DETENCIÓN PROVISIONAL
CONSIDERACIONES SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES
"Estudiada
la resolución judicial y el recurso de apelación esta Cámara hace las
siguientes consideraciones:
a) Las
medidas cautelares son herramientas procesales cuya finalidad es procesal, es
decir con una perspectiva asegurativa. Por su
naturaleza restringen derechos fundamentales, especialmente -aunque no
únicamente- las diversas manifestaciones del derecho de libertad y las de
derechos patrimoniales.
Se
autoriza la intervención y reducción de un espacio que es inherente a la
persona humana y cuyo fundamento legal y axiológico está situado en la norma
primaria del ordenamiento, por ello no se puede aducir cualquier razón como
suficiente para permitir esa injerencia en un Estado de derecho de corte
democrático y garantista.
Frente a
la protección de las libertades individuales se desarrolla una necesidad del
Estado de hacer frente al fenómeno del crimen y para ello busca herramientas
que le brinden la máxima eficacia.
Esta
eficacia no es un mal, no se trata de negar la necesidad de potenciar la
respuesta estatal ante fenómenos especiales de criminalidad, pero ello debe
hacerse dentro de un marco congruente con el tipo de Estado que la sociedad ha
construido y cuya base se desarrolla en la Constitución.
Podrán
existir políticas criminales con tendencia un tanto más autoritaria (esto es,
que incidan más en los derechos fundamentales) pero siempre habrá un límite: el
núcleo de dignidad de la persona, los frenos al poder que contiene la misma
Constitución y el marco legal internacional e interno del Estado.
La
diferencia entre un Estado de derecho -al que pertenecen exclusivamente los
Estados democráticos y garantistas - y un Estado autoritario, policial y
paternalista, es el fundamento de su intervención en los derechos, que el
primero de estos Estados protege de manera preferente y el segundo relativiza,
potenciando exageradamente la eficacia de la intervención penal, en aras del
control y la estabilidad de la sociedad que se ven como fin a alcanzar.
Estas posturas axiológicas son antitéticas y excluyentes, en un Estado de derecho no habrá cabida para sostener discursos autoritarios.
Por ello
es que las medidas cautelares no pueden verse como un fin en sí mismas, y por
ello es prohibido que se vean como anticipos de la pena. Toda consideración que
tienda a .justificar la sujeción de un
imputado a una medida cautelar utilizando como fundamento aquellos fines que
corresponden a la pena: la prevención general y especial, negativa y positiva,
y retribución, es ajena a la naturaleza de las medidas.
Las
medidas cautelares solamente pueden aplicarse cuando son absolutamente
necesarias, proporcionales a la necesidad de sujetar a una persona
-o a su patrimonio- a un
proceso judicial para poder garantizar que
eventualmente pueda cumplirse la pena, es decir evitando que la medida cautelar
cause mayor incidencia sobre los derechos fundamentales que aquella que es
suficiente para lograr el aseguramiento en cada caso. Además son temporales,
no pretenden exceder la duración del momento en que son necesarias y están
sujetas a la regla de mutabilidad.
Como la
condición natural de todo ser humano es la libertad, la restricción a su
libertad es la excepción no la norma.
Esa
condición de excepción está consagrada de forma expresa en la constitución y
abundantemente normada en tratados sobre derechos fundamentales suscritos y
ratificados por nuestro país, como la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, además de
estar contenida en nuestras leyes secundarias y en amplísima jurisprudencia
tanto de nuestra Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
como de los aplicadores de justicia de los Tribunales con competencia penal.
Para que esa excepcionalidad no se convierta en una mera expresión formal, sin significado en la realidad, las restricciones a la libertad solamente son admisibles en la medida que un imputado sobre el que se tiene fuerte evidencia de participación en un hecho que hasta el momento procesal de imposición aparenta relevancia real e incidencia en el derecho penal, representa un riesgo de fuga real, ponderado y basado en evidencia tangible, o una obstaculización de la investigación que descanse en una sospecha fundada igualmente en evidencia."
PROCEDE REVOCAR LAS MEDIDAS SUSTITUTIVAS Y DECRETAR LA DETENCIÓN ANTE LA INEXISTENCIA DE DOCUMENTACIÓN PARA DEMOSTRAR LOS ARRAIGOS Y LA GRAVEDAD DEL DELITO
"b) En el presente caso se cuenta con los
siguientes elementos de juicio:
1- Entrevista de la menor víctima [...] cuyo nombre
se omitirá en esta resolución, tal como
lo establece el artículo 53 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, en relación al artículo
106 numeral 10 letra “a” y “d” del Código Procesal Penal, realizada a las [...] en la cual manifiesta que tiene seis años
de edad, estudia [...]
2- Informe Psicológico Preliminar, practicado a la menor víctima [...] el día
[...] Psicóloga, en el cual se obtuvo la conclusión siguiente: [...]
3- Reconocimiento Médico Forense Delitos
Sexuales practicado a la menor víctima, [...]
