régimen de Protección, y por lo tanto no puede revelarse, para el caso, el agente que sirve como testigo referencial posee el deber de resguardar la identidad personal y real del testigo “MICHAEL”, es más de hacerlo, incurrirían en el delito regulado en el artículo 147-F inciso segundo del Código Penal, que sanciona: “…DIVULGACIÓN DE LA IMAGEN O REVELACIÓN DE DATOS DE PERSONAS PROTEGIDAS. El que divulgara la imagen o revelara datos que permitan identificar a una persona beneficiaria del programa de Protección de Víctimas y Testigos será sancionado con prisión de cuatro a ocho años. La pena se agravará hasta en una tercera parte del máximo si… el hecho hubiere sido cometido por un funcionario o empleado público, autoridad pública o agente de autoridad...”; y es por tal razón y lógicamente, que la identificación de su fuente al momento de declarar era con el uso de la clave asignada al mismo; y además, sobre ello no hubo controversia que pueda adecuarse, que se trate de algún vicio de procedimiento.-"
AUSENCIA DE CORROBORACIÓN DE LAS DEPOSICIONES CON OTROS MEDIOS DE PRUEBA AGREGADOS AL PROCESO
En el presente caso el Tribunal de Sentencia dejó de valorar dos medios de prueba decisivos, que corroboren lo declarado por el testigo referencial, quien manifestó que el testigo protegido “Michael”, presenció los hechos acusados, dijo que a la víctima le habían realizado entre siete y ocho disparos, al verificar la autopsia efectivamente se puede constatar que la víctima recibió nueve balazos, cantidad que es un número aproximado a lo expresado por el testigo referencial, también debe notarse que el acta de inspección, croquis planimétrico y álbum fotográfico, medios de prueba que ilustran la escena donde se llevo a acabó el homicidio, muestran que el cuerpo de la víctima fue encontrado en el mismo lugar al que hace alusión el testigo referencial, información que obviamente obtuvo de la prueba directa del caso, es pertinente señalar que el testigo protegido con clave “Michael”, practico reconocimiento en fila de personas, cuyo resultado fue positivo.-
Estos medios de prueba no fueron valorados conjuntamente por el señor Juez y constituyen elementos corroboradores de las circunstancias declaradas por el testigo referencial; ya que, la persona que practicó dicho acto procesal, fue el testigo con clave “MICHAEL”, confirmando la identidad física del imputado, consecuentemente, esta Cámara estima que los medios de prueba antes enunciados resultan ser elementos que corroboran la veracidad de las deposiciones del testigo referencial, no debiendo minimizarse probatoriamente los mismos, por lo que en el presente caso, se detecta que el Tribunal A quo erró al tomar ésta decisión.-
Es importante señalar que el reconocimiento en fila de personas para el caso es un medio de prueba decisivo porque se trata de la constatación que un testigo directo y presencial hace sobre una persona a quien señala y afirma que es un participe de un hecho delictivo; entonces no es una prueba periférica, o irrelevante, es decisiva por su naturaleza al observar es una fila de personas con características similares a la persona que participó para el caso de un homicidio; esta prueba no puede ser ignorada por un Juez, y comete un grave yerro al no pronunciarse ni valorarla de forma integral como ha sucedido en el presente caso.-
La Sala de lo Penal en la Sentencia bajo referencia 305-CAS-2009, de fecha 3 de febrero de 2012, dijo: “En el súbjudice, la ilegitimidad en la motivación de la providencia proferida por el órgano de mérito, punto alegado por la casacionista se refiere a la exclusión de un elemento probatorio de carácter decisivo, llamado Reconocimiento en Rueda de Personas, medio probatorio que fue oportunamente ofertado e introducido al contradictorio en la forma prescrita por la ley, y no obstante la observancia de tales requisitos, el juzgador en el juicio realizado en cuanto a la participación delictiva del imputado su valoración fue parcial ya que limita sus argumentos a valorar únicamente la prueba testimonial (Agentes Captores) obviando valuar la probanza en comento, sin que se conozcan las inferencias porque no le concedió valor, probanza que incluida hipotéticamente al contradictorio podría haber influido en la sustentación de la sentencia; y dado, el silencio de los jueces en este caso, soslaya su compromiso de razonar cualquier decisión sobre la prueba vertida en el juicio, lo que compone una condición de validez del fallo judicial, sobre todo porque en cumplimiento al Principio de la verdad real el tribunal de Instancia debe servirse de todas las pruebas recibidas en el debate, ya sea aceptando o excluyendo cada una, pero exponiendo las razones de cada alternativa posible CASASE LA SENTENCIA DE MERITO, por el segundo motivo in procedendo alegado por la representante del Ministerio Público Fiscal, por lo acotado a lo largo de la presente”.-"
CORROBORACIÓN DEBERÁ CIRCUNSCRIBIRSE A ELEMENTOS DE PRUEBA QUE DESFILEN EN VISTA PÚBLICA Y NO A ELEMENTOS DE INVESTIGACIÓN
Con respecto al contenido de la “entrevista” que en su momento rindió el testigo protegido con la clave “Michael”, es una aplicación errónea del artículo 311 inciso segundo del Código Procesal Penal, por parte del juez de sentencia, ya que, su análisis se debe circunscribir a elementos de prueba que desfilan en la Vista Pública, y no “elementos de investigación” que no tienen la calidad de prueba, como es la “entrevista” del testigo protegido.-
En ese sentido, hay que distinguir cual es la fuente de la prueba y el medio donde consta la deposición de la fuente de prueba, al respecto la fuente es el testigo protegido con la clave “Michael”, quien relato los hechos al agente investigador que ahora es testigo referencial, y se tiene el documento o acta de entrevista, donde uno de los agentes policiales que estuvo presente hizo constar lo que el testigo protegido les narraba; por lo anterior, es fácil advertir que el testigo referencial [...], basa la declaración rendida en vista pública de lo que escuchó del testigo protegido y no de haber leído la entrevista que por cierto fue redactada por la otra agente que ha sido identificada con el nombre de [...], quien pudo haber tergiversado lo narrado por el testigo protegido.-
