CONSTRUCCIONES NO AUTORIZADAS

CONTENIDO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL DE LA PRESCRIPCIÓN

"Como fue indicado líneas arriba, la licenciada [...], con base en el Art. 478 N° 5 Pr. Pn., manifiesta que los Magistrados de Cámara comenten el mismo equívoco del A Quo, al aplicar erróneamente los Arts. 31 N° 2 y 33 N° 4 Pr. Pn., relativos a la prescripción de la acción en el delito de Construcciones no Autorizadas, Art. 253 Pn., considerando que la conducta típica consiste en realizar obra de construcción en terrenos de especial protección, por lo que solamente se sanciona en los casos en los cuales no existe autorización ya sea legal o administrativamente. Razona que el defecto ha tenido lugar, al no distinguir los delitos instantáneos de los permanentes o con efectos permanentes, pues, estos últimos perduran en el tiempo mientras no se ponga fin a la conducta delictiva.

De manera categórica se enfoca en sostener que se inobservó el Art. 33 N° 4 Pr. Pn., ya que dicha normativa establece con claridad el tiempo de prescripción de la acción penal, el cual deberá comenzar a contarse desde el día en que cesa la ejecución del delito, lo cual, en el presente ilícito, tiene la particularidad que los efectos se prolongan, puesto que la construcción del muro en el sector de playa permite establecer la continuidad de la lesión al mismo bien jurídico, ya que aún subsiste la obra en el lugar prohibido, y que nunca se obtuvo la autorización de las entidades correspondientes para su construcción.

La Sala considera que el referido motivo debe ser estimado, conforme a los razonamientos que serán expuestos en los párrafos subsiguientes.

De modo inicial, atendiendo a los planteamientos expuestos por el ente fiscal, esta Sala desarrollará el estudio del caso a partir de los siguientes puntos: 1) Breve referencia a la doctrina y jurisprudencia referida al término prescripción, 2) Oportunidad de concluir el procedimiento mediante el sobreseimiento definitivo por la extinción de la acción (prescripción), 3) Relación de los razonamientos de alzada que llevaran a confirmar el sobreseimiento dictado; y 4) Comentarios al delito de Construcciones no Autorizadas en su fase ejecutiva y reflexiones de este tribunal.

UNO- En lo relativo al contenido doctrinal y jurisprudencial de la prescripción. Es sabido que este instituto constituye una limitación que el propio Estado se impone, sobre la oportunidad del ejercicio de su derecho a castigar, originado en la comisión de un delito, o de ejecutar las penas impuestas, subordinada al trascurso de los términos que la ley señale, según la naturaleza y gravedad de la infracción cometida. (Pavón Vasconcelos, Francisco, Diccionario de Derecho Penal, Editorial Porrúa, cuarta edición, México, 2010, Pág. 910).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha indicado que: "la prescripción en materia penal determina la extinción de la pretensión punitiva por el transcurso del tiempo y que, generalmente, limita el poder punitivo del Estado para perseguir la conducta ilícita y sancionar a sus autores"; sin embargo, también ha señalado que: “la prescripción de la acción penal es inadmisible e inaplicable cuando se trata de muy graves violaciones a los derechos humanos en los términos del Derecho Internacional". (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Vera Vera y otra vs. Ecuador Sentencia de fecha 19 de Mayo de 2011, párrafo 117).

Esta Sala, por su parte, haciendo énfasis en los principios de seguridad jurídica y de legalidad, ha expresado que la acción penal se extingue, entre otras razones, por el mero transcurso del plazo predeterminado, es decir, la prescripción opera de pleno derecho, toda vez que sean cumplidos los requisitos legales que impone su declaración, pues, dicha institución jurídica establece un cese definitivo a la potestad punitiva del Estado por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley, esto implica que se ha dejado transcurrir el plazo establecido por el legislador para el ejercicio de la acción penal sin haber adelantado las gestiones necesarias tendientes a determinar la responsabilidad del infractor de la ley penal, lo cual implica que la autoridad competente pierde la potestad de seguir con la investigación del asunto. (Cfr. Ref. 64C2012 de fecha 21/11/2012).