4- Entrevista de la señora [...], abuela de la menor víctima, [...]
b) El delito por el que se está procesando al imputado
es de AGRESION SEXUAL EN MENOR O INCAPAZ AGRAVADA, regulado y tipificado en los
artículos 161 y 162 numeral 1 del Código Penal, el. cual
estable lo siguiente: “...La agresión
sexual realizada con o sin violencia que no consistiere en acceso carnal, en
menor de quince años de edad, o en otra persona aprovechándose de su
enajenación mental, de su estado de inconsciencia o de su incapacidad de
resistir, será sancionado con prisión de ocho a doce años....art. 162 los
delitos a que se refiere los cuatro artículos anteriores serán sancionados con
la pena máxima correspondiente....numeral 1: Por ascendientes, descendientes,
hermanos, adoptantes, adoptados o cuando se cometiere en la prole del cónyuge o
conviviente...”.-.
Este Tribunal de
Apelaciones considera, que en el presente proceso penal existen indicios para
sostener razonablemente, la probable participación del imputado en los hechos
que se investigan, ya que en esta etapa procesal se requiere una mínima
actividad probatoria como lo que hasta el momento se tiene, ya que se cuenta
con la declaración de la menor [...] quien a pesar de la corta edad con la
que cuenta hasta el momento, pues solo tiene seis años de edad es enfática en
relacionar que el imputado [...] es quien le toca la vulva y le besa las chiches,
situación que es corroborada con la declaración de la abuela de la menor señora
[…], lo que permite fundar la hipótesis de probabilidad positiva acerca del
ilícito penal que se investiga y posible responsabilidad del imputado, por lo
que se cumple con el primer requisito para la imposición de una Medida Cautelar
de Detención Provisional como lo es - EL
FUMUS BONUS IURIS o Apariencia del Buen Derecho, en que se debe contar con
los elementos suficientes para determinar la existencia del ilícito que dio
origen a la presente acción penal, como los elementos suficientes para
establecer que el incriminado es con probabilidad positiva autor o participe
del hecho que se le atribuye.
En cuanto al
segundo requisito para la imposición de medidas es lo que la doctrina le ha
llamado PERICULUM IN MORA, el que se
entiende como el daño jurídico que viene determinado por el retardo del
procedimiento derivado del peligro de la fuga, porque para poder decretar la
prisión preventiva, es necesario verificar si existe el riesgo eminente que el
procesado pueda sustraerse del proceso penal del cual es señalado como autor de
un hecho punible, o pueda obstaculizar su investigación; para ello, se debe
analizar tanto las circunstancias del hecho como la probable pena a imponer.
La
discusión versa sobre la necesidad de decretar la medida cautelar de la
detención provisional para sujetar al imputado al proceso; así cabe decir:
1.- La Jueza del Juzgado Primero de Paz de [...] indicó que: [...]
2.- La
apelante expuso su desacuerdo manifestando que se cuenta con los elementos
suficientes para sostener la probable participación del imputado en la comisión
del delito que se le atribuye; basada en arraigos mencionados por el procesado como
es que tiene una familia, empleo y lugar de residencia los cuales no fueron
debidamente fundamentados con documentación que acredite su existencia en la
resolución, ya que con el solo dicho no se establece en que consiste los
arraigos familiares, laborales y domiciliares.
Ante
tales argumentos, esta Cámara advierte que la Jueza en el desarrollo de la
audiencia inicial, si bien es cierto decreto medidas sustitutivas a la
detención provisional, consistentes en: a) Presentarse al Juzgado Primero de
Instrucción, un viernes si y un viernes no, durante dure la etapa de
instrucción; b) No salir del País, para tal efecto líbrese el oficio respectivo
a la Dirección General de Migración y Extranjería; c) Prohibición le
comunicarse con la señora […], ni con la victima [...]; fundamenta su
decisión por considerar que se han demostrado los arraigos tanto familiares,
domiciliares como laborales al imputado lo cual permiten inferir que el
procesado participara en lo todo lo referente al proceso penal instruido en su
contra.
En el
artículo 331 del Código Procesal Penal, inciso segundo, el Legislador establece
que: “...No procederá aplicar medidas alternas ni sustituir la detención
provisional en los delitos siguiente- delitos
contra la libertad sexual...”; como en el presente caso, pero ante ello
debernos de relacionar que de conformidad a los artículos 11 y 12 de la
Constitución de la República esto no significa que esta aplicación será
automática, pues la detención es una excepción a la regla general, se habla de
una presunción de inocencia, y como se puede apreciar consta dentro de las
diligencias de investigación la declaración de la menor victima [...] cuyo
nombre se omitirá en esta resolución, tal como lo establece el artículo 53 de
la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, en relación al
artículo 106 numeral 10 letra “a” y “d” del Código Procesal Penal, quien fue
clara, precisa y concisa en manifestar que el procesado aprovechaba las
ocasiones en que se encontraba solo en la casa de habitación junto con la menor
para despertarla, quitarle la pijama y tocarle la vulva y en otras ocasiones,
le besaba las chiches.