Es por ello, que el Juez de Sentencia, se encuentra en la obligación de valorar, únicamente, la prueba que fue sometida al debate durante el desarrollo de la vista pública, ya que es esta la que es controvertida por las partes e inmediada por el Juez Sentenciador, es en ese sentido que las partes técnicas se encuentran en la obligación de impugnar la declaración de los testigos que están declarando en la correspondiente Vista Pública, pudiendo ahí sí usar para ello la entrevista que estos rindieron, con base al artículo 212 del Código Procesal Penal, debiendo en su caso sentar las bases.-
Una cosa es valorar las entrevistas como actos de investigación por sí solas como prueba, lo cual es un yerro jurídico, y otra muy distinta, el hecho de valorar lo que han llegado a declarar en vista pública el agente de la policía como receptor directo de la información proporcionada por el testigo presencial del homicidio; es decir, que el testigo referencial no lo es de la entrevista, sino de la información proporcionada por el testigo ausente en la vista pública.-
Por lo que, aun cuando conste alguna información en las “entrevistas”, éstas para la etapa del juicio oral no son objeto de análisis o valoración por parte del juez de sentencia, sino que lo es para el caso, la declaración del testigo referencial directo, respecto a la información recibida por él de primera mano por parte del testigo protegido con la clave MICHAEL.-"
INOBSERVANCIA A REGLAS DE LA SANA CRÍTICA RESPECTO A MEDIOS PROBATORIOS DE VALOR DECISIVO
Con respecto al hecho de que el testigo de la defensa coincide con lo que consta en otros medios de prueba como sería el acta de inspección, debido a que manifestó cuales eran las ropas exactas que vestía la víctima, esta Cámara advierte que más allá que la acusación y sus diligencias forman parte del proceso y que se puede tener acceso previo a esa información, es una circunstancia que no denota que todo su dicho sea creíble solo por saber como la víctima andaba vestido ese día, es un argumento simplista.-
Aunado a lo anterior, es preciso señalar que el testigo presentado por la defensa fue ofertado por el imputado, durante el desarrollo de la respectiva Audiencia Preliminar, tal y como consta a [...], de este proceso; es decir, que este testigo sorpresivamente aparece hasta la conclusión de la etapa de instrucción o investigación, vedando con ello la oportunidad de que el Ministerio Público Fiscal, indagara sobre su deposición y por ello se pierde la oportunidad de que sea corroborado con otro medio de prueba y no hay forma de establecer si lo que este testigo de la defensa expresó es o no cierto.-
Razones por las cuales esta Cámara considera que la declaración del testigo presentado por la defensa y ofertado por el imputado no tiene la entidad suficiente, para desvirtuar los medios de prueba que han sido presentados, ofertados y producidos por fiscalía durante el desarrollo de la correspondiente Vista Pública, los cuales son la conclusión de todo un procedimiento de investigación, y como antes se dijo guardan concatenación, armonía y concordancia entre ellos.-
Es por todo lo anterior, que esta Cámara advierte que en el presente caso, no se observaron las reglas de la sana crítica, con respecto a los medios o elementos probatorios de valor decisivo, y por lo tanto la conclusión a la que llegó el Juez de Sentencia de absolver al imputado [...], es un error; ya que, los elementos probatorios no fueron analizados en su totalidad de forma sistemática e integral de conformidad con las normas de la sana crítica; y, en vista de lo antes expuesto, este tribunal concluye que existen medios de prueba que acreditan la existencia delictiva tal como el mismos señor Juez los reconoce y la responsabilidad penal del imputado en el mismo, como uno de los autores del delito al ser visto en la escena del delito cuando le dieron muerto a la víctima, por lo que resulta ser procedente anular la sentencia venida en apelación.-
REENVÍO
Ante tales circunstancias observadas en la sentencia, es importante señalar que el artículo 475 del Código Procesal Penal, regula lo que se denomina "FACULTADES RESOLUTIVAS DEL TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTANCIA", y en el inciso segundo se preceptúa lo siguiente: "Según corresponda puede confirmar, reformar, revocar o anular, total o parcialmente la sentencia recurrida. En caso que proceda a revocarla resolverá directamente y pronunciará la sentencia que corresponda, enmendando la inobservancia o errónea aplicación de la ley. En caso de anulación total o parcial de la sentencia, ordenará la reposición del juicio por otro tribunal, salvo cuando la anulación se declare por falta de fundamentación, en cuyo caso corresponderá al mismo tribunal".
Del análisis y desglose de dicha norma, se advierte que la NULIDAD de la sentencia definitiva que se puede emitir por parte del tribunal de segunda instancia, tiene dos supuestos, uno, cuando se anula el JUICIO y ello provoca el reenvío reponiendo la vista pública ante otro juez o tribunal distinto del que ya conoció y el otro supuesto de anulación es cuando se manda a reponer la falta de fundamentación.-
En el caso sub judice, el punto principal no es la falta de fundamentación, sino la errónea aplicación de la ley, concretamente de los artículos 179, 394 inciso primero y 400 No. 5 del Código Procesal Penal, en el sentido que la prueba incorporada en la vista pública no fue analizada adecuada y de conformidad a las normas de la sana crítica, por lo que es procedente ANULAR LA SENTENCIA IMPUGNADA, así como la vista pública, se celebre nueva audiencia y se pronuncie la sentencia definitiva que conforme a derecho corresponda."