Cabe agregar, que en nuestra legislación se exceptúan ciertos delitos los cuales están recogidos en el Art. 32 Inc. 3 Pr. Pn., es decir, tortura, actos de terrorismo, secuestro, genocidio, violación de las leyes o costumbres de guerra, desaparición forzada de personas y los delitos cometidos contra la libertad sexual de menor o incapaz. De manera tal, que es fácil concluir que la prescripción de la acción penal es una causa de extinción de la responsabilidad criminal, fundada en la inactividad del ente fiscal para ejercer su facultad de perseguir el delito contra un determinado sujeto, en razón del plazo establecido por la ley, por lo que su eficacia actúa haciendo imposible el inicio del proceso.

DOS- En cuanto a la oportunidad de concluir el procedimiento por causa de extinción de la acción, en la doctrina se menciona que: »La causal extintiva permite que el sobreseimiento sea dictado en cualquier etapa del proceso, durante la instrucción, al final de la misma, en las actos preliminares del juicio, durante el debate...». (Abalos Washington, Raúl, Derecho Procesal Penal III, Pág. 279). En circunstancias similares, pero examinando casos resueltos con la legislación procesal penal derogada (Código Procesal Penal de 1998), esta Sala ha expresado que el sobreseimiento definitivo puede instarse desde la audiencia inicial hasta el término de la instrucción y solamente de forma excepcional en la etapa de juicio, bajo los presupuestos que extinguen la acción penal contemplado en el Art. 31 Pr. Pn. En el código vigente se mantiene de forma idéntica dicha normativa. (Consultar al respecto los precedentes con referencias 290-CAS-2007 del 13/10/2009 y 82-CAS-2014 del 15/02/2016, entre otros).

En ese sentido, el Art. 31 N° 2 Pr. Pn., dispone que: "La acción penal se extinguirá por los motivos siguientes: 2) Prescripción". El Art. 33 N° 4 Pr. Pn., claramente prescribe que: "El tiempo de la prescripción de la acción penal comenzará a contarse: 4) Para los delitos permanentes, desde el día en que cese la ejecución", y finalmente, el Art. 350 N° 4 Pr. Pn., dispone que procede el sobreseimiento definitivo: "Cuando se declare extinguida la acción penal o por la excepción de cosa juzgada". De ahí que, siendo la prescripción de la acción una causa que extingue la persecución penal, no existe impedimento legal para que pueda- dictarse a través de un sobreseimiento definitivo aún en el plenario, debiéndose para ello revisar cada caso en concreto.

TRES- El tribunal de segunda instancia, al examinar la apelación respecto del tema actualmente en estudio, comienzan haciendo énfasis en la obligación que tiene el ente fiscal de iniciar la actividad procesal, caso contrario su inactividad produce la causa extintiva según lo prevé el Art. 31 N° 2 Pr. Pn., es decir, la prescripción. Sobre esto último, señalan que de conformidad al Art. 32 N°1 Pr. Pn., dicho instituto se aplica después de haber transcurrido un plazo igual al máximo en los delitos sancionados con penas privativas, pero este plazo no excederán los diez años, ni serán inferior a tres años; para ellos, la regla de inicio según el Art. 33 Pr. Pn., debe atender a la naturaleza del ilícito, es decir, si el delito es consumado, tentado, continuado o permanente.

En cuanto a la última circunstancia, la alzada se cuestiona la falta de regulación legal para computar el término de la prescripción, pues afirman que sólo existe respecto del delito permanente, Art. 33 Pr. Pn. Esta idea de los juzgadores la formulan a partir de estimar que nuestra legislación no ha previsto determinar los efectos de los delitos, en tanto que el Art. 19 Pn., señala que: "el hecho se considera realizado en el momento de la acción u omisión". Lo cual, en criterio de ellos, el Código se inclina sólo por la "teoría de la acción", de donde desprenden que el "hecho punible se entiende cometido al momento en que se produce la manifestación de la voluntad". Dicen que es importante la distinción que efectúan, en tanto que la norma citada señala que: "la prescripción de la acción penal empieza a correr desde el día de la consumación, para las acciones consumadas, y para los delitos permanentes desde el día en que cesó la ejecución".