Este Tribunal de Alzada considera
necesario enfatizar, que cuando hablamos de delitos de índole sexual, donde el
ofendido tiene una mejor percepción de la realidad, ya que generalmente se
cometen en la clandestinidad. Los agresores sexuales buscan momentos de
intimidad para realizar sus ataques, de manera que es bastante frecuente que en
muchos casos sólo exista la versión de la víctima contrapuesta a la del
acusado. Por el hecho de no existir otras deposiciones más que la de la
víctima, no significa que automáticamente se le deba restar credibilidad, máxime
cuando ella relata hechos que han ocurrido y para cuya comprensión no se
requiere un conocimiento especializado ni académico, por esta razón es
indispensable un pormenorizado análisis de la versión de la víctima, en
estricto cumplimiento al deber de fundamentar conforme a las reglas de la sana
crítica, pues por lo general, ésta es la fuente más importante de prueba, ya
que los agresores sexuales buscan momentos de intimidad para realizar el
ataque, de manera que es bastante frecuente que en muchos casos sólo exista la
versión de la víctima contrapuesta a la del acusado, ello exige un mayor
cuidado a los tribunales al momento de apreciar la prueba, pero no significa
que apreciaciones subjetivas sean suficientes para cumplir con el requisito de
motivación conforme a las reglas de la sana crítica, más aún cuando existen
otros elementos probatorios los cuales deben ser analizados íntegramente con la
deposición de la víctima. (Sentencia del día 2/6/2006, de las 11:03, SALA DE LO
PENAL); asimismo, en resolución de fecha quince de abril de dos mil cinco, con
número de referencia 140-CAS-2004, de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema
de Justicia, se establece que: “....en los casos de abuso sexual o
violencia ejercida sobre un menor, el testimonio de éste constituye la prueba
fundamental, sino única, de que disponen los órganos encargados de la
persecución penal para establecer la realidad del hecho delictivo...”;como
en el presente, que la menor [...] en la entrevista fue enfática en
relacionar que [...] muchas veces le tocaba la vulva y otras veces le besaba las
chiches, situación que fue mencionada por la abuela de la menor señora […],
quien menciono que la menor le comentaba de lo sucedido y que cuando se lo
comentaba a su mama osea la señora [...], ésta no le creía, situación que nos
permite inferir que existen indicios para establecer la existencia del delito
de Agresión Sexual en Menor e Incapaz Agravada, pues es en este tipo de delitos
donde la víctima adquiere un doble rol de testigo-victima, ya que por ser
delitos de alcoba donde solo se encuentra la menor y el agresor para cometer
tal vejamen.
Además cabe mencionar, que se
cuenta con el informe psicológico agregado a la carpeta investigativa donde se
relaciona que la menor [...], se encuentra afectada emocionalmente, refleja
tristeza, temor, ansiedad, tendencia al llanto su autoestima deteriorada,
sintomatología que es común encontrarla en personas que han sido sometidas a
situaciones de trauma; existiendo elementos indiciarios suficientes para establecer
la participación del imputado en el delito que se le atribuye.
Ahora
bien, la Representación Fiscal hace énfasis que no se valoraron los elementos
de juicio agregados al proceso, en la que hace relación que la Juzgadora
estableció como argumento para decretar Medidas Sustitutivas a la Detención
Provisional, que el imputado ha mencionado que cuenta con arraigos familiares,
domiciliares y laborales; sin embargo, este Tribunal de Alzada considera, que
al hacer un estudio minucioso al presente caso, no se encuentra documentación
alguna que ampare lo mencionado por la Juzgadora, en el sentido que ha quedado
establecido que el imputado [...] tiene arraigos que nos permitan
acreditar que él no tratara de sustraerse del proceso o impedirá la investigación
del mismo, y siendo que de conformidad al artículo 18 del Código Penal, el
delito de Agresión Sexual en Menor e Incapaz Agravada, posee una pena que
supera los tres años de prisión, es considerado como delito grave; asimismo, la
víctima es una menor de seis años de edad, el bien jurídico protegido en estos
casos es la indemnidad sexual de los menores pues no cuentan con la capacidad
suficiente para tomar la decisión de acceder a este tipo de abusos.
Aunado a lo anterior, ha quedado establecido por la declaración de la menor víctima como de la abuela de la menor señora […], que el imputado [...] vive con la mamá de la menor [...] ya que son pareja y tienen una hija de tres años en común, siendo motivo suficiente para considerar que el imputado puede entorpecer la investigación en el proceso, y puede influir en la menor a tal grado de poner en riesgo la investigación de la presente causa, en consecuencia de ello, y para asegurar la presencia del procesado en las audiencias o diligencias que el caso requiera, considera esta Cámara necesario que se revoque la decisión de la Jueza del Juzgado Primero de Paz de [...], en lo referente a las medidas sustitutivas a la detención provisional, y se ordene la detención provisional del imputado [...], siendo así que deberá girarse la respectiva orden de captura en contra del mismo.
Dicho lo
anterior, y habiéndose constatado que es factible acceder a la pretensión del
recurrente, por haberse verificado que la decisión sometida a examen no ha sido
dictada conforme a derecho, es procedente revocar la
decisión de la Juzgadora contenida en la resolución impugnada."