En esa lógica, sostienen que el tipo penal contenido en el Art. 253 Pn., la acción sancionada es de llevar a cabo una construcción no autorizada, concluyendo que en el presente caso encaja la conducta prohibida por haberse edificado un muro en terrenos de la playa que es propiedad del Estado; sin embargo, razonan que a efecto de establecer el comienzo de la prescripción carece de importancia acreditar si la construcción se mantuvo o no en el inmueble, por considerar que la acción delictiva concluyó al momento en que cesaron los actos de ejecución de la construcción del muro, el cual impide el acceso de las víctimas subsidiarias al sector de la playa.

En su reflexión, los jueces de segundo grado consideran que si se interpretara de forma extensiva la normativa, tendrían como resultado que dicho ilícito adquiera el estatus de "imprescriptible”, por lo que estimaron inatendible lo solicitado por la apelante, es decir, que el efecto cesara hasta que se haga la demolición del muro. En tal sentido, los juzgadores integran los elementos probatorios y concluyen que los hechos denunciados sucedieron antes del dos mil doce, pero el cese de la ejecución de la construcción no autorizada se tuvo conocimiento a partir del veintinueve de febrero del dos mil doce; de ahí que, habiéndose presentado el requerimiento fiscal hasta el día veintidós de julio del año dos mil quince, determinaron que trascurrieron más de los tres años que se establecen para esta clase de ilícitos; en consecuencia, dada la inactividad del ente fiscal, razonaron que se configuró la sanción procesal de la prescripción, conllevando a la pérdida del poder punitivo para perseguir este delito, conclusión que les llevó a confirmar el sobreseimiento definitivo; aunque en su decisión optaron por dejar expedito el derecho para que se ejerza la acción civil ante la instancia correspondiente, de conformidad al Art. 45 N° 2 Lit. e) Pr. Pn., y Art. 2254 CC."

PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS Y NATURALEZA DEL TIPO PENAL

"CUATRO.- Ahora bien, esta Sala realizará un análisis del tipo penal acusado examinando sus características principales y naturaleza, a efecto de determinar si nos encontramos ante un delito permanente o no y así poder determinar el cómputo de la prescripción de la acción penal.

Así, tenemos que el tipo de Construcciones no Autorizadas, Art. 253 Pn, regula la siguiente conducta: "El que llevare a cabo una construcción no autorizada legal o administrativamente, en suelo no urbanizable o en lugares de reconocido valor artístico, histórico o cultural, será sancionado con prisión de seis meses a un año y multa de cien a doscientos días multa".

Se ha indicado que el bien jurídico tutelado en este artículo son las normas sobre la ordenación del territorio, como disposiciones garantizadoras del disfrute de la riqueza natural y de la calidad de vida de sus ciudadanos. La conducta se vuelve típica en el momento que el sujeto activo, edifica una construcción en suelo no urbanizable o en lugares de reconocido valor artístico, histórico o cultural. La infracción es de mera actividad, pues la norma no exige que la actividad constructora produzca ningún resultado sobre el bien jurídico protegido, bastando^- para la consumación que esa construcción se llegue a realizar."

DELITO DE CARÁCTER PERMANENTE

"Así mismo, se sostiene que por tratarse de un bien jurídico cuya acción delictual no lo destruye ni lo disminuye, sino que su infracción sólo lo mantiene obstaculizado en su libre ejercicio o goce, o en su realización, se considera que nos encontramos frente a un delito permanente. Se entiende por delito permanente: "el delito cuya consumación, por la naturaleza del bien jurídico ofendido, puede prolongarse en el tiempo, siempre que el agente esté en condiciones de eliminar el estado antijurídico por él creado". (Sergio Vela Treviño, La Prescripción en Materia Penal, Pág. 180, tercera impresión, México 1996).

Para fines del cómputo de la prescripción, resulta sumamente importante -como lo indica la doctrina y la jurisprudencia-, comprender que: "en los delitos permanentes, el término comienza a correr cuando cesa el estado de consumación". (Ídem Op. Cit. Pág. 181). En ese mismo sentido se ha manifestado esta Sala al establecer que el delito permanente: "supone el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor, dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación jurídica". (Sentencia de casación Ref. 211C2012, dictada el 03/07/2013).

Como se ha visto hasta este punto, la doctrina refuerza el criterio expuesto, señalando además que este tipo se encuentra en la terminología denominada como "delitos urbanísticos", generalmente considerado de mera actividad, pues, del verbo rector el cual expresa "llevar a cabo", se utiliza para determinar el momento de la consumación del ilícito, por lo que no hace falta la concurrencia de lesión o peligro alguno, debido a que la consumación es de carácter permanente, de suerte que no tiene un concreto momento consumativo -ocurrido en el cual, cesa el delito-, sino un período de consumación que se extiende durante todo el tiempo que se continúe realizado los actos de construcción. (Córdoba Roda, Juan y García Aranda, Mercedes, "COMENTARIOS AL CÓDIGO PENAL", Parte Especial, Tomo I, Editorial Marcial Pons, ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, España, 2004, Pág. 1352)."

AFECTACIÓN AL BIEN JURÍDICO AL DETERMINARSE LA EXISTENCIA DE UNA EDIFICACIÓN EN SUELO NO URBANIZABLE QUE AFECTA EL LIBRE ACCESO A UN RECURSO NATURAL Y PROTEGIDO POR EL ESTADO

"CINCO.- La cita de todos los conceptos anteriores, eran necesarios para ofrecer una respuesta más complementaria al asunto que nos ocupa. En ese orden de ideas, a los fines prescriptivos, interesa establecer: a) si la compresión al bien jurídico tutelado es actual, b) si la acción delictiva depende de la voluntad del autor de la edificación generadora de la afectación a dicho bien jurídico y c) si éstos (los sujetos activos) tienen la capacidad de culminar con su afectación en el momento que lo deseen.

Para identificar los anteriores aspectos, encontramos que en el caso de mérito se acreditaron los siguientes sucesos: [...]

De lo apuntado, sin que esta Sala esté valorando los citados insumos probatorios, se puede constatar -debido a que forman parte de las diligencias allegadas al expediente y relacionadas en la resolución impugnada-, que ciertamente en la actualidad se encuentra construido un muro de concreto sólido en terrenos que no son urbanizables por pertenecer a la playa, y en consecuencia protegidos como bienes del Estado. En idéntico sentido, es posible advertir que el bien jurídico tutelado está siendo comprimido por una acción realizada por los señores [...], toda vez que por voluntad de ellos se mantiene la construcción que impide a la afectada tener vía libre a la playa, habiéndose negado a permitir el paso. Finalmente, también resulta estimable entender que dichas personas tienen la posibilidad de modificar la situación por ellos creada, en tanto que se trata de un construcción que se encuentra en una porción de terreno en la que ejercen posesión, pudiendo habilitar en cualquier momento el acceso que mantiene obstaculizado el disfrute de un bien natural que por su acción y voluntad se mantienen obstruido.

Todos estos datos son relevantes, en tanto que clarifican que el muro tantas veces citado, ha sido edificado en suelo no urbanizable; que con probabilidad inició su construcción después del ocho de enero del año dos mil dos, (tiempo en que los señores [...] adquirieron el lote y pasaron a vivir en dicha zona); que la citada construcción afecta el libre acceso a un recurso natural y protegido por el Estado (estos porque en mayo del dos mil catorce la señora [...], habló con los sindicados para que le dieran acceso a la playa, sin que éstos hayan accedido). De tal suerte, que no es difícil concluir que la afectación al bien jurídico se mantiene en la actualidad comprimido, producto de una acción humana que hasta puede ser modificada voluntariamente por los sindicados."

YERRO AL NO APLICAR DE FORMA ADECUADA LAS DISPOSICIONES PENALES RESPECTO A LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL EN DELITOS PERMANENTES

"SEIS.- Ahora bien, teniendo como presupuesto que el problema expuesto por la Cámara ha sido su dificultad para computar el plazo de la prescripción de la acción penal, pues, en su valoración dijo encontrarse ante un ilícito que «producen efectos permanentes", y desde su perspectiva esta clase de infracción no tiene regulación legal.

Al respecto -como es bien conocido-, todas las infracciones penales producen efectos que, como es natural, son posteriores a la realización de la conducta, su consumación y agotamiento, los que en diferentes casos pueden perdurar por mucho tiempo; desde esa perspectiva, el efecto que la conducta produce es irrelevante para el inicio del curso de la prescripción de la acción persecutoria, siendo trascendente saber distinguir, a esos fines, si lo que sanciona el legislador es la conducta típica o los efectos de esa conducta. Circunstancia que no ha sido considerada en la argumentación expuesta por la Cámara de mérito, en tanto que diluyó su reflexión en sostener que no existe regulación legal para computar la prescripción en casos de los efectos de los delitos permanentes.

De manera pues, que para este tribunal los Magistrados de segundo grado han errado al no aplicar de forma adecuada las disposiciones legales que regulan el instituto de la prescripción de la acción penal en caso de delito permanente, pues el Art. 33 N° 4 Pr. Pn., claramente prescribe que: "El tiempo de la prescripción de la acción penal comenzará a contarse: 4) Para los delitos permanentes, desde el día en que cese la ejecución".

La distinción de delito permanente tiene importancia práctica en lo que se refiere al cómputo del lapso de prescripción de la acción penal, en tanto que el plazo prescriptivo, como se ha explicado párrafos arriba, corre desde que cesa la ejecución del delito. En el presente caso, tendría lugar al momento que los procesados dispusieran voluntariamente derribar la construcción que mantienen obstaculizado el bien jurídico que se tutela en el referido Art. 253 Pn.

Desde esa óptica, la inobservancia se aprecia al constatar que la alzada razonó que la afectación al bien jurídico culminó al momento que concluyó la construcción del referido muro (aspecto que hasta le fue imposible establecer), cuando lo correcto era considerar la circunstancia particular que en el lugar de los hechos denunciados actualmente existe un muro de concreto sólido, el cual con probabilidad ha sido construido por los imputados [...], sobre terreno no urbanizable; lo que implica que el bien jurídico protegido en la disposición acusada se encuentra en un estado continuo de afectación por voluntad propia de los enjuiciados, como fue explicado párrafos arriba, denotando con ello, que el ejercicio de la acción penal aún no ha prescrito en los términos acordados en la instancia.

De tal manera, que al verificar un quebranto de las reglas previstas para el cómputo de la prescripción de la acción penal, en el caso de autos, el reclamo señalado es atendible y deberá ser estimado; en consecuencia procede revocar la resolución que confirma el sobreseimiento definitivo por la prescripción de la acción penal, dictada a las [...], por la Cámara de Segunda Instancia de la Tercera Sección del Centro, [...]; consecuentemente, por el efecto ulterior esta decisión, el presente proceso debe continuar con su sustanciación, pasando el caso a juicio.

Notando esta Sala que el incidente de prescripción de la acción se originó en la etapa incidental del debate oral, el cual fue presidido por el juez suplente del Tribunal de Sentencia de la Unión, [...], le corresponderá al juez presidente de dicho tribunal continuar con la sustanciación, debiendo resolver la pretensión de fondo y pronunciar la sentencia que conforme a derecho corresponda, pues tal como consta en autos, fue este tribunal el designado para sustanciar el presente proceso penal."